Sozialrecht – Ein Überblick

Einleitendes

Das Sozialrecht erscheint vielen Anwälten als wenig lukrativ. Das liegt u.a. an den Rahmengebühren, die aber in den Fällen der §§ 197a, 184 SGG nicht greifen. Auseinandersetzungen, die von Unternehmen, Ärzten, Krankenhäusern, Arbeitgebern, Behörden oder Unternehmen betrieben werden, richten sich nach Gegenstandswerten, und die können recht gewaltig sein (siehe das Vorwort in Brand, Praxis des Sozialrechts, 2. Aufl. 2011).

Das Sozialrecht umfasst folgende Gesetze, die im Arbeitsrecht regelmäßig relevanten sind hervorgehoben:

 

1.   Sozialgesetzbuch (SGB I) – Allgemeiner Teil –

2.   Sozialgesetzbuch (SGB II)  – Grundsicherung für Arbeitsuchende –

3.   Sozialgesetzbuch (SGB III)  – Arbeitsförderung

4.   Sozialgesetzbuch (SGB IV) – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung –

5.   Sozialgesetzbuch (SGB V) – Gesetzliche Krankenversicherung –

6.   Sozialgesetzbuch (SGB VI) – Gesetzliche Rentenversicherung –

7.   Sozialgesetzbuch (SGB VII) Gesetzliche Unfallversicherung

8.   Sozialgesetzbuch (SGB VIII) – Kinder- und Jugendhilferecht

9.   Sozialgesetzbuch (SGB IX) – Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter

Menschen

10. Sozialgesetzbuch (SGB X) Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz

11. Sozialgesetzbuch (SGB XI) Soziale Pflegeversicherung

12. Sozialgerichtliches Verfahren (SGG)

 

Darüber hinaus bestimmt § 68 SGB I: Bis zu ihrer Einordnung in dieses Gesetzbuch gelten die nachfolgenden Gesetze mit den zu ihrer Ergänzung und Änderung erlassenen Gesetzen als dessen besondere Teile:

 

1.   das Bundesausbildungsförderungsgesetz,

2.   (aufgehoben)

3.   die Reichsversicherungsordnung,

4.   das Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte,

5.   das Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte,

6.   das Zweite Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte,

7.   das Bundesversorgungsgesetz, auch soweit andere Gesetze, insbesondere

a) § 80 des Soldatenversorgungsgesetzes

b) § 59 Abs. 1 des Bundesgrenzschutzgesetzes (jetzt: „Bundespolizeigesetz“),

c) § 47 des Zivildienstgesetzes,

d) § 60 des Infektionsschutzgesetzes,

e) §§ 4 und 5 des Häftlingshilfegesetzes,

f) § 1 des Opferentschädigungsgesetzes,

g) §§ 21 und 22 des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes,

h) §§ 3 und 4 des Verwaltungsrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes,

die entsprechende Anwendung der Leistungsvorschriften des Bundesversorgungs-gesetzes vorsehen,

8.   das Gesetz über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung,

9.   das Bundeskindergeldgesetz,

10. das Wohngeldgesetz,

11. (weggefallen)

12. das Adoptionsvermittlungsgesetz,

13. (aufgehoben)

14. das Unterhaltsvorschussgesetz,

15. der Erste Abschnitt des Bundeserziehungsgeldgesetzes,

15a. der erste Abschnitt des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes,

16. das Altersteilzeitgesetz,

17. das Gesetz zur Hilfe für Frauen bei Schwangerschaftsabbrüchen in besonderen Fällen,

18. (weggefallen).

 

Im Rahmen der arbeitsrechtlichen Vertretung kommt man nicht umhin, zumindest die Vorschriften des Arbeitslosenrechts (SGB III) zu kennen, die bei anschließender Arbeitslosigkeit einschlägig sind und bei Kündigungen und Aufhebungs- bzw. Abwicklungsverträgen unbedingt berücksichtigt werden müssen. Wer ältere ArbeitnehmerInnen vertritt, sollte die rentenarten kennen (SGB VI), der Schwerbehindertenschutz des SGB IX ist ebenfalls regelmäßig anwaltliche Praxis. Schließlich sind es immer wieder Fragen des Krankenversicherungsrechts bzw. –schutzes, die beachtet werden müssen.

In allen Fällen gilt aber, dass verbindliche Auskünfte zu einzelnen Rechtsfragen durch Anfrage beim jeweiligen Versicherungsträger eingeholt werden können und sollten, denn eine gerichtliche Klärung ist schon allein aus Zeitgründen wenig lukrativ. Umfangreich Entscheidungen findet man kostenlos unter www.sozialgerichtsbarkeit.de.

 

1. Teil: Allgemeines

 

Nur kurz angesprochen werden sollen das SGB I, SGB X und das SGG.

 

A. SGB I

 

§ 14 SGB I statuiert eine Beratungspflicht der Leistungsträger. Er muss den einzelnen Bürger umfassend mündlich und schriftlich beraten (Wirth in HB FA Sozialrecht  (3. Aufl. 2012) Kap. 1 Rn. 10). Angesichts der  schier unüberschaubaren Gesetzesänderungen, Durchführungsanordnungen, Rundschreiben etc. ist es ratsam, hiervon Gebrauch zu machen, zumal sich daran ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch anschließen kann.

Insbesondere bei Falschberatung oder bei fehlerhafter Auskunft (§ 15 SGB I) kommt dieser Anspruch in Frage. Er setzt fehlerhaftes Handeln des Leistungsträgers und die Möglichkeit voraus, dass der Leistungsträger dem Betroffenen die Rechtsposition einräumt, die er gehabt hätte, wenn die Verwaltung von Anfang an ordnungsgemäß gehandelt hätte, sofern die ihm entstandenen nachteiligen Folgen durch rechtmäßiges Verwaltungshandeln wieder beseitigt werden können (Wirth aaO Rn. 25).

Ein weiteres – häufig übersehenes – Instrument ist das Recht auf Vorschüsse gem. § 42 SGB I. Besteht ein Anspruch auf Geldleistungen dem Grunde nach und ist zur Feststellung seiner Höhe voraussichtlich längere Zeit erforderlich, kann der zuständige Leistungsträger Vorschüsse zahlen, deren Höhe er nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt. Beantragt der Leistungsberechtigte einen Vorschuss, so hat der Leistungsträger diesen nach § 42 Abs. 1 S. 1 SGB I zu zahlen (wieder Wirth aaO Rn. 51).

 

B. SGB X

 

Im Verwaltungsverfahren herrscht der Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X). Es besteht Anspruch auf Akteneinsicht (§ 25 SGB X). Auch wenn der Betroffene Widerspruch oder Klage unterlassen bzw. nicht fristgerecht erhoben hat, kann gem. § 44 SGB X  ein Antrag auf Rücknahme des Verwaltungsaktes gestellt werden. Die Behörde prüft dann den Vorgang erneut und erlässt wiederum einen Bescheid, gegen den Widerspruch und Klage erhoben werden können.  Normzweck ist die weitgehende Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit zugunsten des Bürgers auf Kosten der Bindungswirkung von zu seinen Ungunsten ergangenen VA (Steinwedel         Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 73. Ergänzungslieferung 2012 § 44 SGB X Rn. 2).

 

2. Teil: SGB III — Arbeitslosenversicherung

 

Das SGB III wurde durch Art. 13 Abs. 15 LSV-NeuordnungsG vom 12.4.2012 (BGBl. I S. 579) maßgebend geändert bzw. neu nummeriert. Die neuen §§ finden sich noch nicht in jedem  Kommentar oder Gesetzesbuch, so dass hier zunächst eine Übersicht der wichtigsten Vorschriften vorangestellt wird:

 

A. Die neuen Einteilungen

 

Nachfolgend einen Überblick über die neuen Regelungen:

 

I. Erster Unterabschnitt Regelvoraussetzungen

 

§ 136 Anspruch auf Arbeitslosengeld

§ 137 Anspruchsvoraussetzungen bei Arbeitslosigkeit

§ 138 Arbeitslosigkeit

§ 139 Sonderfälle der Verfügbarkeit

§ 140 Zumutbare Beschäftigungen

§ 141 Persönliche Arbeitslosmeldung

§ 142 Anwartschaftszeit

§ 143 Rahmenfrist

§ 144 Anspruchsvoraussetzungen bei beruflicher Weiterbildung

 

II. Zweiter Unterabschnitt Sonderformen des Arbeitslosengeldes

 

§ 145 Minderung der Leistungsfähigkeit

§ 146 Leistungsfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit

 

III. Dritter Unterabschnitt Anspruchsdauer

 

§ 147 Grundsatz (Anspruchsdauer)

§ 148 Minderung der Anspruchsdauer

 

IV. Vierter Unterabschnitt Höhe des Arbeitslosengeldes

 

§ 149 Grundsatz

§ 150 Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen

§ 151 Bemessungsentgelt

§ 152 Fiktive Bemessung

§ 153 Leistungsentgelt

§ 154 Berechnung und Leistung

 

V. Fünfter Unterabschnitt Minderung des Arbeitslosengeldes, Zusammentreffen des Anspruchs mit sonstigem Einkommen und Ruhen des Anspruchs

 

§ 155 Anrechnung von Nebeneinkommen

§ 156 Ruhen des Anspruchs bei anderen Sozialleistungen

§ 157 Ruhen des Anspruchs bei Arbeitsentgelt und Urlaubsabgeltung

§ 158 Ruhen des Anspruchs bei Entlassungsentschädigung

§ 159 Ruhen bei Sperrzeit

§ 160 Ruhen bei Arbeitskämpfen

 

VI. Sechster Unterabschnitt Erlöschen des Anspruchs

 

§ 161 Erlöschen des Anspruchs

 

Zweiter Abschnitt Insolvenzgeld

 

§ 165 Anspruch

§ 166 Anspruchsausschluss

§ 167 Höhe

§ 168 Vorschuss

§ 169 Anspruchsübergang

§ 170 Verfügungen über das Arbeitsentgelt

§ 171 Verfügungen über das Insolvenzgeld

§ 172 Datenaustausch und Datenübermittlung

 

B. Anspruchsvoraussetzungen

 

Die Anspruchsvoraussetzungen sind jetzt in §§ 136 ff. SGB III normiert.

 

I. Anwartschaftszeit und Arbeitslosigkeit

 

Die Anwartschaftszeit (§ 142) hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist (§ 143) mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenzeit beträgt gem. § 143 zwei Jahre. Gem. § 138 Abs. 1 Ziff. 1 ist arbeitslos, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

 

1. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht

(Beschäftigungslosigkeit)

2. sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden

(Eigenbemühungen) und

3. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung

steht (Verfügbarkeit)

 

II. Exkurs: Beschäftigungsverhältnis § 7 Abs. 1 SGB IV

 

Damit ist ein erster zentraler Punkt des Sozialversicherungsrechts angesprochen. Es kommt im SGB III und auch in vielen anderen Bereichen des Sozialrechts nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines Vertragsverhältnisses, sondern auf das Beschäftigungsverhältnis, die tatsächliche Arbeitserbringung, an (instruktiv Rittweger NZA 2004, 590 f.). § 7 Abs. 1 SGB IV definiert den Begriff Beschäftigung und ist damit ein Kerntatbestand des Zugangs zur Sozialversicherung (Rolfs/Witschen NZS 2012, 242).

Das (arbeitsrechtliche) Arbeitsverhältnis ist der rechtliche Bestand (der Arbeitsvertrag), das (sozialversicherungsrechtliche) Beschäftigungsverhältnis die tatsächliche Durchführung bzw. die Tätigkeit, die Beschäftigung bzw. die „Arbeit“ also (Schmitt Rn. 91 ff.). Ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis setzt also anders als ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich faktische Arbeit voraus (Rittweger NZA 2004, 591). Der Begriff des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses deckt sich in der Regel auch mit dem des (arbeitsrechtlichen) Arbeitsverhältnisses. Gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ (MüArbR/Krause § 55 Rn. 63). Sozialversicherungspflicht entsteht bereits mit Aufnahme der Beschäftigung; sobald die abhängige (nicht die selbstständige) Tätigkeit beginnt, ist sie versichert. Dafür braucht man keinen Antrag, die Versicherungspflicht entsteht kraft Gesetzes (Küttner/Schlegel Sozialversicherungsbeiträge Rn. 22). Auch der (ganz ausnahmsweise) nichtige oder der sittenwidrige Arbeitsvertrag begründet Sozialversicherungspflicht (MüArbR/Krause § 55 Rn. 63). Sodann unterscheidet man den leistungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff und den beitragsrechtlichen Beschäftigungsbegriff (Voelzke NZS 2005, 283).

 

1. Der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff

 

Der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff stammt aus dem Arbeitslosenrecht und dient insbesondere der Feststellung, ob Beschäftigungslosigkeit als Voraussetzung eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld vorliegt (Küttner/Voelzke Arbeitnehmer (Begriff) Rn. 48). Wann dies im leistungsrechtlichen Sinne der Fall ist, ergibt sich aus § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Diese Vorschrift knüpft ebenfalls nicht an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Es spielt keine Rolle, ob Beschäftigungslosigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses oder erst danach eintritt (siehe Schmitt Rn. 98). Das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn ist aus Gründen der Schutzbedürftigkeit der betroffenen Arbeitnehmer entwickelt worden. Die Konsequenz ist, dass nicht erst der „Arbeitsvertragslose“, sondern schon der Beschäftigungslose Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, nämlich dann, wenn er im rechtlich bestehenden Arbeitsverhältnis freigestellt ist und (vertragswidrig) keinen Lohn erhält. Bei dieser als „Gleichwohlgewährung” bezeichneten Gestaltung wird der Arbeitslose so behandelt, als wenn der Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht existierte (Voelzke NZS 2005, 283). Maßgeblich für das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ist das Bestehen des Direktionsrechts. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (nur) widerruflich frei, kann der Arbeitgeber jederzeit vom Arbeitnehmer wieder die Erbringung der Arbeitsleistung fordern. Er gibt also seine Verfügungsbefugnis und damit sein Direktionsrecht nicht auf. Daraus ergibt sich, dass eine widerrufliche Freistellung nicht zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses führen kann, also kein Anspruch auf Arbeitslosengeld entsteht, auch wenn der Arbeitgeber während der widerruflichen Freistellung keinen Lohn bezahlt. Bei einer unwiderruflichen Freistellung hingegen verliert der Arbeitgeber endgültig den Anspruch auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer verliert seinen Beschäftigungsanspruch, behält aber seinen Vergütungsanspruch. Die unwiderrufliche Freistellung führt daher stets zu einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne, da der Arbeitgeber seine Verfügungsbefugnis über den Arbeitnehmer und damit sein Weisungsrecht aufgibt. Es tritt daher bereits mit Beginn der Freistellung Arbeitslosigkeit i.S. des § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ein. Damit es nicht zu Doppelleistungen kommt, sieht § 143 Abs. 1 SGB III vor, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht, solange der Arbeitnehmer Arbeitsentgelt bezieht (Schmitt Rn. 97, 104, 105, 107). Für den Fall, dass der Arbeitslose das versprochene Arbeitsentgelt während der Zeit der Freistellung tatsächlich nicht erhält, gewährt die Arbeitsagentur Arbeitslosengeld (Gleichwohlgewährung gem. § 143 Abs. 3 SGB III Düe in Niesel/Brand § 143 SGB III Rn. 30 ff). Der Anspruch auf Arbeitsentgelt für diesen Zeitraum geht dann in Höhe des gleichwohl gewährten Arbeitslosengeldes auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 Abs. 1 SGB X über.

 

2. Der beitragsrechtliche Beschäftigungsbegriff

 

Vom leistungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff ist der beitragsgsrechtliche Beschäftigungsbegriff zu unterscheiden.

 

a. Beitragspflicht

 

Der beitragsrechtliche Beschäftigungsbegriff regelt, wann in der Kranken-, Pflege-, Renten-, Unfall und Arbeitslosenversicherung Beitragspflicht besteht  (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI und § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sowie § 24 Abs. 1 SGB III; siehe  Thomas/Weidmann NJW 2006, 257, 258). Das beitragspflichtige Beschäftigungsverhältnis bleibt ungeachtet des aufgegebenen leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses bestehen, die Beitragspflicht besteht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (BSG vom 24.09.2008, NZA-RR 2009, 272 Rn. 18 in Fn. 196 und Schlegel NZA 2005, 972, 974, 975). Das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ist also hinsichtlich seines Bestandes dem Arbeitsverhältnis weitgehend angenähert (Voelzke NZS 2005, 283), um einen angemessenen Sozialschutz des Arbeitnehmers zu gewährleisten.

 

b. Versicherungspflicht und Versicherungsschutz

 

Versicherungspflicht wird ohne weiteres begründet, sobald und solange die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Voraussetzungen hierfür vorliegen; nicht maßgeblich und demnach rechtlich unbeachtlich sind vor allem diesbezügliche privatrechtliche Vereinbarungen, z.B. hinsichtlich der Frage von zur Versicherungspflicht führenden „Beschäftigung“ oder versicherungsfreier selbständiger Tätigkeit. Versicherungspflicht führt idR zu Versicherungsschutz, jedoch nicht ausnahmslos (z. B. in der RV kein Versicherungsschutz, wohl aber Versicherungspflicht vor Entrichtung des ersten Beitrags, allerdings Schutz des Versicherungspflichtigen durch § 203 SGB VI (siehe Seewald Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 73. Ergänzungslieferung 2012 SGB IV § 2 Versicherter Personenkreis Rn 2-5a).  Die Versicherungspflicht tritt also regelmäßig kraft Gesetzes ein und ist unabhängig von der Erstattung von Meldungen und /oder einer Beitragszahlung.

 

c. Freistellungsfälle

 

Für großes Aufsehen sorgte im Jahre 2005 die Verständigung der Sozialversicherungsträger, dass eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis beendet, also die Versicherungspflicht erlischt, der Arbeitnehmer mithin ohne Versicherungsschutz ist (Küttner/Voelzke Arbeitnehmer (Begriff) Rn. 48 und Bergwitz NZA 2009, 518). Das BSG hat zwischenzeitlich in zwei Entscheidungen vom 24. 9. 2008 entschieden, dass das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis auch dann fortbesteht, wenn die bezahlte Freistellung einvernehmlich unwiderruflich erfolgt (BSG, Urteil vom 24. 9. 2008 NZA 2009, 272, 559 und BSG, Urteil vom 24. 9. 2008 NZA-RR 2009, 269 sowie  Brand in Niesel/Brand SGB III Rn. 10-14 und Schmitt Rn. 115). Die Einführung von Abs. 1a in § 7 SGB IV sorgt nun aber erneut für „Ärger“ (Rolfs/Witschen NZS 2012, 241). Außerdem gibt es weiterhin Probleme bei der Berufsunfallversicherung. Nach Auffassung des Ausschusses für Rechtsfragen der Geschäftsführerkonferenz der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung liegt in den Fällen, in denen ein Arbeitgeber, etwa im Rahmen eines Aufhebungsvertrages, endgültig und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses auf die geschuldete Arbeitsleistung verzichtet, kein beitragspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Unfallversicherung mehr vor. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass bei einer endgültigen unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung die Dispositionsbefugnisse des Unternehmers endgültig entfallen seien, so dass in Bezug auf die Unfallversicherung als Haftpflichtversicherung kein zu versicherndes Risiko mehr vorliege (siehe Ricken NZA 2011, 336).

 

Gleichwohl bleibt es dabei, dass  die unwiderrufliche Freistellung das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis nicht beendet, sofern das Arbeitsverhältnis zuvor tatsächlich auch vollzogen wurde (Rolfs/Witschen NZS 2012, 241, 245, 246 und NZA 2011, 881).

Wie lange allerdings unwiderruflich freigestellt werden darf, ist weiter unklar.

 

Rittweger geht in seinem Seminarskript von 2011 davon aus, „dass auch bei längeren Freistellungen bis max. 10 Jahren am Ende eines einmal tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnisses die betroffenen Personen sozialversichert sind“. Rolfs/Witschen sprechen gar davon, dass das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis solange besteht, bis das (rechtliche) Arbeitsverhältnis (vereinbarungsgemäß) endet, wenn bis zu diesem Zeitpunkt Arbeitsentgelt bezahlt wird und das Arbeitsverhältnis tatsächlich vollzogen wurde (Rolfs/Witschen NZS 2012, 246). Etwas anderes gilt wohl, wenn das „Arbeitsverhältnis“ nie gelebt und nur deswegen begründet wurde, um etwa Unterhaltszahlungen darüber zu leisen. Sicherheit bringt auch hier freilich nur eine Anrufungsauskunft.

 

III. Arbeitssuchendmeldung gem. § 38 Abs. 1 SGB III und Arbeitslosmeldung

 

Liegt Beschäftigungslosigkeit vor, muss sich der Arbeitnehmer zunächst arbeitssuchend und dann oder zeitgleich arbeitslos melden. Das SGB III unterscheidet zwischen der Arbeitssuchendmeldung nach § 38 Abs. 1 SGB III (die Vorschrift ist unverändert geblieben)  und der Arbeitslosmeldung nach § 141 Abs. 1 SGB III.

 

1. Arbeitssuchend

 

Zunächst muss sich der Gekündigte innerhalb recht kurzer Frist arbeitssuchend melden. Verletzt er diese Obliegenheit, droht ihm eine Sperrzeit von einer Woche. Die Meldepflicht des § 38 Abs. 1 SGB III ist bezogen auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Spätestens drei Monate vor dessen Beendigung muss sich der zukünftig Arbeitslose arbeitssuchend melden. Unschädlich ist eine  um mehrere Monate zu frühe Meldung. Keine Meldepflicht besteht, wenn der Arbeitnehmer bereits ein Anschlussarbeitsverhältnis „in objektiv feststellbarer Aussicht oder fest abgeschlossen hat“. Das liegt daran, dass eine Sperrzeit nicht eintritt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit aufgibt, weil er bereits ein Anschlussarbeitsverhältnis im dargestellten Sinne hat (Schmidt Rn. 16).

Für den Fristbeginn ist der Zugang der schriftlichen Kündigung entscheidend. Beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags entsteht die Meldepflicht mit Abschluss des Aufhebungsvertrags (Schmidt Rn. 9, 13).

Die Fristberechnung erfolgt auf Grundlage der § 187 Abs. 2 S. 1, § 188 Abs. 2 BGB. Die recht kurzen Fristen erscheinen in einem anderen Licht, wenn man berücksichtigt, dass die Meldung nicht persönlich bei der Agentur für Arbeit (auch bei der örtlich unzuständigen) abgegeben werden muss. Es genügt ein Telefax oder eine E-Mail, ein Telefonat und noch einfacher eine online Anzeige über die Job Börse unter www.Arbeitsagentur.de (Gagel/Winkler § 38 SGB III Rn. 23-26).

Als Rechtsfolge der schuldhaft unterlassenen Arbeitssuchendmeldung sieht § 159 Abs. 1 Satz  2 Nr. 7, Abs. 6 SGB III eine einwöchige Sperrzeit vor, die gemäß der Regelung in § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III zu einer Verkürzung der Anspruchsdauer von einer Woche führt.

Der Arbeitgeber soll gem. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III insbesondere „Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung zur Meldung nach § 38 Abs. 1 SGB III bei der Agentur für Arbeit informieren, sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnah­men ermöglichen.“

Eine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers bei Unterlassen des Hinweises auf die Regelung in § 38 Abs. 1 SGB III wird abgelehnt, kann aber in Betracht kommen, wenn der Hinweis falsch oder unvollständig ist (siehe hierzu Tschöpe/Schulte 3 C 51a).

 

2. Arbeitslosmeldung

 

Im Anschluss an die Arbeitssuchendmeldung muss sich der Gekündigte gemäß § 141 Abs. 1 SGB III arbeitslos melden. Die Arbeitslosmeldung muss spätestens am ersten Tag der Arbeitslosigkeit persönlich vom Arbeitslosen abgegeben werden, sie ist aber schon zulässig, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit innerhalb der nächsten drei Monate zu erwarten ist. Der Antrag auf Arbeitslosengeld wiederum richtet sich nach den §§ 323-325 SGB III. Er wirkt grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend (Schmidt Rn. 63, 64, 81).

 

3. Arbeitsbescheinigung gem. § 312 SGB III

 

Häufiges Ärgernis ist die Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III, die benötigt wird, um die Höhe des Arbeitslosengeldes zu bemessen (Schmidt Rn. 127). Die erste Schwierigkeit besteht, wenn der Arbeitgeber die Bescheinigung überhaupt nicht erteilt. Dann kann zwar der Arbeitnehmer auf Erteilung der Arbeitsbescheinigung beim Arbeitsgericht klagen (BAG vom 30.08.2000 NZA 2000, 1359); das kostet ihn aber regelmäßig viel Zeit. Das zweite Problem tritt auf, wenn die Bescheinigung zwar erteilt wurde, ihr Inhalt aber unrichtig ist. Das ist insbesondere bei Angaben zum Beendigungsgrund wegen einer möglichen Sperrzeit von außerordentlicher Bedeutung. Zwar kann der Gekündigte nun die Berichtigung der Arbeitsbescheinigung vor dem Sozialgericht verlangen (BAG vom 13.07.1988 NZA 1989, 321 und BSG vom 12.12.1990 NZA 1991, 696), das dauert aber noch sehr viel länger als ein Arbeitsgerichtsprozess und hilft für die kurzfristige Gewährung von Arbeitslosengeld nicht. Erteilt der Arbeitgeber die Arbeitsbescheinigung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig, kann dies gemäß § 404 Abs. 1 Ziffer 19 SGB III mit einer Geldbuße bis zu 2000 € geahndet werden (Düe in Niesel/ Brand§ 404 Rn. 21). Darauf kann der Arbeitgeber hingewiesen werden.

Ungeachtet dessen sollte die Agentur für Arbeit in sperrzeitrelevanten Fällen umgehend eine Abschrift der Kündigungsschutzklage erhalten, die dann mit Blick auf eine mögliche Sperrzeit durchaus ausführlicher formuliert sein kann. Die praktische Erfahrung zeigt jedenfalls, dass die Arbeitsagenturen – die hinsichtlich eines sperrzeitrelevanten Fehlverhaltens bei Zweifelsfällen eigene Ermittlungen anstellen müssen (Schmitt Rn. 128) – durchaus bei einer überzeugenden Begründung in der Klageschrift vom Verhängen einer Sperrzeit absehen.

 

C. Sperrzeiten gem. § 159 SGB III (vorher § 144 SGB III)

 

Die gravierenden, praktisch relevanten Rechtsfolgen einer Kündigung bzw. eines damit einhergehenden Abwicklungsvertrags sind in zweierlei Hinsicht denkbar. Zum einen kommt eine Sperrzeit in Betracht, die die Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes verkürzt (§ 159 SGB III). Eine Sperrzeit tritt bei verschuldetem Verlust des Arbeitsplatzes ein. Zum anderen kann es zu einem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld kommen, beispielsweise weil noch Urlaubsabgeltung bezahlt wurde (§ 157 SGB III) oder der Arbeitnehmer seine Kündigungsfrist für eine höhere Abfindung „verkauft“ hat (§ 158 SGB III: Ruhen bei Entlassungsentschädigung).

 

Die Sperrzeit gem. § 159 SGB III verkürzt gem. § 148 Abs. 1 Ziff. 4 SGB III den Anspruch auf Arbeitslosengeld, die §§ 157, 158 SGB III verschieben ihn nur, der Anspruch selbst bleibt ungekürzt (Düe in Niesel/Brand § 143 Rn. 3).

 

I. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe

 

Gemäß § 159 Abs. 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit, wenn sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten hat. Die Sperrzeit verkürzt den Anspruchszeitraum und verschiebt ihn nicht nur. Nur ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers löst allerdings in der Regel den Eintritt einer Sperrzeit aus. Rein passives Verhalten, wie beispielsweise die Hinnahme einer Arbeitgeberkündigung dagegen nicht. Deswegen muss der Gekündigte auch keine Kündigungsschutzklage erheben, um eine Sperre zu vermeiden. Auch die Rücknahme einer Kündigungsschutzklage ist somit sperrzeitunschädlich, jedoch kann die Hinnahme einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung auf einen Beteiligungssachverhalt hindeuten (Küttner-Voelzke Sperrzeit Rn. 11, Schmitt Rn. 228 und ErfK/Rolfs SGB III § 144 Rn. 9). Hat der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz jedoch aufgegeben, um eine andere Stelle anzutreten und wird er dort z.B. schon in der Probezeit wieder entlassen, ist die vorherige Arbeitsaufgabe für die Arbeitslosigkeit nicht mehr kausal (sondern nur der „neue“ Verlust des Arbeitsplatzes) und er erhält ungekürzt Arbeitslosengeld (ErfK/Rolfs § 144 SGB III Rn. 15).

 

Zu den praktischen „Hauptanwendungsfällen“ für eine Sperre zählen wohl der Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag (beide sind im Rahmen von § 159 SGB III vollkommen gleich zu behandeln (DA 144.09 und ErfK/Rolfs § 144 SGB III Rn. 8) oder die Arbeitgeberkündigung wegen arbeitsvertragswidrigen Verhaltens (arbeitgeberseitige verhaltensbedingte Kündigung) des Gekündigten.

 

Gerichtliche Vergleiche über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (zumeist Abwicklungsverträge) lösen eine Sperrzeit nicht aus. So heißt es in der DA 144.19 schlicht: „Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich kann eine Sperrzeit nicht auslösen“ (siehe auch Schmitt Rn. 266 im Praxistipp unter Bezugnahme auf ebendiese DA 144.19). Ob diese Grundsätze auch für Vergleiche im schriftlichen Verfahren nach § 278 ZPO gelten, ist gerichtlich nicht entschieden (Panzer NJW 2010, 15). Allerdings sollte dies nicht zu der Annahme führen, dass gerichtliche Vergleiche per se auch dann keine Sperre auslösen können, wenn der Kündigungsgrund verhaltensbedingt ist und aufrechterhalten bleibt oder Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit dem abgeschlossenen Vergleich zu Lasten der Versichertengemeinschaft manipuliert werden soll (BSG, Urteil vom 17. 10. 2007 NZS 2008, 663). Es bleibt also bei der Möglichkeit einer Sperre auch bei gerichtlichen Vergleichen, solange verhaltensbedingte Gründe bestehen bleiben.

 

Im Zusammenhang mit fristlosen Kündigungen findet sich mitunter die Anregung, eine ordentliche Kündigung zu vereinbaren, aber auf Teile des geschuldeten Lohnes zu verzichten. Ob solche Vergleiche keine Sperrfrist auslösen oder letztlich nur Manipulationen zu Lasten der Versicherungsgesellschaft sind, ist – soweit ersichtlich – nicht geklärt. Nicht nur in diesen Konstellationen empfiehlt es sich dringend, den Vergleich widerruflich abzuschließen und die Arbeitsagentur vor Rechtskraft des Vergleichs zu fragen. Die Zusage der Arbeitsagentur, eine Sperrzeit trete nicht ein, bedarf zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 34 Abs. 1 S 1 SGB X der Schriftform (Karmanski in Niesel/Brand § 144 Rn. 185).

 

Der Weg der Klage vor das Arbeitsgericht darf aber natürlich auch nicht einvernehmlich mit dem Ziel beschritten werden, durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich den Eintritt einer Sperrzeit zu verhindern (Schmitt Rn. 263). Beispiel ist die im Vorfeld bereits abgesprochene Kündigung, die der Arbeitnehmer dann in einer Art Scheingefecht vor dem Arbeitsgericht angreift um sich schließlich gerichtlich auf die schon außergerichtlich abgemachte Abfindung zu einigen. Auch die Bitte des Arbeitnehmers um eine Kündigung des Arbeitgebers (zur Vermeidung von Nachteilen bei der Arbeitsagentur!), also die sog. initiierte Arbeitgeberkündigung, führt zu einer Sperre (Schmitt Rn. 223 unter Hinweis auf die DA 144.13).

 

1. Wichtiger Grund

 

Wie bei allen anderen Sperrzeittatbeständentritt eine Sperrzeit nicht ein, wenn der Arbeitslose einen wichtigen Grund für sein versicherungswidriges Verhalten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist über das Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Berücksichti­gung des Ziels der Sperrzeitregelung zu entscheiden. Eine Sperrzeit soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers dem Schutz der Versichertenge­meinschaft vor Risikofällen dienen, deren Eintritt der Versicherte zu ver­treten hat. Eine Sperrzeit soll nur eintreten, wenn dem Versicherten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen mit den Interessen der Versichertengemeinschaft ein an­deres Verhalten zugemutet werden kann. Instruktiv ist eine Entscheidung  Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. 10. 2011 – L 13 AL 5030/10 aus info also 2012, 157. Hiernach liegt ein wichtiger Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III liegt vor, wenn eine objektiv rechtmäßige, nicht verhaltensbedingte Kündigung zum gleichen Beendigungszeitpunkt droht und kein das Beendigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegendes Interesse der Versichertengemeinschaft an einem Abwarten der Kündigung durch den Arbeitgeber zu erkennen ist, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die mit einer Kündigung typischerweise einhergehenden Nachteile vorliegend ausnahmsweise nicht eingetreten wären. Interessant an dem Urteil ist vor allem die Einschätzung des Gerichts zu den Erfolgsaussichten einer betriebsbedingten Kündigung:

 

„Der Arbeitgeber hätte die Kündigung, die dem Anwendungsbereich des KSchG unterfallen wäre (vgl. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 KSchG) mit dringenden betrieblichen Erfordernissen begründen können. Nach Aussage der Zeugin im Erörterungstermin vom 5. 8. 2011, die sich mit den schriftlichen Angaben des Arbeitgebers gegenüber dem SG decken, hatte die Fa. R. GmbH im Gefolge der Wirtschaftskrise ab Ende 2008 einen erheblichen Umsatzrückgang zu beklagen, der eine Weiterbeschäftigung der gesamten Belegschaft nicht mehr zuließ. Dementsprechend wurden im gesamten Unternehmen zwischen 4 und 5 Mitarbeiter entlassen, was bei einer damaligen Belegschaft von etwas mehr als 50 Mitarbeitern nahezu 10 % der Belegschaft entspricht.

Dieser Umsatzeinbruch bedingte zur Überzeugung des Senats den tatsächlichen Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes des Klägers; die unternehmerische Entscheidung auf der das Entfallen des Arbeitsplatzes des Klägers beruht, erscheint im Angesicht der Auswirkungen der Wirtschaftskrise auf die Fa. R. GmbH auch nicht offensichtlich willkürlich. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf einem anderen freien gleichwertigen oder schlechteren Arbeitsplatz war angesichts des Stellenabbaus gerade im Bereich der ungelernten Kräfte und der mangelnden Qualifikation des Klägers ersichtlich nicht gegeben. Es bestehen unter diesen Gesichtspunkten keine Anhaltspunkte, die geeignet wären, die Vermutung für dringende betriebliche Erfordernisse der Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG zu widerlegen“.

 

a. Einzelfälle

 

Zum wichtigen Grund hat sich eine umfangreiche Kasuistik entwickelt. Sie ist übersichtlich von Scholz in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III – Arbeitsförderung 4. Auflage 2012           § 144 Rn. 117-167 dargestellt, dem auch die nachfolgenden Ausführungen entnommen sind. Noch ausführlicher ist die Darstellung bei Winkler Gagel, SGB II / SGB III 45. Ergänzungslieferung 2012 § 144 Rn. 89 ff. sowie das ABC in Anhang I).

 

Abfindung

Allein die Aussicht auf eine Abfindung stellt für sich genommen keinen wichtigen Grund dar; erforderlich sind vielmehr überlagernde Sachzwänge in der betrieblichen Situation des Arbeitnehmers (BSG, Urteil vom 5.6.1997 – 7 RAr 22/96 ‑, SozR 3-1500 § 144 Nr. 12).

 

Abwicklungsvertrag

Der Arbeitnehmer kann sich für den Abschluss des Abwicklungsvertrags auf einen wichtigen Grund grundsätzlich nur berufen, wenn die Arbeitgeberkündigung objektiv rechtmäßig war (BSG, Urteil vom 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 R = SozR 4-4300 § 144 Nr. 6 und Urteil vom 18.12.2003 ‑, BSGE 92, 74 in Fortführung des Urteils vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R = BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr. 8).

 

Alter

Das Alter stellt für sich allein keinen wichtigen Grund für die eigene Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar, auch nicht, wenn die Absicht besteht, nach einem Jahr eine Altersrente wegen Arbeitslosigkeit in Anspruch zu nehmen (BSG, Urteil vom 29.11.1989 – 7 RAr 86/88 – SozR 4100 § 119 Nr. 36; Urteil vom 13.8.1986 – 7 RAr 1/86 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 28 = NZA, 1987, 180).

 

Angebotene Arbeit

Lehnt der Arbeitslose ein Arbeitsangebot ab, so tritt grundsätzlich auch dann eine Sperrzeit ein, wenn er zuvor schon das entsprechende Angebot des Arbeitgebers abgelehnt hatte (BSG, Urteil vom 3.5.2001 – B 11 AL 80/00 R – NZS 2001, 556 = Breith. 2001, 806; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.11.2006 – L 1 AL 210/05).

 

Arbeitsgerichtlicher Vergleich

Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich über die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses ist laut Scholz in der Regel für sich allein kein wichtiger Grund (BSG, Urteil vom 23.3.1995 – 11 RA 39/94 ‑). Jedoch heißt es in der DA 144 Ziff. 19: Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich kann eine Sperrzeit nicht auslösen (siehe www.arbeitsagentur./de…Arbeitslosigkeit/…/da-alg-p144.pdf. und Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht 2011Rn. 266). Wegen dieser Unstimmigkeiten sollte bei Vorliegen der Voraussetzungen auf eventuelle Zerrüttungsgründe  hingewiesen werden. Die Aufrechterhaltung eines

Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer nämlich auch nach Scholz nicht (mehr) zumutbar, wenn die Verhältnisse am Arbeitsplatz von einer tiefgreifenden Zerrüttung geprägt sind und die Grundregeln des persönlichen Umgangs verletzt werden. Der Arbeitnehmer muss allerdings zunächst alles Zumutbare unternommen haben, um den Grund für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen (BSG, Urteil vom 6.2.2003 – B 7 AL 72/01 R ‑, SozR 4-4100 § 119 Nr. 1). Es kann also in einem typischen Vergleich lauten:

 

„Die fristlose Kündigung vom 02.01.2011 nimmt die Beklagte zurück, die Klägerin ist mit der Rücknahme einverstanden. Soweit im Zusammenhang mit der fristlosen und/oder hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung verhaltensbedingte Vorwürfe gegen die Klägerin erhoben wurden, werden diese ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten. Gleichwohl sind die Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der erhobenen Vorwürfe und dieses Kündigungsschutzprozesses für beide nicht mehr möglich und zumutbar, das Arbeitsverhältnis vielmehr unheilbar zerrüttet ist. Dessen Beendigung beruht ausdrücklich nicht auf einem Verschulden der Klägerin und wurde auch nicht von ihr veranlasst“ (Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht 2011Rn. 267).

 

Arbeitsbedingungen

Arbeitsbedingungen, die gegen Gesetze oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) verstoßen, braucht der Arbeitnehmer nicht zu akzeptieren (z.B. illegale Praktiken von Verleihunternehmen oder ständige Anweisungen, gegen Arbeitsschutzvorschriften zu verstoßen). Das gleiche gilt für die Verletzung sonstiger arbeitsrechtlicher Rechtspositionen, insbesondere tariflich garantierter Leistungen. Auch hier gilt aber, dass der Arbeitnehmer zunächst erfolglos versucht haben muss, den Grund zu beseitigen, etwa durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber oder,  dass von vornherein feststeht, dass solche Versuche zwecklos sind. Dies gilt auch bei Belästigungen durch Arbeitskollegen, etwa durch Zigarettenrauch (LSG Hessen, Urteil vom 11.10.2006 – L 6 AL 24/05; SG Duisburg, Urteil vom 17.5.1993 – S 8 Ar 28/91 ‑, info also 1994, 130).

 

Berufsausbildungsverhältnis

Bei der Aufgabe eines Ausbildungsverhältnisses führt in der Regel das Grundrecht der Berufswahlfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG zu einem wichtigen Grund.

 

Betreuung

Die Betreuung eines pflegebedürftig gewordenen nahen Angehörigen rechtfertigt die Aufgabe einer Tätigkeit, sofern sie zum konkreten Zeitpunkt dringend und gerade durch den Arbeitslosen erfolgen musste (vgl. hierzu BSG Urteil vom 25.10.1988 – 7 RAr 37/87 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 33).

 

Drohen einer Kündigung

Droht der Arbeitgeber mit einer fristgemäßen und sozial gerechtfertigten Kündigung und hat der Arbeitnehmer nicht durch sein Verhalten Anlass zur Kündigung gegeben, ist es dem Arbeitnehmer im Interesse der Versichertengemeinschaft grundsätzlich zuzumuten, die Kündigung abzuwarten, sofern nicht besondere Umstände vorliegen (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 12.4.1984 – 7 RAr 28/83; zu Ausnahmen vgl. BSG, Urteil vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R; vgl. zum Ganzen Karmanski in Niesel/Brand, 5. Aufl. 2010, § 144 Rn 130 mwN). Droht der Arbeitgeber mit einer rechtmäßigen ordentlichen Kündigung, kann für den Betroffenen ein wichtiger Grund zur einverständlichen Lösung darin liegen, dass er durch eine einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses Nachteile vermeiden kann, die sich durch eine Kündigung des Arbeitgebers für sein berufliches Fortkommen ergeben können (BSG, Urteil vom 25.3.2002 – B 11 AL 100/01 R ‑, juris).

 

Ehe

Die Eheschließung und der Zuzug zum Ehepartner rechtfertigen grundsätzlich die Aufgabe einer Tätigkeit, wenn die Arbeitsstelle von der ehelichen Wohnung nicht in zumutbarer Weise erreicht werden kann (BSG, Urteil vom 20.4.1977 – 7 RAr 112/75 – BSGE 43, 269 = SozR 4100 § 119 Nr. 2).

 

Eheähnliche Gemeinschaft

Unter denselben Voraussetzungen wie bei der Ehe kann auch der Zuzug zum nichtehelichen Lebenspartner einen wichtiger Grund zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses darstellen (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a/7 a AL 52/06 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 16). Voraussetzung ist, dass es sich um eine langjährige Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG (Urteil vom 17.11.1992 – 1 Bvl 8/88 – BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr. 3) handelt.

 

Eingliederungsmaßnahme

Der Arbeitslose hat einen wichtigen Grund zur Ablehnung der Teilnahme an einer beruflichen Eingliederungsmaßnahme, wenn es sich um die teilweise Wiederholung einer zuvor wegen Arbeitsaufnahme abgebrochenen Trainingsmaßnahme handelt. Der Arbeitslose würde sonst zum Objekt staatlichen Handelns gemacht (LSG Hessen, Urteil vom 9.3.2005 – L 6 AL 216/04 = Breith 2006, 67–71).

 

Ehrenamt

Die Wahl zum Gemeindevertreter rechtfertigt die Aufgabe einer Beschäftigung (SG Detmold, Urteil vom 22.4.1959 – S 8 Ar 4/57 – DVBl 1960, 331).

 

Entfernung des Arbeitsplatzes

Zumutbar sind grundsätzlich Tätigkeiten im ganzen Bundesgebiet. Allerdings sind einschränkend die familiären, gesundheitlichen und sonstigen persönlichen Umstände des Arbeitslosen zu berücksichtigen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.5.1999 – L 13 AL 1765/98).

 

Erfolglose Bewerbung in der Vergangenheit

Der Arbeitslose muss sich auf ein ihm von der Agentur für Arbeit unterbreitetes Arbeitsangebot grundsätzlich auch dann bewerben, wenn er sich bereits zuvor erfolglos bei demselben Arbeitgeber beworben hat (vgl. hierzu und zu Ausnahmen oben Rn 121).

 

Erziehungsgemeinschaft

Der Zuzug zum nichtehelichen Lebenspartner kann auch dann einen wichtigen Grund darstellen, wenn die Erziehungsgemeinschaft für ein gemeinsames Kind begründet bzw. verfestigt werden soll; dies gilt auch bei nichtgemeinsamen Kindern, wenn Gründe des Kindeswohls dies erfordern (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a/7 a AL 52/06 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 16; vgl. auch oben zum Stichwort „eheähnliche Gemeinschaft“).

 

Finanzielle Mittel

Fehlende finanzielle Mittel für die Fahrt von der Wohnung des Arbeitnehmers zum Arbeitsplatz stellen keinen wichtigen Grund dar. Denn dem Arbeitnehmer obliegt aus seinem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB die Verpflichtung, seine Arbeitsleistung am vereinbarten Ort zur Verfügung zu stellen. Es fällt deshalb allein in den Risikobereich des Arbeitnehmers dafür Sorge zu tragen, dass er den Arbeitsort (pünktlich) erreichen kann (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.9.2005 – L 28 AL 179/04).

 

Glaubensfreiheit

Die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG kann einer Sperrzeit entgegenstehen. Lehnt etwa ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer die Tätigkeit in einem Rüstungsbetrieb ab, tritt keine Sperrzeit ein (BSG, Urteil vom 18.2.1987 – 7 RAr 72/85 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 30; aA LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.12.2007 – L 9 AL 86/06 ‑, info also 2008, 207). Ein Arbeitnehmer, der aus Glaubensgründen eine Beschäftigung an Sonnabenden ablehnt (z.B. Sieben-Tage-Adventist), hat hierfür einen wichtigen Grund (BSGE 51, 70 = SozR 4100 § 119 Nr. 13; LSG Bremen, Urteil vom 11.10.1979 – L 5 Ar 51/78).

 

Gesundheitliche Gefährdungen

Einer (besonderen) gesundheitlichen Gefährdung braucht sich der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz nicht auszusetzen. Kann aber einer grundsätzlich gegebenen Gesundheitsgefährdung durch Schutzmaßnahmen vorgebeugt werden und ist damit zu rechnen, dass sie auch zur Verfügung gestellt werden, so entfällt der wichtige Grund. Deshalb rechtfertigt eine behandlungsbedürftige Hausstaubmilbenallergie im Regelfall nicht die Ablehnung eines Arbeitsangebotes (vgl. LSG Brandenburg, Urteil vom 14.5.2004 – L 8 AL 165/02). Vor Ablehnung eines Angebots oder Kündigung eines Arbeitsvertrags muss sich der Arbeitslose bzw. Arbeitnehmer zunächst darum bemühen, die einen wichtigen Grund begründenden Umstände zu beseitigen (z.B. durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber).

 

Getrennte Haushaltsführung

Für die Ablehnung eines Arbeitsangebots mit der Begründung, jeden Abend zu Hause sein zu wollen, was nach dem Arbeitsangebot nicht möglich sei, kann sich der Arbeitslose nicht auf einen wichtigen Grund berufen. Nach § 121 Abs. 5 handelt es sich auch dann um ein zumutbares Arbeitsangebot, wenn die angebotene Beschäftigung mit einer vorübergehend getrennten Haushaltsführung verbunden ist  (LSG Bayern, Urteil vom 30.9.2010 – L 9 AL 165/06 ‑, juris).

 

Kinder

In der Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes liegt in der Regel ein wichtiger Grund für einen Ortswechsel (im Einzelnen streitig, vgl. SG Frankfurt, info also 1993, 67; BSG, Urteil vom 12.11.1981 – 7 RAr 21/81 – BSGE 52, 276 = SozR 4100 § 119 Nr. 17). Das Recht zur Herstellung der Erziehungsgemeinschaft hat grundsätzlich Vorrang. Auch wenn es sich nicht um das Kind beider Partner handelt, kann die Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes die Aufgabe einer Beschäftigung und den Umzug rechtfertigen (BSG, Urteil vom 17.10.2007 ‑ B 11a/7 a AL 52/06 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 16). Vgl. oben Rn 131 und 136)

 

Leiharbeit

Leiharbeit ist grundsätzlich zumutbar, wenn das Leiharbeitsverhältnis den Vorgaben des AÜG entspricht (BSG, Urteil vom 8.11.2001 – B 11 AL 31/01 R ‑, SozR 3-4300 § 144 Nr. 7; BVerfG, NJW 1967, 974; LSG Niedersachsen, info also 1996, 70; Karmanski in Niesel/Brand, 5. Aufl. 2010, § 144 Rn 139 zum Stichwort „Leiharbeitsverhältnis“; aA z.B. Valgolio in Hauck/Noftz, § 144 Rn 130 und SG Münster, info also 1990, 148). Allerdings müssen die Umstände des Einzelfalls genau geprüft werden, weil in der Praxis Leiharbeit oft mit unzumutbaren Arbeitsbedingungen verknüpft ist (so BSG, aaO).

 

Leitender Angestellter

Ein leitender Angestellter i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG: kann sich auf einen – die Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe ausschließenden – wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag berufen, wenn ihm ohne Abschluss des Aufhebungsvertrages die fristgerechte Kündigung und für den Fall ihrer Sozialwidrigkeit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG droht (BSG, Urteil vom 17.11.2005 – B 11a/11 AL 69/04 R = SozR 4-4300 § 144 Nr. 1; Breith. 2006, 695; Urteil vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R = BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr. 8; Urteil vom 16.10.2003 B 11 AL 1/03 R = SozR 4-4300 § 147 a Nr. 1).

 

Lenkzeiten

Ein Fernfahrer darf das Beschäftigungsverhältnis beenden, wenn der Arbeitgeber wiederholt die Nichteinhaltung der Lenkzeitvorschriften von ihm fordert (SG Osnabrück, Urteil vom 12.3.1979 – S 5 Ar 175/78). Selbst wenn er sich zunächst stillschweigend mit der unzulässigen Vorgehensweise einverstanden erklärt hat, braucht er nicht an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten, weil er bei der Fortsetzung der rechtswidrigen Praxis mit rechtlichen Konsequenzen, insbesondere dem Entzug der Fahrerlaubnis rechnen muss. Auch hier setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst alle zumutbaren Eigenbemühungen zur Beseitigung des Kündigungsgrundes unternommen hat.

 

Lohnerhöhung

Der Arbeitslose hat einen wichtigen Grund für die Lösung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Aufnahme eines befristeten Arbeitsverhältnisses, wenn mit dem Arbeitsplatzwechsel eine Lohnerhöhung verbunden ist. Es ist unerheblich, mit welcher Steigerung des Stundenlohnes der Wechsel einhergeht, solange Anhaltspunkte für bloße Lohnabweichungen im Bagatellbereich nicht vorhanden sind (BSG, Urteil vom 12.7.2006 – B 11 a AL 57/05 R).

 

Lohnrückstand

Der Arbeitnehmer ist nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, wenn die Nichtzahlung des Lohnes (oder der Sozialversicherungsbeiträge) eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug mit den Zahlungen sich über einen erheblichen Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diese Vertragsverletzung abgemahnt hat (vgl. BAG, Urteil vom 26.7.2001 – 8 AZR 739/00, AP BGB § 628 Nr. 13; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.2.2005 – L 1 AL 125/03 = Breith 2005, 675-677 = info also 2005, 152–153 = NZS 2005, 610–611).

 

Mängel am Arbeitsgerät

Selbst wenn Sicherheitsmängel beim Arbeitsmittel (z.B. Lkw des Kraftfahrers) vorliegen, liegt ein wichtiger Grund für die (fristlose) Eigenkündigung nicht vor, wenn es dem Arbeitnehmer im Interesse der Versichertengemeinschaft zumutbar gewesen wäre, seine Arbeitsleistung bis zur Mängelbeseitigung zurückzuhalten und den Arbeitgeber nach § 615 BGB in Annahmeverzug zu setzen. Der Arbeitgeber ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Arbeitnehmer angemessen zu beschäftigen und dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringen kann. Hierzu gehört auch, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mangelfreie Arbeitsmittel, die zur geschuldeten Leistung erforderlich sind, zur Verfügung stellt (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.9.2005 – L 1 AL 207/04).

 

Mobbing

Durch Mobbing entstandener psychischer Druck und dadurch verursachte gesundheitliche Beeinträchtigungen können einen wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses darstellen. Erforderlich ist aber, dass ein Ausmaß erreicht ist, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt und daher eine Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist (BSG, Urteil vom 25.4.1990 – 7 RAr 16/89 ‑, DBlR 3649, AFG/§ 119). Außerdem kann einem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zugemutet werden, auf Kosten seiner Gesundheit eine Arbeit zu verrichten. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes setzt weiter voraus, dass der Arbeitnehmer alles ihm zumutbare unternommen hat, um den Grund für die Unzumutbarkeit der Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses zu beseitigen, etwa durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber oder dass feststeht, dass ein solcher Versuch zwecklos ist (BSG, Urteil vom 21.10.2003 – B 7 AL 92/02 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 4; Urteil vom 29.11.1988 – 11/7 RAr 91/87 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 34).

 

Nebentätigkeit

Der Abbruch einer zumutbaren Maßnahme wegen einer Nebentätigkeit erfüllt nicht die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes und führt daher zum Eintritt einer Sperrzeit (SG Dortmund, Urteil vom 7.3.1996 – S 27 Ar 122/95).

 

Nichtraucher

Wenn ein Nichtraucher mit einem Kettenraucher einen Büroraum teilen muss, liegt ein wichtiger Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses vor, wenn der Arbeitgeber trotz gezielter Aufforderung des Nichtrauchers diesem keinen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt oder sonst Abhilfe schafft (vgl. LSG Hessen, Urteil vom 11.10.2006 – L 6 AL 24/05; SG Duisburg, Urteil vom 17.5.1993 – S 8 Ar 28/91 ‑, info also 1994, 130).

 

Ortswechsel aus persönlichen Gründen

Ein Ortswechsel aus persönlichen Gründen kann sich nur ausnahmsweise auf einen wichtigen Grund stützen. Gibt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz auf, um zu seinem zukünftigen Ehepartner zu ziehen, tritt etwa keine Sperrzeit ein, wenn die Eheschließung in absehbarer Zeit beabsichtigt ist oder der Umzug zum Wohl des Kindes auf den Schuljahreswechsel vorgezogen wird (BSG, Urteil vom 17.11.2005 – B 11a/11 AL 49/04 R = SozR 4-4300 § 144 Nr. 10 und Breith 2006, 510–514). Diese Grundsätze sind auf den nichtehelichen Lebenspartner sowie eingetragenen Lebenspartner nach dem LPartG übertragbar und gelten unabhängig davon, ob es sich um ein gemeinsames Kind handelt.

 

Personalabbau

Der ältere Arbeitnehmer, der in einer krisenhaften Situation seines Arbeitgebers anlässlich eines kurzfristig durchzuführenden drastischen Personalabbaus gegen

 

Abfindung sein Arbeitsverhältnis löst um dadurch andere, jüngeren Arbeitnehmer vor der Entlassung zu bewahren, kann hierfür nur in besonders gelagerten Einzelfällen einen wichtigen Grund für sich in Anspruch nehmen (BSG, Urteil vom 13.3.1997 – 11 RAr 17/96 – NZA RR 1997, 495; Urteil vom 17.2.1981 – 7 RAr 90/79 – SozR 4100 § 119 Nr. 14). Hierbei ist aber Zurückhaltung geboten; andernfalls würde die Arbeitslosenversicherung das Ausscheiden älterer Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis fördern und ihm nicht – was seine Aufgabe ist – entgegenwirken; außerdem würde die Solidargemeinschaft der Beitragszahler – versicherungsfremd – mit Kosten der „Verjüngung von Belegschaften“ belastet (vgl. BSG, Urteil vom 29.11.1989 – 7 RAr 86/88 – SozR 4100 § 119 Nr. 36).

 

Probezeit

Bei Nichtfortsetzung einer Beschäftigung nach Ablauf der Probezeit können das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und der Zweck der Probezeit in besonders gelagerten Fällen einen wichtigen Grund für die Nichtfortsetzung der Tätigkeit darstellen (vgl. SG Schleswig, Urteil vom 16.2.1988 – S 1 Ar 132/87 – Breithaupt 1988, 682).

 

 

Sexuelle Belästigungen

Sexuelle Belästigungen durch den Arbeitgeber und, wenn der Arbeitgeber sie nicht abstellt, durch andere Arbeitnehmer, stellen stets einen wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung der Tätigkeit dar.

 

Strafrechtliche Ermittlungen

Für eine – in der Absicht, eine befürchtete Rufschädigung für sich und seinen Arbeitgeber abzuwenden, erfolgte – Eigenkündigung des Arbeitnehmers, gegen den strafrechtliche Ermittlungen laufen (z.B. wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr), besteht in der Regel jedenfalls dann kein wichtiger Grund, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht bereits mit einer rechtmäßigen Verdachtskündigung gedroht und der Arbeitnehmer nicht bereits alle zumutbaren Eigenbemühungen unternommen hat, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuwenden (vgl. hierzu LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.11.2010 – L 19 AL 244/10 B ER ‑, juris). Stellen sich die erhobenen Vorwürfe nachträglich als berechtigt heraus und rechtfertigen eine fristlose verhaltensbedingte Kündigung, scheidet ein wichtiger Grund schon von vornherein aus (vgl. zum Ganzen auch oben Rn 25 und 33).

 

Überforderung

Wird der Arbeitnehmer den Arbeitsanforderungen nicht mehr gerecht, kann dies einen wichtigen Grund darstellen, das Beschäftigungsverhältnis zu beenden. Eine sofortige Beendigung wird in der Regel allerdings nicht erforderlich sein, so dass eine solche trotzdem den Sperrzeittatbestand erfüllt. Grundsätzlich ist zu prüfen, ob es dem Betroffenen zuzumuten ist, das ihn überfordernde Arbeitsverhältnis im Interesse der Versichertengemeinschaft bis zum Erhalt eines Anschlussarbeitsplatzes aufrechtzuerhalten.

164 Unterforderung: Eine bestehende Unterforderung oder die Ausübung einer nicht ausbildungsadäquaten, also unterwertigen Beschäftigung, rechtfertigt grundsätzlich nicht die sofortige Aufgabe einer Beschäftigung (BSG SozR 4100 § 119 Nr. 21).

 

Videoüberwachung

Durch die Installation einer offen sichtbaren Videoanlage zur Verhinderung von Diebstählen in einem Autohaus werden die Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt, wenn außer den Umkleidekabinen und dem Sanitärbereich auch die Büros der Arbeitnehmer von der Überwachung ausgenommen sind (SG München, Urteil vom 15.5.1990 – S 40 Ar 666/89 – RDV 1992, 85 = CR 1991, 417).

 

Weiterbildung

Eine Sperrzeit tritt grundsätzlich dann nicht ein, wenn der Arbeitslose sein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigt, um an einer Bildungsmaßnahme teilnehmen zu können (SG Kiel, Urteil vom 10.2.1993 – S 9 Ar 48/91 – Breithaupt 1994, 65 = info also 1993, 173). Hier ist aber immer zu prüfen, ob die Bildungsmaßnahme nicht berufsbegleitend hätte durchgeführt werden können und dies dem Arbeitnehmer zumutbar gewesen wäre.

 

Wettbewerbsverbot

Es kann grundsätzlich auch von Arbeitnehmern, die Wettbewerbsverboten unterliegen, erwartet werden, dass sie ihr bisheriges Arbeitsverhältnis erst lösen, wenn sie einen Anschlussarbeitsplatz in Aussicht haben (BSG, Urteil vom 28.6.1990 – 7 RAr 124/89). Der in § 144 zum Ausdruck gekommene Grundsatz, nach dem von einem Arbeitnehmer, der sich verändern will, erwartet wird, dass er das vorhandene Arbeitsverhältnis nur löst, wenn er konkrete Aussichten auf einen Arbeitsplatz hat, auf den er in unmittelbarem Anschluss, also ohne zwischenzeitliche Beschäftigungslosigkeit, wechseln kann, gilt allgemein auch für Arbeitnehmer, die für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses einem vertraglichen entgeltlichen Wettbewerbsverbot nach den §§ 74 HGB unterliegen.

 

b. Beweislast

 

Nach den im Verwaltungsverfahren und im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsätzen der objektiven Beweislast sind die Folgen einer Beweislosigkeit grundsätzlich von demjenigen zu tragen, der aus dieser Tatsache ein Recht herleiten will (z.B. BSGE 30, 121; BSGE 7, 249). Gleiches gilt, wenn sich eine entscheidungserhebliche Tatsache nicht (mehr) feststellen lässt. Die Bundesagentur für Arbeit trägt daher die objektive Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Sperrzeit; dies gilt auch für das Fehlen eines wichtigen Grundes (BSG, Urteil vom 26.11.1992 – 7 RAr 38/92 ‑, SozR 3-4100 § 119 Nr. 7; aA Kunze VSSR 1997, 259, 272).

Ob ein wichtiger Grund gegeben ist, hängt nicht immer alleine von Tatsachen ab, denen der Arbeitslose näher steht. Ob ein Arbeitsloser etwa in der Lage ist, die ihm angebotene Arbeit auszuüben, hängt nicht allein von seiner körperlichen Leistungsfähigkeit, sondern auch von den Anforderungen der angebotenen Arbeit selbst ab (vgl. BSG, aaO). Nur hinsichtlich bestimmter, in der Sphäre des Arbeitslosen liegender Umstände, die bei der Beurteilung des wichtigen Grundes von Bedeutung sind, tritt die Darlegungs- und Beweislast den Arbeitslosen selbst, etwa bei Glaubens- und Gewissensgründen, religiös-weltanschaulichen Bindungen und ähnlichem. Diese Umstände, aus denen der Arbeitslose eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet, können von ihm leichter nachgewiesen werden, als das Nichtvorliegen durch die Agentur für Arbeit (BSG, aaO). Das führt nicht zu einer Abkehr vom Amtsermittlungsprinzip des § 20 SGB X, sondern erhöht lediglich die Mitwirkungspflicht des Arbeitslosen und verteilt das Risiko der Beweislosigkeit in diesem Umfang (Winkler in Gagel aaO § 144 Rn. 120).

 

2. Zeitpunkt

 

Maßgeblich für den Zeitpunkt des Eintritts einer Sperrzeit ist die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses und nicht des Arbeitsverhältnisses. Die Sperrzeit beginnt also gem. § 159 Abs. 2 SGB III mit dem Tag der vom Arbeitnehmer herbeigeführten Beschäftigungslosigkeit. Das ist die vereinbarte unwiderrufliche, nicht aber die widerrufliche Freistellung. Die widerrufliche Freistellung führt nicht zur Beschäftigungslosigkeit, die einseitige unwiderrufliche Freistellung löst keine Sperrzeit aus (nur Schmitt Rn. 282 Praxistipp).

Bei einvernehmlicher unwiderruflicher Freistellung beginnt die Sperrzeit daher bereits mit dem ersten Tag einer vereinbarten Freistellung und nicht erst mit dem Tag, an dem die Arbeitslosmeldung erfolgt oder Arbeitslosengeld beantragt wird (Schlegel NZA 2005, 972, 973). Wurde hingegen die Freistellung bzw. Suspendierung ausnahmsweise nicht vereinbart, sondern einseitig vom Arbeitgeber ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer an dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung durch Eintritt der Freistellung nicht mitgewirkt. Der Beginn der Sperrzeit tritt in einem solchen Fall daher erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (DA Stand 04/2009 S. 9, DA 10 III; 144.121). Die nicht vereinbarte Freistellung ist freilich in der Praxis wegen des bestehenden Beschäftigungsanspruchs die Ausnahme, regelmäßig wird die Freistellung als Vereinbarung über § 151 BGB zustande kommen (siehe Meyer NZA 2011, 1249 ff.). Bei längeren Freistellungen entstehen daher allein durch die Sperrzeit keine oder nur geringfügige finanzielle Einbußen, sofern der Arbeitnehmer auch tatsächlich weiterhin seine Vergütung bezieht. Das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld erfolgt während der Freistellung. Allerdings verkürzt sich die Bezugsdauer um ein Viertel. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn das Ereignis, das die Sperrzeit begründet, bei Erfüllung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld länger als ein Jahr zurückliegt (§ 148 Abs. 2 S. 2 SGB III). Praktisch bedeutet dies, dass eine einvernehmliche Freistellung, die länger als ein Jahr dauert, gar keine Auswirkungen mehr hat, denn wegen § 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III tritt bei einer Sperrzeit eine Minderung der Anspruchsdauer nicht mehr ein, wenn zwischen dem Sperrzeit begründenden Ereignis und der Entstehung des Anspruchs mehr als ein Jahr verstrichen ist (Panzer NJW 2010, 16; siehe das Beispiel bei Schmitt Rn. 278 nach Brand in Niesel/Brand § 128 Rn. 15). Wichtig ist allerdings in diesem Zusammenhang, dass sich die Kürzung nur vermeiden lässt, wenn das Jahr auch schon im Zeitpunkt der Arbeitslosenmeldung abgelaufen ist. Die Arbeitsagentur ist verpflichtet, einen Arbeitslosen darauf hinzuweisen, den Antrag auf Arbeitslosengeld erst ein Jahr nach Eintritt der Sperrzeit zu stellen, wenn dadurch die Minderung der Anspruchsdauer entfällt. Andernfalls ist dieser im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als hätte er den Antrag erst später gestellt. Beispiel (Brand in Niesel/Brand § 128 Rn. 15):

 

Der Arbeitnehmer beendet durch Aufhebungsvertrag ohne wichtigen Grund zum 31. 3. 2005 das Beschäftigungsverhältnis. Die Sperrzeit beginnt „automatisch“ am 1. 4. 2005. Meldet sich der Arbeitslose erst am 10. 4. 2006 arbeitslos, tritt eine Minderung des Arbeitslosengeld-Anspruchs nicht ein, weil das Sperrzeitereignis (1. 4. 2005) länger als ein Jahr vor der Erfüllung der Voraussetzungen des Arbeitslosengeld-Anspruchs (10. 4. 2006) liegt. Hätte er sich vor dem 1. 4. 2006 arbeitslos gemeldet, würde eine Minderung eintreten.

 

3. Rechtsfolgen der Sperrzeit

 

Gemäß § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld während der Dauer der Sperrzeit. Im Fall der Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe beträgt diese zwölf Wochen; die Frist läuft kalendermäßig ab. Eine Verkürzung der Sperrfrist auf drei Wochen (§ 144 Abs. 3 Nr. 1 SGB III) bzw. sechs Wochen (§ 159 Abs. 3 Nr. 2 SGB III) ist in Einzelfällen möglich. Gleichzeitig verkürzt sich aber auch die Anspruchsdauer um die Länge der Sperrzeit, bei einer Sperrzeit von zwölf Wochen mindestens um ein Viertel der Anspruchsdauer (§ 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III). Bei einer Anspruchsdauer von 24 Monaten (max. Bezugszeit) kann der Sperrschaden also 6 Monate betragen.

 

Hinweis:

Diese gravierende Folge der Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe wird in der Praxis häufig übersehen

 

4. Sozialversicherung bei Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe nach § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1

    SGB III

 

Der Arbeitslose ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V während des ersten Monats einer Sperrzeit in der Krankenversicherung nicht pflichtversichert. Er hat allerdings während dieser Zeit nach § 19 Abs. 2 SGB V einen nachgehenden Anspruch auf Sachleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn er gesetzlich versichert ist. Ab Beginn des zweiten Monats bis zur zwölften Woche einer Sperrzeit besteht auch ohne Leistungsbezug Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Ziff. 2 SGB V).

Beim Ruhen wegen einer Sperrzeit (§ 159 SGB III) besteht im Gegensatz zum Ruhen bei Entlassungsentschädigung (§ 158 SGB III) allerdings kein Anspruch auf Krankengeld, da eine Sperrzeit gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 3 a SGB V auch zum Ruhen des Anspruchs auf Krankengeld führt.

In der Rentenversicherung wird der einen vollen Kalendermonat umfassende Zeitraum einer Sperrzeit nicht als Anrechnungszeit berücksich­tigt. Arbeitnehmer können zur Schließung von Lücken im Versicherungsverlauf  bei der gesetzlichen Rentenversicherung eine freiwillige Beitragszahlung leisten. Die Mindestbeitragsbemessungsgrundlage beträgt für freiwillig Versicherte gemäß § 167 SGB VI monatlich 400 €, so dass sich daraus bei einem Beitragssatz von 19,9% ein freiwilliger Mindestbeitrag in Höhe von 79,60 € ergibt.

 

D. Ruhen wegen Urlaubsabgeltung (§ 157) oder Entlassungsentschädigung (§ 158)

 

Das Ruhen des Anspruchs wegen Urlaubsabgeltung (§ 157) oder Entlassungsentschädigung (§ 158) führt – wie gesagt – nicht zu einer Verkürzung bzw. Minderung der Anspruchsdauer, sondern nur zu einem Zahlungsaufschub bzw. einer Zahlungssperre (Schmidt Rn. 140 im Praxistipp). Anders als bei der Sperrzeit wegen versicherungswidrigen Verhaltens gem. § 159 SGB III verkürzt sich die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld also grundsätzlich  nicht (ErfK/Rolfs § 143 SGB III Rn. 2). Es tritt keine Minderung der Anspruchsdauer um den Ruhenszeitraum ein (Düe in Niesel/Brand SGB III § 143 Rn. 3), das Einsetzen eines Anspruchs wird also um die Ruhenszeit nur hinausgeschoben, nach Ablauf des Ruhens lebt der gesamte Anspruch wieder auf (ErfK/Rolfs § 143 SGB III Rn. 2).

 

I. Urlaubsabgeltung (§ 157)

 

Der Anspruch ruht, wenn der Gekündigte noch eine Urlaubsabgeltung bekommt. Das ist einleuchtend, denn er soll nicht doppelt Bezüge erhalten. Zahlt der Arbeitgeber aber die vereinbarte Urlaubsabgeltung nicht und kommt es deswegen zu einer Gleichwohlgewährung gemäß § 157 Abs. 3 SGB III, führt dies wegen der von der Arbeitsagentur erbrachten Leistungen im Wege der Gleichwohlgewährung zu einer Kürzung des Bezugszeitraums, bis die Agentur für Arbeit das Geld vom Arbeitgeber tatsächlich bekommen hat (Schmitt Rn. 145). Darum muss sich aber der Arbeitnehmer im Zweifel selber kümmern. Es ist also Sache des Arbeitnehmers, die Urlaubsabgeltung auch tatsächlich zu erlangen.

In der Ruhenszeit ist der Gekündigte krankenversichert. Wegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2, 2 Alternative SGB III besteht auch nach Ablauf der Monatsfrist des § 19 Abs. 2 SGB V Versicherungsschutz in der Krankenversicherung.

 

II. Entlassungsentschädigung (§ 158)

 

Ansprüche ruhen weiterhin, wenn sich der Arbeitnehmer die Kündigungsfrist mit einer (erhöhten) Abfindung hat abkaufen lassen (§ 158 SGB III; Schmitt Rn. 159).  Allerdings hat der Arbeitnehmer während des Ruhenszeitraums  – anders als bei der Urlaubsabgeltung – grundsätzlich keinen Schutz in der gesetzlichen Krankenversicherung. Nach Ablauf der Nachversicherung von einem Monat endet also der Krankenversicherungsschutz, falls keine weitergehende Absicherung beispielsweise in der Familienversicherung besteht (Schmidt Rn. 205).

 

1. Die einzelnen Tatbestände

 

Die Dauer des Ruhenszeitraums ergibt sich aus § 158 Abs. 1 und 2 SGB III. Dort sind sechs verschiedene Begrenzungen des Ruhenszeitraums normiert, wobei jeweils die für den Arbeitnehmer günstigste Regelung maßgeblich ist. Der Ruhenszeitraum endet demnach entweder:

 

–                 nach Ablauf der ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigungsfrist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 SGB III),

–                 nach Ablauf der fiktiven Kündigungsfristen gem. § 158 Abs. 1 Sätze 3 und  4 SGB III,

–                 nach Ablauf eines Jahres (§ 158 Abs. 2 Satz 1 SGB III),

–                 nach Ablauf des Zeitraums, bis zu dem der Arbeitslose bei Weiterzahlung des während der letzten Beschäftigungszeit kalendertäglich verdienten Arbeitsentgelts einen Betrag in Höhe von 60 % der Abfindung als Arbeitsentgelt verdient hätte; der berücksichtigungsfähige Anteil der Abfindung reduziert sich bei zunehmendem Alter und Betriebszugehörigkeit (§ 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 SGB III; siehe Tabelle),

–                 zum Zeitpunkt einer vereinbarten Befristung (§ 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III), oder

–                 an dem Tag, an dem der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist hätte kündigen können (§ 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III).

 

2. Einzelheiten

 

Maßgeblich ist die ordentliche Kündigungsfrist des Arbeitgebers, nicht die des Arbeitnehmers.

Das Arbeitsverhältnis wird auch dann ohne Einhaltung der Kündigungsfrist des Arbeitgebers beendet, wenn das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis nach einer unbegründeten fristlosen Arbeitgeberkündigung auf Antrag des Arbeitnehmers auflöst und dem Arbeitnehmer eine Abfindung zuspricht (Schmidt Rn. 175).

Ist die ordentliche Kündigung beispielsweise zeitlich unbegrenzt ausgeschlossen (etwa durch tarifvertragliche Regelungen), wird eine Entlassungsentschädigung bezogen auf eine fiktive Kündigungsfrist von 18 Monaten angerechnet (§ 158 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 SGB III).  Die Begrenzung des Ruhenszeitraums nach Absatz 1 Satz 1 auf höchstens ein Jahr ist davon unabhängig, da Absatz 1 Satz 3 Nr. 1 lediglich der Bestimmung der maßgeblichen – fiktiven – Kündigungsfrist dient und damit der Feststellung, ob ein vorzeitiges Beenden vorliegt (Siefert in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III – Arbeitsförderung

4. Auflage 2012 § 143 a Rn 32).

 

Ist die ordentliche Kündigungsfrist hingegen zeitlich begrenzt ausgeschlossen (bei Mitgliedern des Betriebsrats, Jugendvertretern oder Schwangeren), wird die ordentliche Kündigungsfrist, die ohne den Ausschluss bestanden hätte, zu Grunde gelegt (§ 158 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, 1. Alt. SGB III; siehe zu den weiteren Fallgruppen § 158 Abs. 1 und Düe in Niesel/Brand § 143a Rn. 18 ff.). Gemäß § 158 Abs. 2 Satz 1 SGB III ruht der Anspruch für längstens ein Jahr (Düe in Niesel/Brand § 143a SGB III Rn. 30). Der nach § 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 SGB III zu berücksichtigende Anteil der Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistung ist der nachfolgenden Tabelle zu entnehmen. Dabei ist zunächst der zu berücksichtigender Anteil der Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistungen in % zu bestimmen (nachfolgende Tabelle aus Tschöpe/Hiekel Teil 7 A Rn. 79):

 

  Lebensalter am Ende des Arbeitsverhältnisses
Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit unter 40 Jahre ab 40 Jahre ab 45 Jahre ab 50 Jahre ab 55 Jahre ab 60 Jahre
weniger als 5 Jahre 60 55 50 45 40 35
5 und mehr Jahre 55 50 45 40 35 30
10 und mehr Jahre 50 45 40 35 30 25
15 und mehr Jahre 45 40 35 30 25 25
20 und mehr Jahre 40 35 30 25 25 25
25 und mehr Jahre 35 30 25 25 25 25
30 und mehr Jahre 25 25 25 25 25
35 und mehr Jahre 25 25 25 25

 

3. Beispiel:

 

ArbeitnehmerIn A ist 60 Jahre alt und 35 Jahre im Unternehmen beschäftigt. Sie erhält ohne Einhaltung der Kündigungsfrist des Arbeitgebers von 7 Monaten eine Abfindung in Höhe  von 40.000 €. Das Monatsbrutto beträgt 3.000 €. Alternativ: Der Arbeitgeber hätte fristlos kündigen können.

 

Gem. § 158 Abs. 1 S. 1 beträgt der Ruhenszeitraum 7 Monate (=Kündigungsfrist), also rund 210 Tage. Gem. § 158 Abs. 2 S. 2 ruht der Anspruch aber „nicht über den Tag hinaus“ (also nicht länger) als § 158 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB III, d.h. es ist die für den Arbeitnehmer jeweils günstigste Regelung maßgeblich.

Von der Abfindung sind 25 %, mithin 10.000 € zu berücksichtigen. Dieser Betrag ist in Tage umzurechnen. Bei einem festen Monatsgehalt ergibt sich das kalendertägliche Entgelt durch die Division des auf den Bemessungszeitraum entfallenden Entgelts durch die Anzahl der Kalendertage dieses Zeitraums (DA § 143a 4.2. (56) und Düe in Niesel/Brand § 143a Rn. 37).  Geht man – hier nur zur Vereinfachung des Beispiels – von 100 € täglich aus, so ruht der Anspruch für 100 Kalendertage. Das wären deutlich weniger als 7 Monate.

Sofern darüber hinaus eine Urlaubsabgeltung gezahlt wurde oder zu beanspruchen ist, verlängert sich der Ruhenszeitraum gem. § 158 Abs. 1 S. 5 SGB III um die Zeit des abgegoltenen Urlaubs.

Hatte der Arbeitgeber vor Vergleichsabschluss gar die Möglichkeit, fristlos zu kündigen, ruht der Anspruch gar nicht (§ 158 Abs. 2 Ziff. 3). Der Grundgedanke ist der, dass eine Abfindung, die bei Vorliegen eines Grundes zur fristlosen Kündigung gewährt wird, keine Abfindung von Arbeitsentgeltansprüchen für die Zeit nach dem Zeitpunkt der möglichen fristlosen Kündigung enthält (BSG 17. 2. 1981 – 7 RAr 94/79 – SozR 4100 § 117 Nr. 5). Ob ein Grund zur fristlosen Kündigung vor Vergleichsabschluss vorlag, ist stets (von der BA und im Sozialgerichtsprozess) von Amts wegen zu prüfen. § 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 erstreckt sich auch auf die Fälle, in denen eine fristlose Kündigung den arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit ausgelöst hat und die Parteien sich letztlich auf ein späteres Ende des Arbeitsverhältnisses einigen, das vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liegt. „Es ist dies eine der besonders unerfreulichen Folgen der gegenwärtigen Gesetzeslage. Ähnliche Schwierigkeiten entstehen bei der Überprüfung von Sperrzeiten (§ 159 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zweite Alternative; siehe Gagel/Gagel, SGB II / SGB III 45. Ergänzungslieferung 2012 § 143a Rn 90). „Es kann dann zu der etwas absonderlichen Situation kommen, dass es im Interesse des Arbeitnehmers liegt, einen Sachverhalt vorzutragen, angesichts dessen eine fristlose Kündigung wirksam möglich ist“ (Düe/Niesel/Brand § 143 Rn. 41).

 

4. Entlassungsentschädigung

 

Als Entlassungsentschädigung wird jede Zahlung des Arbeitgebers angesehen, die sich als Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellt, also vor allem jede Abfindung. Die sozialgerichtliche Rechtsprechung des BSG geht in diesen Fallkonstellationen davon aus, dass es sich um Restlohn handelt, der in voller Höhe auf das Arbeitslosengeld anzurechnen ist (zum Ganzen Schmidt Rn. 190 und Rn. 106). Die Abfindung bzw. Entlassungsentschädigung wird in Ruhenszeit umgerechnet.

 

a. Echte Abfindung

 

Eine echte, sozialversicherungsfreie Abfindung wird dann gezahlt, wenn es sich um eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes handelt und die Leistung nicht der Vergangenheit zuzuordnen ist. Das ist bei ordentlichen Kündigungen unter Einhaltung der Kündigungsfrist unproblematisch. Wird aber beispielsweise ein Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt, es in einem  Vergleich bei der fristlosen Kündigung bzw. dem fristlosen Beendigungstermin belassen und gleichwohl für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung gezahlt, handelt es sich um eine echte Abfindung (Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007 VIII Rn. 3). Der Grundgedanke ist schließlich der, dass eine Abfindung, die bei Vorliegen eines Grundes zur fristlosen Kündigung gewährt wird, keine Abfindung von Arbeitsentgeltansprüchen für die Zeit nach dem Zeitpunkt der möglichen fristlosen Kündigung enthält

 

b. Unechte Abfindung

 

Wird hingegen im Rahmen einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung  gezahlt, die faktisch die Abgeltung rückständigen Lohns zum Gegenstand hat oder sich sonst zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zuordnen lässt, handelt es sich um eine sogenannte unechte Abfindung, d.h. um verstecktes Arbeitsentgelt, das beitragspflichtig ist (siehe Vor in LPK-SGB IV, 1 Aufl. 2007, § 14 Rn. 27; KK-Seewald SGB IV Rn. 32 f. und Bauer aaO VIII Rn. 3 sowie Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 63 ff.). Würde also im unter aa. genannten Beispielsfall statt der fristlosen Beendigung eine ordentliche Beendigung vereinbart, jedoch kein Lohn nachgezahlt, sondern stattdessen eine Abfindung gezahlt, wäre dies verdeckter Lohn und somit sozialversicherungspflichtiges bzw. beitragspflichtiges verstecktes Arbeitsentgelt (Bauer aaO mit Beispielen unter Hinweis auf BSG 21.02.1990 NZA 1990, 751).

Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung der Leistung, sondern allein auf die Umstände der Zahlung an. Das BSG formuliert das in seiner Entscheidung vom 25.10.1990 (BSG Urteil vom 25.10.1990 – 12 RK 40/89 (LSG Hessen vom 16.08.1989 – L 8 Kr 1211/87SG Marburg vom 25.08.1987 – S 6 Kr 687/86) in BeckRS 1990, 30735339 = BeckRS 2009, 66255 wie folgt:

 

1. Zahlungen, die anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, sind beitragspflichtiges Arbeitsentgelt, soweit sie zeitlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses (des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses) zuzuordnen sind.

2. Vereinbaren die Parteien des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Rahmen des Vergleichs ausdrücklich eine Zweckbestimmung der vom Arbeitgeber zu leistenden Zahlung – als Entschädigung „für den Verlust des Arbeitsplatzes“ – um damit zu erreichen, dass für die Restdauer des Arbeitsverhältnisses keine „Vergütungsansprüche“ mehr zustehen, etwa um eine Bewertung der Zahlung als Arbeitsentgelt zu vermeiden, so macht dies die fragliche Leistung nicht zu einer „echten“ Abfindung. Diese Abreden verstoßen, soweit sie die Zweckbestimmung der vereinbarten Abschlusszahlung betreffen, gegen § 32 SGB I.

3. Für die Beurteilung einer „Abfindung“ als Arbeitsentgelt spricht, wenn ein verständiger Grund für die Gewährung einer Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes – jedenfalls in einer vereinbarten Höhe nicht zu erkennen ist.

4. An die Behandlung der Zahlung als Abfindung durch das Arbeitsamt ist die Krankenkasse als Einzugsstelle nicht gebunden.

5. Die Freistellung von der Arbeitsleistung schließt eine Zahlung von Arbeitsentgelt für nach diesem Zeitpunkt liegende Zeiträume nicht aus. Damit verzichtet der Arbeitgeber zwar – möglicherweise in Ausübung seines Direktionsrechts – auf eine Gegenleistung für die in Gestalt einer „Abfindung“ gezahlte Vergütung. Das ändert jedoch nichts an deren Beitragspflicht.

 

5. Gleichwohlgewährung

 

Wird die Abfindung nicht gezahlt, erhält der Arbeitslose gem. § 158 Abs. 4 SGB III das volle Arbeitslosengeld. Die nicht erfüllte Vereinbarung hat dann also keine Konsequenzen.

 

6. Anspruchsübergang

 

In Fällen der Gleichwohlgewährung hat die Arbeitsagentur einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber (§ 157 III SGB III, § 115 SGB X). Neben der Urlaubsabgeltung oder der Entlassungsentschädigung (Küttner/Voelzke Erstattungsanspruch der Agentur für Arbeit Rn. 50) ist der gewonnene Kündigungsschutzprozess der Hauptanwendungsfall, der auch der Entscheidung des BAG vom 19.3.2008 zu Grunde lag:

 

Sachverhalt:

 

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. 8. 2003. Der Arbeitnehmer erhob hiergegen Kündigungsschutzklage. Ab dem 1. 9. 2003 bezog er Arbeitslosengeld bis zum 31. 3. 2004 in Höhe von insgesamt 6973,19 Euro. Mit Urteil vom 30. 8. 2004 stellte das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet worden ist (BAG, Urteil vom 19. 3. 2008 NZA 2008, 900).

 

Ausgehend von diesem Sachverhalt ist die Arbeitsagentur Inhaberin des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber geworden, soweit sie dem Arbeitnehmer für den Zeitraum vom 1. 9. 2003 bis zum 31. 3. 2004 Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III gezahlt hat, § 115 Abs. 1 SGB X (BAG NZA 2008, 902). Soweit der Arbeitgeber von der Arbeitslosigkeit Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, kann er diesen Teil des Lohns mit befreiender Wirkung nur noch an die Arbeitsagentur zahlen; zahlt er gleichwohl an den Arbeitnehmer, zahlt er u.U. doppelt (Düe in Niesel/Brand § 143 SGB III Rn. 41; der Arbeitgeber hätte  wiederum einen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Rückzahlung).

Zahlt der Arbeitgeber allerdings trotz seiner Verpflichtung nicht an die Agentur für Arbeit, ist die Arbeitsagentur nicht verpflichtet, die nach § 115 Abs. 1 SGB X übergegangene Vergütungsforderung gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Sie ist nicht Treuhänder des Arbeitnehmers, dem auch kein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn die Arbeitsagentur den übergegangenen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber nicht oder nicht rechtzeitig geltend macht. Mit der Erbringung des Arbeitslosengelds hat sie ihre Pflicht gegenüber dem Versicherten erfüllt. Dem Arbeitnehmer entsteht nun aber ein erheblicher Nachteil, wenn der Arbeitgeber das Arbeitslosengeld nicht erstattet, weil er ja im Wege der Gleichwohlgewährung schon Arbeitslosengeld nach § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III erhalten hat und dies gem. § 148 Abs. 1 Nr. 1 SGB III die Anspruchsdauer des insgesamt zu gewährenden Arbeitslosengelds mindert, denn der Anspruch ist insoweit erfüllt worden. Die Zahlung der Vergütung an die Bundesagentur für Arbeit kommt ihm also zu Gute, denn sie führt zu einer Verlängerung des Bezugszeitraums für das Arbeitslosengeld bzw. zu einem früheren oder längeren Anspruch auf Arbeitslosengeld bei erneuter Arbeitslosigkeit und damit zu einer Verbesserung seiner Rechtsstellung (BAG NZA 2008, 901, 902).

In der Praxis ist es üblich, nur die Differenz zwischen gezahltem Arbeitslosengeld und geschuldeter Vergütung einzuklagen und im Übrigen zu erklären, die Ansprüche seien auf die Arbeitsagentur übergegangen. Die typischen Anträge lauten:

 

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € X brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € X netto zu bezahlen (Hamacher 187).

 

Das ist zwar richtig, weil der Arbeitnehmer insoweit nicht passivlegitimiert ist (Hamacher 51), aber riskant, wenn der Arbeitgeber nicht zahlt. In Zweifelsfällen sollte also abweichend vom Standard durchaus in gewillkürter Prozessstandschafft geklagt werden (BAG NZA 2008, 901). Der Arbeitgeber sollte sich vor jeder Zahlung nach verlorenem Kündigungsschutzprozess bei der Agentur für Arbeit erkundigen, um Doppelzahlungen zu vermeiden und nicht auf bereicherungsrechtliche Rückgriffsansprüche gegen den Arbeitnehmer angewiesen zu sein (Düe in Niesel/Brand § 143 SGB III Rn. 41). Um dieser Situation vorzubeugen, zeigt die Agentur für Arbeit allerdings den Anspruchsübergang in der Regel dem Arbeitgeber an, so dass bei späterer Zahlung der Vergütung nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Arbeitnehmer gezahlt werden kann, sondern die Agentur für Arbeit unmittelbar Ansprüche gegen den Arbeitgeber hat (BAG, Urteil vom 19. 3. 2008 NZA 2008, 900).

Was der Arbeitnehmer nicht einklagen kann, sind die Arbeitgeberanteile (BSG NZS 2001, 370, siehe auch Bristle in Hümmerich/Boecken/Düwell, NomosKommentar Arbeitsrecht 2. Auflage 2010 SGB IV § 28 h Rn. 3). Der Arbeitnehmer kann insoweit nur das Beitragseinzugsverfahren durch einen Antrag bei der Einzugsstelle einleiten und gegen diese gegebenenfalls vor dem Sozialgericht prozessieren (jurisPK-SGB IV/Scheer § 28h Rn. 81).

Für den Versicherungsschutz des kraft Gesetzes bei entgeltlicher Beschäftigung pflichtversicherten Arbeitnehmers kommt es nicht auf eine wirkliche Beitragszahlung des Arbeitgebers an, sondern auf die von diesem ohne Bezug zur Beitragszahlung vorzunehmende Meldung des Versicherten, seiner Beschäftigungszeiten und seiner Arbeitsentgelte. Denn dann gilt die unwiderlegliche Vermutung (§ 199 Satz 1 SGB VI), dass diese Zeiten „Pflichtbeitragszeiten” und die gemeldeten Arbeitsentgelte (bis zur Beitragsbemessungsgrenze) „versicherte Arbeitsverdienste” sind. Der Versicherte kann im sog Einzugsstellenverfahren eine verbindliche Feststellung seiner Beschäftigungszeiten und Arbeitsverdienste beanspruchen (dazu im Teil C) und vom Rentenversicherungsträger die Feststellung verlangen, es habe ein gültiges Versicherungsverhältnis bestanden (§ 199 Satz 2 SGB VI). Macht ferner ein Versicherter bei ungemeldeten Beschäftigungsverhältnissen eine versicherungspflichtige Beschäftigung, das versicherte Arbeitsentgelt und die Beitragszahlung glaubhaft, gilt der Beitrag als gezahlt (§ 203 SGB VI, siehe BSG NZS 2001, 370, 376).

 

E. Insolvenzgeld

 

Die Voraussetzungen für das Insolvenzgeld finden sich jetzt  in §§ 165 ff. SGB III. Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei

 

1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers,

2. Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder

3. vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf

Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenz-

verfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Insolvenz-

ereignis)

für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Besonders der 3. Fall ist nicht jedermann geläufig.

 

I. Der dritte Insolvenzfall

 

Augenmerk ist zum einen auf § 165 Abs. 1 Ziff. 3 SGB III zu richten. Dieser dritte „Insolvenzfall“ liegt vor bei vollständiger Einstellung der Betriebstätigkeit im Geltungsbereich des Gesetzes. Wann eine Einstellung der Betriebstätigkeit vorliegt, ist nach dem Gesamtbild des Einzelfalles zu entscheiden. Der Tatbestand des § 165 Abs. 1 Nr. 3. erfordert, dass ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (offensichtliche Masseunzulänglichkeit). Dem Arbeitnehmer wird damit in den Fällen, in denen offensichtlich eine die Kosten des Verfahrens deckende Masse nicht vorhanden ist, die Herbeiführung eines Beschlusses gemäß § 165 Abs. 1 Nr. 2 erspart. Denn er hätte dann gemäß §§ 4 InsO, 91 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen, und zwar auch die Gutachterkosten (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. Einführung Rn. 91).  Das als Auffangtatbestand zu verstehende Insolvenzereignis der Betriebseinstellung bei offensichtlicher Masseunzulänglichkeit soll dem AN die Geltendmachung seiner Ansprüche in diesen Fällen erleichtern.

 

II. Antragsfrist

 

Zweiter wichtiger Punkt ist die Frist des § 324 Abs. 3 SGB III. Der Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis zu stellen. Eine vorherige Antragstellung ist durch das Gesetz nicht ausgeschlossen. Dabei genügt, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Insolvenzereignis eingetreten sein kann (so jedenfalls Striebinger in Gagel, SGB II / SGB III 45. Ergänzungslieferung 2012SGB III § 324 Antrag vor Leistung Rn 21-21b). Denn gerade diese Arbeitnehmer werden oftmals Schwierigkeiten haben, von einer Insolvenz des ehemaligen Arbeitgebers Kenntnis zu bekommen bzw. einen exakten Zeitpunkt der vollständigen Betriebseinstellung bei gleichzeitigem Nicht-in-Betrachtkommen eines Insolvenzverfahrens wegen offensichtlicher Masselosigkeit festzustellen. Sollte sich nach einem (vorsorglich) gestellten Antrag ein Insolvenzereignis nicht feststellen lassen, wäre der Antrag mit der entsprechenden Begründung abzulehnen (SG Duisburg, Urteil vom 21. 10. 08 – S 12 (33) AL 111/07).

Für diesen Antrag wird eine Ausschlussfrist von zwei Monaten festgelegt und zugleich eine spezielle Wiedereinsetzungsklausel normiert. Diese schließt die Anwendung von § 27 SGB X aus (BSG, 29. 10. 1992 – 10 RAr 14/91 – SozR 3–4100 § 141e Nr. 2).

 

3. Teil: SGB VI – Renten

 

Durch die im Jahre 2007 erfolgte Gesetzesänderung „Rente mit 67″ sind die Möglichkeiten in Altersrente zu gehen erheblich eingeschränkt worden ist. Das „Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demographische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV­Altersgrenzenanpassungsgesetz) vom 20.04. 2007′ hat die Regelaltersgrenze (§ 35 SGB VI) auf das 67. Lebensjahre heraufgesetzt. Diese Heraufsetzung erfolgt schrittweise (§§ 35, 235 SGB VI).

 

A. Übersicht

 

Das SGB VI kennt 3 Rentenarten.

 

I. Altersrenten

 

Als Renten wegen Alters sind künftig nur noch vorgesehen:

 

1. die Regelaltersrente (§ 35 SGB VI)

2. die Altersrente für langjährig Versicherte (§ 36 SGB VI)

3. die Altersrente für schwerbehinderte Menschen (§ 37 SGB VI)

4. die Altersrente für besonders langjährig Versi­cherte (§ 38 SGB VI)

5. die Altersrente für langjährig unter Tage beschäftigten Bergleute (§ 40 SGB).

 

II. Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit

 

Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit sind Renten wegen teilweiser Erwerbsminderung, Renten wegen voller Erwerbsminderung und Renten für Bergleute (§ 33 Abs. 3 Ziff. 1 – 3). Davon zu unterscheiden sind Versicherungsrenten nach § 56 SGB VII. Die Versicherungsrente dient dem Ausgleich des durch den Versicherungsfall bedingten abstrakten Schadens im Erwerbseinkommen. Abstrakt deshalb, weil, anders als nach der konkreten Schadensberechnung des Zivilrechts, nicht auf einen tatsächlichen Entgeltschaden und seine Höhe abgestellt wird, sondern allein auf den abstrakt bemessenen Verlust von Erwerbsmöglichkeiten auf Grund eines verbliebenen Gesundheitsschadens, eben bezeichnet als Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) (KK-Ricke § 56 SGB VII Rn 2).

 

III. Renten wegen Todes

 

Renten wegen Todes sind Witwen- oder Waisenrenten oder Erziehungsrenten (§ 33 Abs. 4).

 

IV. Anspruchsgrundlagen

 

Die Anspruchsvoraussetzungen für die Renten sind in §§ 35 ff. SGB VI geregelt. Sie betreffen die neue Rechtslage, also diejenigen, die seit dem 1.1.1964 geboren sind.  Die §§ 235 ff. SGB VI regeln übergangsweise die Renten für die Jahrgänge, die vor dem 1.1.1964 geboren sind. Dabei finden weitergehende Differenzierungen nach Geburtsjahrgängen statt. Die §§ 235 ff SGB VI finden sich im 5. Kapitel „Sonderregelungen“, d.h. gem. § 228 SGB VI ergänzen sie die Vorschriften (§§ 35 ff. SGB VI) für Sachverhalte, die nur noch übergangsweise eintreten können. Systematisch muss man also zuerst den Jahrgang erfassen und dann die §§ zuordnen. Es gibt Renten, die sind neu hinzugekommen und nur in §§ 35 SGB VI auffindbar (§ 38 SGB VI) und es gibt Renten, die sind weggefallen bzw. nur in den §§ 235 ff. SGB VI aufgeführt (z.B. die Altersrente für Frauen § 237a SGB VI).

 

B. Auskunft

 

Die eigene anwaltliche Prüfung wird freilich niemals eine Rentenauskunft ersetzen. Deswegen ist es unabdingbar, sich an die zuständigen Rentenversicherungsträger zu wenden. Nach § 109 SGB VI erhalten Versicherte Auskünfte von den sachlich zuständigen Rentenversicherungsträgern (§§ 125, 126, 132 SGB VI).

Die örtliche Zuständigkeit der Regionalträger bestimmt sich – soweit nicht nach über- und zwischenstaatlichem Recht etwas anderes bestimmt ist – nach folgender Reihenfolge: Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt, Beschäftigungsort, Tätigkeitsort. Für die örtliche Zuständigkeit ist der Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend (§ 128 Abs. 1 Satz 2 SGB VI).

Die Rentenversicherungsträger, bei denen auch Broschüren zu verschiedenen rentenrechtlichen Fragen angefordert werden können, sind:

 

Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg www.deutsche-rentenversicherung-bw.de
Deutsche Rentenversicherung Berlin-Brandenburg www.deutsche-rentenversicherung-berlin-brandenburg.de
Deutsche Rentenversicherung Braunschweig-Hannover www.deutsche-rentenversicherung-braunschweig-hannover.de
Deutsche Rentenversicherung Hessen www.deutsche-rentenversicherung-hessen.de
Deutsche Rentenversicherung Bayern Süd www.deutsche-rentenversicherung-bayernsued.de
Deutsche Rentenversicherung Nordbayern www.deutsche-rentenversicherung-nordbayern.de
Deutsche Rentenversicherung Oldenburg-Bremen www.deutsche-rentenversicherung-oldenburg-bremen.de
Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz www.deutsche-rentenversicherung-rlp.de
Deutsche Rentenversicherung Rheinland www.deutsche-rentenversicherung-rheinland.de
Deutsche Rentenversicherung Saarland www.deutsche-rentenversicherung-saarland.de
Deutsche Rentenversicherung Mitteldeutschland www.deutsche-rentenversicherung-mitteldeutschland.de
Deutsche Rentenversicherung Nord www.deutsche-rentenversicherung-nord.de
Deutsche Rentenversicherung Schwaben www.deutsche-rentenversicherung-schwaben.de
Deutsche Rentenversicherung Westfalen www.deutsche-rentenversicherung-westfalen.de
Deutsche Rentenversicherung Bund www.deutsche-rentenversicherung-bund.de
Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See www.deutsche-rentenversicherung-knappschaft-bahn-see.de

 

Die Tabelle ist Schrader/Straube entnommen (Tschöpe Teil 7 C Rn. 35).

 

C. Altersrenten

 

Systematisch muss zunächst der Jahrgang erfasst und dann die Vorschrift zugeordnet werden. Für Jahrgänge ab 1.1.1964 ist da recht übersichtlich in §§ 35 ff. SGB VI dargestellt. Problematisch ist – wie gesagt – die Übergangszeit.

 

I. Regelaltersrente § 35 / § 235 SGB VI

 

§ 35 SGB VI besagt, dass die Regelaltersgrenze mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht wird. Das betrifft Jahrgänge ab 01.01.1964. Jahrgänge bis zum 31.12.1946 erhalten mit Vollendung des 65. Lebensjahres Altersrente, Jahrgänge vom 1.1.1947 bis 31.12.1963 gem. Tabelle des § 235 Abs. 2 S. 2 SGB VI. Eine vorzeitige Inanspruchnahme mit Abschlägen ist nicht möglich (§ 235 Abs. 1 S. 2).

 

II. Altersrente für langjährig Versicherte § 36 / § 236 SGB VI)

 

Die Altersrente für langjährig Versicherte betrifft Versicherte, die eine lange Versicherungsdauer und damit eine langjährige Bindung an die gesetzliche Rentenversicherung vorweisen können. § 236 nennt nur zwei Voraussetzungen für einen Anspruch auf Altersrente für langjährig Versicherte, nämlich die Vollendung des 65. Lebensjahres bzw. 67. Lebensjahr (Nr. 1), wobei die vorzeitige Inanspruchnahme mit Abschlag  ab der Vollendung des 63. Lebensjahres immer möglich ist – Satz 2 und die Erfüllung der Wartezeit von 35 Jahren  (Nr. 2) sowie als negative Anspruchsvoraussetzung die Hinzuverdienstgrenzen des § 34 Abs. 2 und 3. Die Altersrente kann als Vollrente oder als Teilrente in Anspruch genommen werden (§ 42 Abs. 1). Übergangsfälle sind von 1.1.1949 bis 31.12.1963 (§ 236 Abs. 2).

 

III. Altersrente für schwerbehinderte Menschen § 37 / § 236 a SGB VI

 

Versicherte, die als schwerbehindert anerkannt sind (§§ 2 Abs. 2, 69 SGB IX), können nach wie vor die so genannte Altersrente für schwerbehinderte Menschen in Anspruch nehmen (§§ 37, 236 a SGB VI nF). Gem. § 37 S. 1 Ziff. 1 SGB VI beginnt die Rente mit 65, sie kann gem. S. 2 mit Vollendung des 62. Lebensjahres vorzeitig mit Abschlägen in Anspruch genommen werden. § 236a regelt die Übergänge bzw. enthält die Sonderregelungen.

 

1. Anerkennung als schwerbehinderter Mensch

 

Diese Rente setzt nach § 236 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB VI voraus, dass der Versicherte bei Rentenbeginn „als schwerbehinderter Mensch (§ 2 Abs. 2 SGB IX) anerkannt ist. Eine Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX bei einem GdB von weniger als 50, aber mindestens 30 ist nicht ausreichend.

 

Eine Schwerbehinderung nach § 2 Abs. 2 SGB IX besteht, wenn bei dem Betreffenden ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und er seinen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches hat (§ 2 Abs. 2 SGB IX).

 

Liegt die in § 2 Abs. 2 SGB IX definierte Schwerbehinderteneigenschaft gemäß den gesetzlichen Voraussetzungen vor, besteht „eigentlich“ die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch kraft Gesetzes, ohne dass es irgendeiner besonderen Anerkennung bedarf. Die Feststellung des Grades der Behinderung oder die Vorlage eines entsprechenden Ausweises, die Anerkennung durch Behörden oder Feststellung in einem Rentenbescheid ist nach heute einhelliger Auffassung keine Voraussetzung mehr für die Anwendung der Regelungen des zweiten Teils des SGB IX. Der Feststel­lungsbescheid des Versorgungsamtes hat nach § 2 Abs. 2, § 69 SGB IX keine rechtsbegründende (konstitutive), sondern lediglich eine erklärende (deklaratorische) Wirkung.

 

Dies gilt allerdings nicht für die gesetzlichen Voraussetzungen der vorzeitigen Altersrente für schwerbehinderte Menschen. Der Gesetzestext spricht von „anerkannt“, so dass kein Rentenanspruch besteht, wenn die Schwerbehinderung nur objektiv vorliegt. Es bedarf also einer Feststellung der Schwerbehinderung durch die gemäß § 69 Abs. 1 SGB IX zuständigen Behörden“, in der Regel sind dies die Versorgungsämter‘. Ausreichend ist auch die Feststellung nach § 69 Abs. 2 SGB IX in einem Rentenbescheid oder in einer entsprechenden Entscheidung von Behörden oder Gerichte.

 

Liegen die Voraussetzungen der vorzeitigen Altersrente — insbesondere die Feststellung eines GdB von 50 — bei Beginn der Rente vor, ist der Weg­fall der Voraussetzungen während der Bezugszeit unschädlich (§ 116 Abs. 1 SGB IX).

 

2. Rentenbeginn und Abschläge

 

Rentenbeginn und Abschläge richten sich nach Altersgruppen.

 

a. Geboren am 1.1.1964 und später

 

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor, kann der schwerbehinderte Mensch ab Vollendung des 65. Lebensjahres ungekürzt Altersrente und ab dem 63. Lebensjahr gekürzt Altersrente in Anspruch nehmen. In diesem Fall muss jedoch eine dauerhafte Rentenminderung von 0,3 % für jeden Monat des vorzeitigen Rentenbezuges in Kauf genommen werden (§ 77 Abs. 2 Nr. 2a SGB VI). Beispiel (aus Tschöpe Teil 7 C Rn. 112, 113):

Ein Arbeitnehmer ist am 17. 3. 1964 geboren. Er vollendet das 65. Lebensjahr am 16. 3. 2029. Ab dem 1. 4. 2029 könnte er bei Vorliegen der Voraussetzungen der Altersrente für schwerbehinderte Menschen diese Altersrente ungekürzt in Anspruch nehmen. Das 62. Lebensjahr vollendet er am 16. 3. 2026, so dass er ab dem 1. 4. 2026 ebenfalls die Altersrente für schwerbehinderte Menschen bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen beanspruchen könnte. Allerdings findet für jeden Monat der vorzeitigen Inanspruchnahme eine Rentenkürzung von 0,3 %, also insgesamt 10,8 % (36 Monate à 0,3 %) statt. Konkret: Der Arbeitnehmer nimmt die Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab dem 1. 4. 2027 in Anspruch. Er nimmt sie damit 24 Monate vor dem regulären ungekürzten Renteneintritt in Anspruch. Aufgrund der 24 Monate tritt eine dauerhafte Kürzung von 7,2 % (24 × 0,3 %) ein. Allerdings gilt es eine Vielzahl von Übergangsregelungen zu beachten.

 

b. Geboren zwischen dem 01.01.1952 und dem 31.12.1963

 

Für die Versicherten, die zwischen dem 1. 1. 1952 und dem 31. 12. 1963 geboren sind, gibt es, wenn die Voraussetzungen im Übrigen erfüllt sind, abgestufte Grenzen für die reguläre Altersrente für schwerbehinderte Menschen und deren vorzeitige Inanspruchnahme. Die Übergangsregelung ist daher für die Zwischenjahrgänge relevant (vgl. § 236a Abs. 1, 2 Satz 2 SGB VI). Die nachfolgende Übersicht stammt wieder aus Tschöpe von Schrader/Straube Teil 7 C Rn. 114).

 

c. Geboren vor dem 01.01.1952

 

Nach § 236a Abs. 2 Satz 1 SGB VI erhalten Versicherte, die vor dem 1. 1. 1952 geboren sind, ihre Altersrente ungekürzt nach Vollendung des 63. Lebensjahres, für sie ist die vorzeitige Inanspruchnahme nach Vollendung des 60. Lebensjahres möglich.

 

Ist der Versicherte vor dem 01.01.1951 geboren, genügt es auch, dass er bei Rentenbeginn entsprechend dem früheren Rentenrecht (vor dem 01.01. 2001) berufs- oder erwerbsunfähig ist (§ 236 a Abs. 3 SGB VI nF). Die Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit muss — im Gegensatz zur Schwerbe­hinderung nach § 2 Abs. 2 SGB IX — aber nur objektiv vorliegen und wird ggf. durch medizinische Sachverständige der Deutschen Rentenversicherung Bund festgestellt; ein entsprechender Rentenbescheid ist nicht erfor­derlich. Der Wegfall der Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit während des Bezugs der Altersrente ist auch hier unschädlich.

 

IV. Altersrente für besonders langjährig Versicherte § 38 SGB VI nF

 

Auf diese neue Altersrente haben Versicherte ab dem 01.01. 2012 auch vor Vollendung der Regelaltersgrenze von 67 Jahren Anspruch, wenn sie das 65. Lebensjahr vollendet und die Wartezeit von 45 Jahren erfüllt haben. Sie ist in den §§ 235 ff. SGB VI nicht aufgeführt.

 

V. Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit § 237 SGB VI

 

Die Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit kann nur noch von Versicherten, die vor 1952 geboren sind, mit Abschlägen in Anspruch genommen werden (§ 237 SGB VI aF). Für Versicherte, die nach dem 31.12. 1951 geboren sind, entfällt diese vorzeitige Rente künftig vollständig, sie ist in den §§ 35 SGB VI nicht aufgeführt.

 

Auch wenn die Bundesagentur für Arbeit die Altersteilzeit nur noch fördert, wenn die Arbeitszeit spätestens ab dem 31.12. 2009 vermindert worden ist (§ 1 Abs. 2 ATG), so liegt Altersteilzeit i. S. des Altersteilzeitgesetzes (ATG) — unabhängig von einer Förderung durch die Bundesagentur — auch bei einer Teilzeitarbeit älterer Arbeitnehmer vor, die ihre Arbeitszeit ab Vollendung des 55. Lebensjahres nach dem 31.12. 2009 vermindern (§ 1 Abs. 3 S. 1 ATG).

 

VI. Altersrente für Frauen § 237 a SGB VI aF

 

Auch die Altersrente für Frauen kann von Frauen, die nach dem 31.12.1951 geboren sind, überhaupt nicht mehr in Anspruch genommen werden. Diese Altersrente ist im RV-Altersrentenanpassungsgesetz nicht mehr erwähnt und fällt daher zukünftig weg, und zwar für alle weiblichen Versicherten, die ab dem 01.01. 1952 geboren sind. Anspruch auf eine Frauen haben nur noch Anspruch auf Altersrente für Frauen, wenn sie

 

1. vor dem 1. Januar 1952 geboren sind,

2. das 60. Lebensjahr vollendet,

3. nach Vollendung des 40. Lebensjahres mehr als zehn Jahre Pflichtbeiträge für eine

    versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit und

4. die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben.

 

Auch wird die Altersgrenze von 60 Jahren für Frauen, die nach dem
31.12. 1939 geboren sind, angehoben. Es besteht zwar gleichfalls schon die Möglichkeit, diese Altersrente ab dem 60. Lebensjahr in Anspruch zu nehmen. Die Jahrgänge 1940 bis einschließlich 1951 müssen aber bei der vorzeitigen Inanspruchnahme der Altersrente für Frauen ab dem 60. Lebensjahr entsprechende Abschläge hinnehmen. Diese Abschläge betragen ebenfalls 0,3% pro Kalendermonat der vorzeitigen Inanspruchnahme vor der jeweiligen Altersgrenze.

 

D. Abschläge

 

Soweit eine vorzeitige Inanspruchnahme möglich ist, sind Abschläge gem. § 77 SGB VI vorzunehmen, und zwar je Kalendermonat 0,3 %.

 

E. Teilrente

 

Arbeitsrechtlich sehr bedeutsam ist, dass Versicherte eine Altersrente nicht nur als Vollrente, sondern auch als Teilrente beanspruchen können. Die Möglichkeit der Teilrente ist in § 42 SGB VI geregelt. Versicherte können wählen, ob sie ihre Altersrente als Vollrente oder als Teilrente in Anspruch nehmen. Bedeutsam ist diese Möglichkeit für Altersrentner vor Vollendung des 67. Lebensjahres, weil der Altersrentner für Zeiten danach ohne Auswirkung auf die Altersgrenze unbegrenzt hinzuverdienen darf (siehe wieder Schrader/Straube in Tschöpe Teil 7 C Rn. 235 ff.).

 

I. Umfang

 

Die Zahlung einer Teilrente ist (wahlweise) möglich im Umfang von einem Drittel, der Hälfte oder zwei Dritteln der Vollrente. Wäre die Vollrente bspw. monatlich 1 000 Euro hoch, so würden die Teilrenten 666,67 Euro (⅔), 500 Euro (½) und 333,33 Euro (⅓) monatlich betragen. Je weniger der Versicherte von seiner Rente in Anspruch nimmt, desto mehr kann er zur Altersrente vor dem 67. Lebensjahr hinzuverdienen. Der Sinn der Teilrente liegt darin, dass der z.B. 64-jährige Versicherte seine bisherige Erwerbstätigkeit nicht völlig aufgibt, sondern nur entsprechend der Hinzuverdienstgrenze einschränkt und dafür bereits einen Teil der zustehenden Altersrente erhält. Den älteren Versicherten soll so ein gleitender Übergang vom Erwerbsleben in den Ruhestand ermöglicht werden.

Teilrentner sind im Gegensatz zu Vollrentnern bei Ausübung einer Beschäftigung nicht versicherungsfrei. Wenn sie also neben ihrer Teilrente rentenversicherungspflichtig arbeiten, erwerben sie zusätzliche Pflichtbeitragszeiten, die die spätere Vollrente erhöhen. Der Wechsel von einer Teilrente zur Vollrente und umgekehrt sowie von einer Teilrente zur anderen ist auf Antrag jederzeit möglich.

 

II. Anspruch auf Teilzeit

 

Arbeitsrechtlich durchsetzbar ist die Teilrente über das TzBFG. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz geht insoweit weiter als § 42 Abs. 3 SGB VI, der den Versicherten, die an einer Teilrente interessiert sind, lediglich einen Anspruch darauf gibt, dass der Arbeitgeber mit ihnen die Möglichkeiten für eine Einschränkung der Arbeitsleistung, dh. eine Teilzeitbeschäftigung, erörtert (Schrader/Straube Teil 7 C Rn. 242).

 

F. Hinzuverdienst

 

Inwieweit Hinzuverdienst erzielt werden kann, regelt § 34 SGB VI. Bei der Prüfung der Frage, ob die Hinzuverdienstgrenzen überschritten werden, ist mWv 1. 1. 2003 neben Arbeitsentgelt und Arbeitseinkommen auch vergleichbares Einkommen zu berücksichtigen. Das Arbeitsentgelt bzw. Arbeitseinkommen muss während der Rentenbezugszeit erzielt worden sein. Unbeachtlich ist daher Einkommen, das zwar erst während des Rentenbezugs zufließt, aber bereits vorher erarbeitet worden ist. Dies gilt z.B. für Urlaubsabgeltungen, Entlassungsabfindungen oder einmalig gezahlte Arbeitsentgelte, die erst nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ausgezahlt werden; dgl.  Für Ausgleichszahlungen an selbständige Handelsvertreter nach § 89b HGB. Nicht zu berücksichtigen sind Beträge, die dem Vers nach dem Arbeitsvertrag gar nicht zustanden, vielmehr nur irrtümlich ausgezahlt wurden. Ein nachträglicher Verzicht auf Teile des Entgelts ist nicht möglich (KK-Gürtner § 34 SGB VI Rn. 10-12).

 

G. Kündigungsschutz

 

Gem. § 41 SGB VI ist der Anspruch auf eine rente wegen Alters nicht als Kündigungsgrund anzusehen.

 

H. Erwerbsminderungsrenten

 

Arbeitnehmer haben bei Erkrankungen möglicherweise Anspruch auf Erwerbsminderungsrente nach § 43 SGB VI. Der Begriff der „Erwerbsunfähigkeitsrente“ existiert seit der Rentenneuregelung zum 01.01. 2001 nicht mehr. Die „Berufsunfä­higkeitsrente“ findet sich nur noch als Übergangsregelung in § 240 SGB VI für vor dem 02.01. 1964 Versicherte, die berufsunfähig sind.

 

I. Voraussetzungen

 

Zunächst muss der Anspruchsteller eine Wartezeit in der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen.

 

1. Versicherungsrechtliche Voraussetzungen

 

Versicherungsrechtliche Voraussetzung für den Bezug einer Erwerbsminderungsrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung ist zunächst die Erfüllung der allgemeinen Wartezeit von fünf Jahren (§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB VI und § 43 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB VI i. V. m. Abs. § 50 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI). Zusätzlich müssen als versicherungsrechtliche Voraussetzung in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit belegt sein (§§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB VI). Nur für diejenigen Versicherten, der einen engen zeitlichen Bezug zu einer pflichtversicherten Erwerbstätigkeit hat, wird die Notwendigkeit von Lohnersatz durch Rente anerkannt.

 

2. Medizinische Voraussetzung

 

Als medizinische Voraussetzung muss eine Erwerbsminderung als teilweise oder volle Erwerbsminderung in der Person des Versicherten vorliegen. Nach § 43 Abs. 1 S. 2 SGB VI sind teilweise erwerbsgemindert Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

 

Anders als in der Krankenversicherung kommt es beim Begriff Krankheit nicht darauf an, ob Behandlungsbedürftigkeit oder Arbeitsunfähigkeit besteht. Erforderlich ist ein regelwidriger körperlicher, geistiger oder seelischer Zustand, der eine Einschränkung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hat. Auch psychisch bedingte Störungen können zur Erwerbsminderung führen. Psychische Erkrankungen sind wie körperliche Erkrankungen anzusehen, wenn sie durch Willensentschlüsse des Betroffenen nicht mehr zu beheben sind.

 

Die vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen des beruflichen
Leistungsvermögens sind vom Rentenversicherungsträger bzw. den Sozialgerichten von Amts wegen festzustellen. Dies erfolgt in der Regel durch Einholung medizinischer Gutachten. Es ist insbesondere zu klären, welche Gesundheitsstörungen vorliegen und in welchem zeitlichen Umfang dadurch welche Tätigkeiten (schwere, mittelschwere, leichte) mit dem verbliebenen Leistungsvermögen noch verrichtet werden können. Daneben sind zusätzliche Leistungseinschränkungen (keine Arbeiten im Gehen, Stehen, im Akkord, in Nachtschicht, ohne Heben und Tragen von schweren Lasten usw.) zu klären. Die Einschränkung muss auf nicht absehbare Zeit, d.h. für länger als sechs Monate vorliegen. Dies ergibt sich aus § 101 Abs. 1 SGB VI, wonach während der ersten sechs Monate einer Leistungseinschränkung keine Rente zusteht.

 

3. Arbeitslosigkeit

 

Kann der Versicherte täglich an fünf Tagen in der Woche gesundheitsbedingt nicht mehr als sechs Stunden (aber mehr als drei Stunden) erwerbstätig sein, ist er gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 SGB VI an sich nur teilweise erwerbsgemindert. Wie nach der bis zum 31.12. 2000 geltenden Rechtslage ist aber die konkrete Arbeitsmarktsituation zu berücksichtigen (konkrete Betrachtungsweise), so dass die teilweise Erwerbsminderung, wenn der allgemeine Arbeitsmarkt verschlossen ist, in die volle Erwerbsminderung umschlägt.

 

II. Befristungen

 

Die Erwerbsminderungsrenten seit 2001 regelmäßig unter den Bedingungen von § 102 Abs. 2 SGB VI nur befristet geleistet, es sei denn, es ist unwahrscheinlich, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit behoben werden kann. In diesem Fall ist die Er­werbsminderungsrente unbefristet zu gewähren, jedoch dann nicht, wenn sie auf der Verschlossenheit des Arbeitsmarktes beruht.

 

III. Hinzuverdienst

 

Hinsichtlich des Hinzuverdienstes gilt gleiches wie oben unter dargestellt (KK-Gürtner SGB VI § 96a Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit und Hinzuverdienst        Rn.9).  Abfindungen, die für die Zeit vor dem Rentenbezug sind demzufolge nicht zu berücksichtigen, weil Arbeitsentgelt bzw. Arbeitseinkommen während der Rentenbezugszeit erzielt worden sein muss.

 

I. Rente wegen Berufsunfähigkeit (§ 240 SGB VI)

 

Die Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung aufgrund von Berufsunfähigkeit wird nur noch als Übergangsregelung gemäß § 240 SGB VI für die Versicherten gewährt, die vor dem 02.01. 1961 geboren sind.

 

Berufsunfähig sind gemäß § 240 Abs. 2 S. 1 SGB VI Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden herabgesunken ist.

 

Der Kreis der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist, umfasst alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen Berufs und den besonderen Anforderungen ihrer bisherigen Berufstätigkeit zugemutet werden können (§ 240 Abs. 2 S. 2 SGB VI). Berufsunfähig ist nicht, wer eine zumutbare Tätigkeit mindestens sechs Stunden täglich ausüben kann; dabei ist die jeweilige Arbeitsmarktlage nicht zu berücksichtigen (§ 240 Abs. 2 S. 4 SGB VI).

 

J. Befristete Erwerbsminderungsrente und Betriebsrente

Ist ein Arbeitnehmer erwerbsgemindert, sollte im Rahmen der arbeitsrechtlichen Beratung auch immer geprüft werden, inwieweit eine zusätzliche Betriebsrente in Betracht kommt.

 

4. Teil: SGB IV

 

Das SGB IV enthält gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, d.h. die auch die Kranken-, Unfall-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (Schlegel/Voelzke jurisPK –SGB IV Paulus § 1 Rn. 9 ff.; zu den Ausnahmen bei beim SGB III 12 f.). Es regelt u.a. die Beitragspflichten. Sofern die einzelnen Gesetze speziellere Vorschriften enthalten, gehen diese freilich vor und verdrängen die allgemeinere Norm (

 

A. Versicherungs- und Beitragspflicht als Beschäftigter

 

Grundlage der gesetzlichen Sozialversicherung ist die Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter. Liegt der im jeweiligen Gesetz bestimmte Tatbestand vor, tritt — ohne dass es einer Willenserklärung oder eines Antrages bedarf — Versicherungspflicht kraft Gesetzes in der Sozialversicherung ein (§ 22 SGB IV). Dadurch entsteht ein Sozialrechtsverhältnis zwischen der versicherten Person und dem Sozialleistungsträger. Den Arbeitgeber trifft im Falle der Versicherungspflicht aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses eine Melde- und Beitragspflicht. Für die Feststellung der Versicherungspflicht und der Beitragshöhe gilt nicht — wie im Steuerrecht — das Zuflussprinzip, sondern das Entstehungsprinzip(Schmidt 441). Für den Beginn der Beschäftigung ge­gen Arbeitsentgelt und der Versicherungsverhältnisse kommt es also nach dem Schutzzweck der Sozialversicherung nicht darauf an, ob und wann der Arbeitgeber das mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Arbeitsentgelt tatsächlich zahlt und dieses dem Arbeitnehmer zufließt.

Es kommt auch nicht darauf an, was der Arbeitgeber auszahlt, sondern in welcher Höhe der Arbeitnehmerin nach dem allgemeinverbind­lichen Gehaltstarifvertrag Entgeltansprüche zustehen. Anderenfalls hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch verzögerte oder verkürzte Zahlung des Arbeitsentgelts über den Versicherungsschutz des Arbeitnehmers zu verfügen (wieder Schmitt 442).

Nach Auffassung des BSG ist für eine Klage des Arbeitnehmers gegen den Lohnabzug durch den Arbeitgeber der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nach § 51 SGG zulässig. Zuläs­sig ist eine Klage des Arbeitnehmers auf Feststellung (§ 55 SGG), dass dem Arbeitnehmer zu Unrecht Sozialversicherungsbeiträge vom Lohn abgezogen worden sind. Eine Klage gegen den Arbeitgeber auf Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstelle oder den Rentenversicherungsträger ist hingegen unzulässig. Der Arbeitnehmer muss vielmehr das Beitragseinzugsverfahren durch einen Antrag bei der Einzugsstelle einleiten (jurisPK-SGB IV/Scheer § 28h Rn. 81).

 

I. Pflichten des Arbeitgebers nach den §§ 28 a ff. SGB IV

 

Der Arbeitgeber ist gemäß § 28 a SGB IV verpflichtet, den Beschäftigten der Einzugsstelle (§ 28 h SGB IV)zu melden und die in § 28 a SGB IV aufgezählten Angaben zu machen. Ab dem 01.01. 2009 bezieht sich die Meldepflicht auch auf die Unfallversicherung. Ergänzend findet die Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages (Beitragsverfahrensordnung — BVV) Anwendung. Auskünfte zum Meldeverfahren erteilen die gesetzlichen Krankenkassen als Einzugsstellen.

Den Arbeitgeber treffen ergänzend die Aufzeichnungspflichten nach § 28 f SGB IV, wonach der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Lohnunterlagen in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Betriebsprüfung nach § 28 p SGB IV folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren hat (§ 28 f Abs. 1 SGB IV).

Der Arbeitgeber hat eigenständig zu prüfen, ob und in welcher Höhe für einen Arbeitnehmer Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind. Fällige Beiträge sind von ihm selbständig — ohne besondere Auffor­derung durch die Einzugsstelle und ohne vorherigen Erlass eines Beitragsbescheides — an diese zu zahlen. In Zweifelsfällen kann sich der Arbeitgeber an die Einzugsstelle wenden, die dann im Einzelfall über die Versicherungs- und Beitragspflicht entscheidet (§ 28 h Abs. 2 SGB IV). Nur in diesem Fall sowie wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten nicht von sich aus nachkommt, ergeht ausnahmsweise ein Beitragsbescheid als Verwaltungsakt der Einzugsstelle.

Für die Berechnung der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosen-versicherungsbeiträge gelten weitgehend dieselben Grundsätze. Daher werden die Beiträge als Gesamtsozialversicherungsbeitrag bezeichnet. Die Beiträge für die gesetzliche Unfallversicherung zählen nicht zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag; hier trägt der Arbeitgeber die Beiträge immer alleine (§ 150 SGB VII).

Das Arbeitsentgelt wird jedoch nur bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt, die jährlich den gestiegenen Löhnen und Gehältern angepasst wird.

Beitragsschuldner der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Einzugsstelle ist der Arbeitgeber, und zwar sowohl hinsichtlich des Arbeitgeber- als auch hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils. Es handelt sich um eine originäre und eigene Schuld des Arbeitgebers im Rahmen seiner gesetzlichen „Indienstnahme als Privater“ in der Sozialversicherung (Bristle in Hümmerich/Boecken/Düwell, NomosKommentar Arbeitsrecht 2. Auflage 2010 SGB IV § 28 h Rn. 3).

In § 253 SGB V wird für die Krankenversicherung, in § 174 SGB VI für die Rentenversicherung, in § 54 SGB XI für die Pflegeversicherung und in § 348 SGB III für die Arbeitslosenversicherung auf § 28 e SGB IV verwiesen.

Den ermittelten Gesamtsozialversicherungsbeitrag teilt der Arbeitgeber der Krankenkasse als Einzugsstelle (§ 28 h SGB IV) mit einem Bei­tragsnachweis (§ 28 f Abs. 3 SGB IV) mit, an die auch der Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen ist (§ 28 e SGB IV).

Der Arbeitgeber hat den halben Sozialversicherungsbeitrag als Arbeitnehmeranteil vom Arbeitsentgelt des Beschäftigten einzubehalten und zusammen mit dem Arbeitgeberanteil an die Einzugsstelle abzuführen.

 

II. Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV)

 

Sozialversicherungsbeiträge sind für abhängig Beschäftigte (§ 7 Abs. 1 SGB IV) aus dem Arbeitsentgelt bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze zu zahlen, die jährlich den gestiegenen Löhnen und Gehältern an­gepasst wird. Regelmäßiges Arbeitsentgelt i. S. v. § 8 Abs. 1 SGB IV sind alle laufenden Entgeltzahlungen sowie jährliche Sonderzahlungen, die nach der bisherigen Übung mit Sicherheit zu erwarten sind (z.B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld).

 

1. Gleitzone

 

Besonderheiten bestehen seit dem 01.04. 2003 im Bereich der sog. Gleitzone für Arbeitsentgelte zwischen 400,01 € und 800 €; dort trägt der Arbeitgeber die Hälfte des auf das Arbeitsentgelt entfallenden Beitrags, während der Arbeitnehmeranteil von rund 4% bei 400,01 € langsam wächst und bei 800 € etwa die Hälfte des Gesamtsozialversicherungsbeitrags erreicht.

Der sozialversicherungsrechtliche Begriff des Arbeitsentgeltes ist in
§ 14 SGB IV geregelt. Zum Arbeitsentgelt gehören alle laufenden und einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Einnahmen unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit der Beschäftigung erzielt werden.

 

2. Mehrere Beschäftigungsverhältnisse

 

Wenn der Arbeitnehmer mehrere Beschäftigungen ausübt, so werden die Arbeitsentgelte aus mehreren Beschäftigungen zusammengerechnet. Dies kann insbesondere bei geringfügig Beschäftigten dazu führen, dass insgesamt eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit über der 400-Euro-Grenze vorliegt. Überschreitet die Summe der Arbeitsentgelte die Beitragsbemessungsgrenze nicht, so hat der einzelne Arbeitgeber jeweils die Beiträge des von ihm gezahlten Arbeitsentgeltes zu berechnen und abzuführen. Bei Überschreitung der Beitragsbemessungsgrenze müssen die Arbeitsentgelte nach dem Verhältnis ihrer Höhe so gekürzt werden, dass die Beitragsbemessungsgrenze nicht überschritten wird.

 

3. Verjährung

 

Gemäß § 25 Abs. 1 SGB IV verjähren Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind; bei Ansprüchen auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge beträgt die Verjährungsfrist dreißig Jahre. Für die Annahme, dass Beiträge vorsätzlich vorenthalten wurden, ist bedingter Vorsatz ausreichend. Vorsätzliches Vorenthalten durch Mitar­beiter, die für die Beitragsabrechnung verantwortlich sind, oder andere mit der Beitragszahlung beauftragte Stellen, wie den Steuerberater, muss sich der Arbeitgeber zurechnen lassen.

 

III. Geringfügige Beschäftigung (§ 8 SGB IV)

 

Liegt eine nur geringfügige Beschäftigung i. S. v. § 8 SGB IV vor, ist diese in der gesetzlichen Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenver­sicherung versicherungsfrei (§ 7 Abs. 1 SGB V, § 5 Abs. 2 SGB VI; § 27 Abs. 2 SGB III).

In der Unfallversicherung hat die geringfügige Beschäf­tigung keine Bedeutung, da dort auch Beschäftigungen geringen Umfangs unter Versicherungsschutz stehen.

Eine entgeltgeringfügige Beschäftigung im Sinn von § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV liegt vor, wenn das erzielte Arbeitsentgelt regelmäßig 400 € nicht übersteigt.

Die Einhaltung der 400-Euro-Grenze ist bei Aufnahme der Beschäftigung vorausschauend zu betrachten, also zu prognostizieren. Erweist sich eine berechtigte Prognose im Nachhinein infolge nicht vorhersehbarer Umstände als unzutreffend, bleibt sie für die Vergangenheit trotzdem maßgeblich. Ein nur gelegentliches und nicht vorhersehbares Überschreiten der Arbeitsentgeltgrenze führt nicht zur Versicherungspflicht; als gelegentlich ist dabei ein Zeitraum bis zu zwei Monaten innerhalb eines Zeitjahres anzusehen (Schmidt Rn. 435).

 

Wenn die Beschäftigung, unabhängig von der Höhe des Gehaltes die Dauer von zwei Monaten oder 50 Arbeitstagen innerhalb eines Kalenderjahres nicht übersteigt, wird von einer kurzfristigen, zeitgeringfügigen Beschäftigung gesprochen (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV).

 

Beide Fälle unterscheiden sich in den Rechtsfolgen wegen § 249b SGB V, § 172 Abs. 3 SGB VI, § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VI.

 

1. Ausnahme in der Krankenversicherung

 

Der Grundsatz der Beitragsfreiheit bei bestehender Versicherungsfreiheit erfährt seit 1. 4. 99 durch § 249 b SGB V eine gewichtige Ausnahme: Ist der Arbeitnehmer bereits aufgrund anderer Tatbestände (gesetzlich) krankenversichert, zB als Familienangehöriger (Ehegatte oder Kind) eines Mitglieds einer Krankenkasse (vgl § 10 SGB V), als pflichtversicherter Student oder Rentner, so dass Leistungsansprüche in der gesetzlichen KV bestehen, sind vom Arbeitgeber für den Versicherten KV-Beiträge iHv 13 vom Hundert des Arbeitsentgelts aus dieser (geringfügigen) Beschäftigung zu tragen; für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten (vgl § 8 a SGB IV) ist ein Pauschalbeitrag von 5 vH zu zahlen (vgl § 249 b Abs 1 Satz 2 SGB V). Der Arbeitnehmer erwirbt durch diesen pauschalen Arbeitgeberbeitrag jedoch keine zusätzlichen Leistungsansprüche (z.B. Krankengeld) aus der KV (Küttner/Röller in Küttner, Personalbuch 19. Auflage 2012 Stand: 01.01.2012          Geringfügige Beschäftigung       Rn. 59).

 

2. In der Rentenversicherung

 

Die geringfügige Beschäftigung ist auch in der Rentenversicherung versicherungsfrei. Trotz Versicherungsfreiheit hat der Arbeitgeber aber für Beschäftigte, die in dieser Beschäftigung versicherungsfrei oder von der Versicherungspflicht befreit oder nach § 5 Abs. 4 SGB VI versicherungsfrei sind (Bezieher einer Altersrente oder von Versorgungsbezügen), einen Beitrag in Höhe von 15 % des Arbeitsentgelts aus der (versicherungsfreien) Beschäftigung zu zahlen (vgl. § 172 Abs. 3 und Abs. 3 a SGB VI). Lediglich für geringfügig beschäftigte Studenten, die in einem Praktikum gem. § 5 Abs. 3 SGB VI versicherungsfrei sind, ist dieser 12%-ige Beitrag nicht zu zahlen. Nach dem Vorbild des Versorgungsausgleichs werden die Zahl der Kalendermonate, für die der pauschale Arbeitgeberbeitrag aus einer geringfügig versicherungsfreien Beschäftigung zu entrichten ist, auf die für Renten erforderliche Wartezeit angerechnet und Zuschläge zu den sogenannten Entgeltpunkten ermittelt (vgl. § 52 Abs. 2, § 76 b SGB VI; insgesamt Küttner RN. 64 ff.).

Der Arbeitnehmer kann auf die Versicherungsfreiheit einer entgeltgeringfügigen Beschäftigung verzichten; § 5 Abs. 2 Satz 2 SGB VI beschränkt dieses Verzichtsrecht auf entgelt-geringfügige Beschäftigungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV und auf geringfügig in privaten Haushalten Beschäftigte iSv. § 8 a SGB IV. Auf die Versicherungsfreiheit einer zeitgeringfügigen Beschäftigung (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV) kann nicht verzichtet werden.

Der Verzicht ist durch Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auszuüben. Die Verzichtserklärung kann nur mit Wirkung für die Zukunft abgegeben werden; sie bedarf der Schriftform und ist für die Dauer der (geringfügigen) Beschäftigung bindend (§ 5 Abs. 2 Satz 2 SGB VI).

Wurde vom Verzichtsrecht Gebrauch gemacht, wird die Versicherungsfreiheit der geringfügigen Beschäftigung mit der Folge beseitigt, dass in der RV (wieder) Versicherungspflicht vorliegt (§ 5 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. SGB VI). Der Arbeitnehmer erwirbt, da er Versicherter ist, Anspruch auf sämtliche in der RV vorgesehenen Leistungen.

Dem Arbeitgeber obliegt es, seinen Arbeitnehmer auf dessen Recht hinzuweisen, dass er in der RV auf die Versicherungsfreiheit seiner geringfügigen Beschäftigung verzichten kann.

Der Arbeitgeber kann die von ihm nach § 168 Abs. 1 Nr. 1 b SGB VI und § 249 b SGB V zu tragenden Pauschalbeiträge nicht auf den Arbeitnehmer überwälzen, und zwar auch nicht teilweise. Die genannten Vorschriften sind zwingendes Recht und der Disposition der Arbeitsvertragsparteien zum Schutz der Arbeitnehmer entzogen. Entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam (Küttner 71).

Demgegenüber verpflichtet § 40 a Abs. 2 und 5 EStG iVm. § 40 Abs. 3 EStG den Arbeitgeber nicht zwingend zur Tragung der pauschalen Lohnsteuer bei geringfügig Beschäftigten. Arbeitsrechtlich kann die pauschalierte Lohnsteuer auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden (Küttner aaO).

 

3. Zusammenrechnung bei mehreren geringfügigen Beschäftigungen

 

Mehrere geringfügig entlohnte Beschäftigungen, die bei verschiedenen Arbeitgebern nebeneinander ausgeübt werden, sind nach § 8 Abs. 2 S. 1 SGB IV zusam­menzurechnen. Dabei sind aber nur entgeltgeringfügige Beschäftigungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zusammenzurechnen; keine Zusammenrechnung erfolgt, wenn eine geringfügig entlohnte mit einer kurzfristigen (zeitgeringfügigen) Beschäftigung zusammentrifft.

 

a. Betriebsprüfung

 

Wird anlässlich einer sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfung nach § 28 p SGB IV eine Versicherungspflicht geringfügig entlohnten Beschäftigungsverhältnisse aufgedeckt, werden seitens der Rentenversicherungsträger die nicht verjährten Beiträge für die Beschäftigung nach erhoben. Der Arbeitgeber kann sich in der Betriebsprüfung nicht mit Erfolg darauf berufen, sein Mitarbeiter habe ihm weitere Beschäftigungsverhältnisse verschwiegen. Beitragsansprüche entstehen gemäß § 22 SGB IV kraft Gesetzes, sobald ihre Voraussetzungen erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört es nicht, dass der Arbeitgeber über die Tatsachen informiert ist, die die Beitragspflicht begründen. Der Arbeitgeber muss also die noch nicht verjährten Gesamtsozialversicherungsbeiträge nachzahlen, selbst wenn ihn an der Verzögerung kein Verschulden triff.

 

b. Fragerecht des Arbeitgebers

 

Der Arbeitgeber kann sich vor Irrtümern über die Versicherungspflicht nur dadurch schützen, dass er den Arbeitnehmer bei der Einstellung fragt, ob dieser eine weitere Beschäftigung, Heimarbeit oder eine andere selbständige Tätigkeit ausübt, aus der ein Entgelt erzielt wird, das zusammen mit dem Entgelt aus der neuen Beschäftigung die Entgeltgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV übersteigt. Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer unter Darlegung der Voraussetzungen für das Entstehen von Versicherungs- und Beitragspflicht zu fragen, ob sie bei einem anderen Arbeitgeber in einem Umfang beschäftigt sind, der zusammen mit der bei ihm ausgeübten Beschäftigung Versicherungs- und Beitragspflicht begründet. Fragen nach den Einzelheiten der anderen Beschäftigungen, z.B. nach dem Arbeitsentgelt, sind dagegen unzulässig.

 

Verschweigt der Arbeitnehmer auf eine zulässige Frage des Arbeitgebers eine von ihm ausgeübte weitere Beschäftigung, so kann darin eine sittenwidrige Täuschung liegen, die zur Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers führt.

 

c. Ungefragte Auskunft

 

Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer in einer geringfügigen Beschäftigung, auch ohne dass dies arbeitsvertraglich vereinbart wurde, verpflichtet, bei Aufnahme einer weiteren Beschäftigung, diesen Umstand mitzuteilen, ansonsten macht er sich dem Arbeitgeber gegenüber schadensersatzpflichtig. Allerdings gehören zum Schaden nur die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (BAG, Urteil vom 18.11.1988 NZA 1989, 389). Eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, nach der der Arbeitnehmer bei Verletzung der Anzeigepflicht dem Arbeitgeber Schadenersatz pauschal in Höhe der nachentrichteten Arbeitgeberanteile schuldet, ist nichtig (§ 32 SGB I). Das gleiche gilt für eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, nach der der Arbeitnehmer eine weitere geringfügige Beschäftigung nicht aufnehmen darf BAG aaO).

 

d. Antrag des Arbeitgebers

 

Darüber hinaus kann sich der Arbeitgeber über einen Antrag auf Feststellung der Versicherungspflicht bei der Einzugsstelle (§ 28 h Abs. 2 S. 4 SGB IV) oder der Deutschen Rentenversicherung über ein Anfrageverfahren nach § 7 a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund Gewissheit über die mögliche Versicherungspflicht der geringfügigen Beschäftigung verschaffen.

 

§ 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist ein optionales Anfrageverfahren, mit dem abweichend von der Regelung des § 28 h Abs. 2 SGB IV die Beteiligten bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Entscheidung über den Status des Erwerbstätigen beantragen können. Dieses Verfahren tritt gleichwertig neben die Verfahren der Einzugsstellen (§ 28 h Abs. 2 SGB IV) und der Rentenversicherungsträger als Prüfstellen (§ 28 p SGB IV). Die Abgrenzung erfolgt nach dem Kriterium der zeitlichen Vorrangigkeit. Das Anfrageverfahren nach § 7 a SGB IV schließt auch die Entscheidung über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung mit ein.

 

IV. GmbH-Geschäftsführer

 

Ist der Geschäftsführer nicht Mitgesellschafter, also nicht am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt, ist grundsätzlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und damit Sozialversicherungspflicht anzunehmen.

 

V. Freie Mitarbeiter

 

Schwierig ist die Abgrenzung des Arbeitnehmers vom freien Mitarbeiter. Die in der Rechtspraxis entwickelten Übersichten bieten nur Anhaltspunkte.

 

1. Abgrenzungskriterien

 

Es kann hier nur auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur verwiesen werden (z.B. Leuchten in Tschöpe Teil 1 A Rn. 18 ff. und Küttner unter den Stichworten „Arbeitnehmer“, arbeitnehmerähnliche Personen“ und „freie Mitarbeiter“). Eine gute Übersicht findet sich wiederum bei Leuchten in Tschöpe (Rn. 40), die freilich zugleich die Schwierigkeiten verdeutlicht:

 

Checkliste zur Abgrenzung Arbeitnehmer/freier Mitarbeiter

 

 

Bezeichnung kein relevantes Unterscheidungsmerkmal Indiz für selbständige Tätigkeit Indiz für Arbeitnehmerstatus
Rechnungsstellung mit Mehrwertsteuer ×    
Steuerliche Behandlung der Vergütung ×    
Teilzeit/Vollzeit ×    
nebenberuflich/auf Dauer ×    
Tätigkeit wird regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt     ×
Tätigkeit wird regelmäßig von Selbständigen ausgeübt   ×  
Im gleichen Unternehmen werden andere Mitarbeiter mit den gleichen Aufgaben als Arbeitnehmer beschäftigt     ×
Wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstleistenden/Arbeitnehmers ×    
Auftraggeber kann innerhalb eines zeitlich bestimmten Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen     ×
Teilweise ständige Dienstbereitschaft erforderlich     ×
„Zuweisung“ von Arbeit     ×
Aufnahme in einen Dienstplan     ×
Genehmigungspflicht des Urlaubs     ×
Recht zum Einsatz eigener Mitarbeiter   ×  
Nur geringes Maß an Gestaltungsfreiheit und Eigeninitiative     ×
Aufnahme in das Telefonverzeichnis     ×
Eigener Arbeitsplatz im Unternehmen     ×
Vereinbartes vertragliches Wettbewerbsverbot ×    
Angewiesen sein auf Hilfskräfte   ×  

 

 

2. Antragsverfahren innerhalb eines Monats

 

In Zweifelsfällen – und davon gibt es viele – sollte bei Aufnahme der Tätigkeit von der Möglichkeit eines optionalen Anfrageverfahrens nach § 7 a SGB IV Gebrauch gemacht werden, da nur über dieses Anfrageverfahren Beitragsnachforderungen für die Vergangenheit vermieden werden können. Andere rechtlich zulässige Möglichkeiten einer vertraglichen Absicherung bestehen nicht. Der spätere Eintritt der Sozialversicherungspflicht ist allerdings davon abhängig, dass der Antrag nach § 7 a Abs. 1 S 1 SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit bei der Deutschen Rentenversicherung Bund gestellt wird, dass der Beschäftigte dem späteren Beginn der Sozialversicherungspflicht zustimmt (§ 7 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 SGB IV) und er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Bekanntgabe der Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht (§ 7 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SGB IV).

Wird der Antrag nicht mehr innerhalb des ersten Monats der Tätigkeit gestellt, führt ein solcher Statusfeststellungsantrag bei Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses immer zum Beginn der Versicherungspflicht mit der Aufnahme der Tätigkeit.

 

3. Antragsverfahren

 

Das in § 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV geregelte optionale Anfrageverfahren soll den Beteiligten Rechtssicherheit darüber verschaffen, ob in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht eine selbständige oder eine abhängige Beschäftigung (§ 7 Abs. 1 SGB IV) vorliegt. Damit können Beitragsnachforderungen für die Vergangenheit vermieden werden, und zwar dann, wenn der Antrag gemäß § 7 Abs. 6 SGB IV innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit erfolgt.

Dieses Verfahren tritt gleichwertig neben die Verfahren der Einzugsstellen (§ 28 h Abs. 2 SGB IV) und der Rentenversicherungsträger als Prüfstellen (§ 28 p SGB IV). Die Abgrenzung erfolgt nach dem Kriterium der zeitlichen Vorrangigkeit; es kommt also darauf an, ob zuerst der Rentenversicherungsträger oder die Einzugsstelle um Prüfung gebeten worden sind. Das Anfrageverfahren schließt auch die Entscheidung über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversi­cherung mit ein.

Obwohl § 7 a Abs. 1 S. 1 SGB IV von „den Beteiligten“ spricht, können sowohl Auftraggeber als auch der freie Mitarbeiter einzeln und ohne Zustimmung des anderen schriftlich bei der Deutschen Rentenversicherung Bund das Anfrageverfahren beantragen; der andere Vertragspartner wird dann am Verfahren notwendig beteiligt (§ 12 Abs. 2 Satz 2 SGB X). Dies gilt auch für bereits beendete Vertragsverhältnisse.

 

a. Zuständigkeit

 

Das Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund ist
ausgeschlossen, wenn bereits durch eine Einzugsstelle (z. B. im Rahmen einer Prüfung nach § 28h Abs. 2 SGB IV) oder einen Rentenversicherungsträger (im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV) ein Verfahren zur Feststellung des Status der Erwerbsperson durchgeführt oder eingeleitet wurde, z.B. durch Übersendung eines Frage­bogens oder durch Ankündigung einer Betriebsprüfung.

 

b. Verfahren

 

Der Verfahrensablauf ergibt sich im Einzelnen aus den Absätzen 2 bis 5 des § 7 a SGB IV. § 7 a Abs. 6 Satz 1 SGB IV trifft für das Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Sonderregelung zur Versicherungspflicht, die bei Erfüllung der genannten Voraussetzungen erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund eintritt, und nicht rückwirkend mit Beginn der Beschäftigung. Darüber hinaus werden die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nicht wie nach § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung, mit der das Arbeitsentgelt erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt, sondern erst bei Unanfechtbarkeit der Statusentscheidung (§ 7 a Abs. 6 Satz 2 SGB IV).

 

c. Widerspruch und Klage

 

Klage und Widerspruch gegen die Statusentscheidung haben entgegen der sonstigen gesetzlichen Regelung gemäß § 7 a Abs. 7 Satz 1 SGB IV aufschiebende Wirkung.

 

5. Teil: Gesetzliche KV SGB V

 

Der Krankenversicherungsschutz und das Krankengeld sind die zentralen Berührungspunkte im Arbeitsrecht.

 

A. Pflichtversicherung

 

Die gesetzliche Krankenversicherung folgt — ebenso wie die anderen Sozialversicherungszweige — grundsätzlich dem Prinzip der Versicherungspflicht. Auch ohne Antrag oder Vertragsschluss ergibt sich die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung für Pflichtversicherte unmittelbar aus dem Gesetz, und zwar aus § 5 SGB V.

 

I. Beginn

 

Die Pflichtmitgliedschaft beginnt, sobald die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen und endet, sobald diese wieder entfallen (§§ 190 ff. SGB V). Nach Ende der Mitgliedschaft besteht Anspruch auf Leistungen für längstens einen Monat (§ 19 Abs. 2, 3 SGB V).

Die Mitgliedschaft beginnt mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis (§ 186 Abs. 1 SGB V). Gemeint ist damit aber nicht notwendig die tatsächliche Arbeitsaufnahme, sondern der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses genügt. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung wird also auch dann begründet, wenn der Arbeitnehmer am ersten Arbeitstag arbeitsunfähig erkrankt ist oder der erste Tag des Beschäftigungsverhältnisses ein Feiertag oder ein Samstag bzw. Sonntag ist (Spickhoff/Nebendahl, Medizinrecht 1. Aufl. 2011, § 186 SGB V Rn. 7). Die Mitgliedschaft entsteht kraft Gesetzes, also ohne dass es eines Antrags bedarf (Spickhoff/Nebendahl § 186 SGB V Rn. 3).

 

Die freiwillige Mitgliedschaft ist durch Beitritt unter den gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 SGB V möglich.

 

In der Familienversicherung sind der Ehegatte, der Lebenspartner und die Kinder von Mitgliedern sowie die Kinder von familienversicherten Kindern unter den in § 10 SGB V gesetzlich geregelten Voraussetzungen über das Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung mitversichert.

 

II. Kreis der Versicherungspflichtigen

 

Pflichtversichert sind Personen, die unabhängig von ihrem Willen kraft Gesetzes in den Schutzbereich der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen werden. Der Kreis der Versicherungspflichtigen ist in § 5 SGB V aufgeführt. Pflichtversichert sind danach vor allem Arbeiter, Angestellte und Auszubildende, soweit ihr regelmäßiges Jah­resarbeitsentgelt eine bestimmte Grenze nicht übersteigt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), Personen, die Arbeitslosengeld nach dem SGB III erhalten (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V), Bezieher von Arbeitslosengeld II nach dem SGB II, soweit sie nicht nach § 10 SGB V familienversichert sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 a SGB V), Rentenantragsteller der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn sie vor Stellung des Rentenantrags eine bestimmte Vorversicherungszeit in der gesetzlichen Krankenversicherung erfüllt haben (§ 5 Abs. 1 Nr. 11, 11 a, 12 SGB V), Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Abs. 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten (§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V).

 

1. Jahreseinkommen

 

Nicht versicherungspflichtig sind abhängig beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V genannte Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 und 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Jahren überstiegen hat. Die nicht versicherungspflichtigen Arbeitnehmer können sich unter den Voraussetzungen des § 9 SGB V freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichern. Sie haben also, anders als die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, ein Wahlrecht im Hinblick auf ihren und den Krankenversicherungsschutz ihrer Familie.

 

2. Selbstständige

 

Selbständige sind nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig. Auch sie haben ein Wahlrecht zwischen dem Beitritt zur gesetzlichen Krankenversicherung unter den Voraussetzungen des § 9 SGB V und einer privaten Krankenversicherung. In beiden Fällen tragen sie ihre Beiträge alleine (§ 250 Abs. 2 SGB V).

 

3. Vollendung des 55. Lebensjahres

 

Ein wichtiger Sonderfall findet sich in § 6 Abs. 3 a SGB V. Bei Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, beginnt die Versicherungspflicht nicht mit der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Versicherungspflicht, sondern es tritt Versicherungsfreiheit ein, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren.

 

Mit dieser zum 01.07. 2000 eingefügten gesetzlichen Regelung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass Personen, die sich frühzeitig für die Absicherung in der privaten Krankenversicherung entschieden haben, diesem System auch im Alter angehören sollen. Es gibt also im Alter kein Zurück in die gesetzliche Krankenversicherung über die Begründung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, das ansonsten grundsätzlich zur Versicherungspflicht führt.

 

III. Tragung und Zahlung der Versicherungsbeiträge

 

Bei Versicherungspflichtigen richtet sich die Tragung und Zahlung der Krankenversicherungsbeiträge nach den §§ 249 ff. SGB V.

Bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern wird der nach dem Arbeitsentgelt zu be­messende Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 249 Abs. 1 SGB V grundsätzlich jeweils zur Hälfte von Arbeitnehmer und Arbeitgeber getragen. Maßgebliche Bemessungsgrundlage ist der monatliche Bruttoarbeitsverdienst des Arbeitnehmers bis zur Beitragsbemessungsgrenze. Seit dem 01.07. 2005 hat der Arbeitgeber die Hälfte des um 0,9 Beitragssatzpunkte verminderten allgemeinen Beitragssatzes zu tragen; im Übrigen tragen die Beschäftigten die Beiträge (§ 249 Abs. 1 S. 1 SGB V.

Die Zahlung der Krankenversicherungsbeiträge erfolgt bei abhängig
beschäftigten Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber, der die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung bei Pflichtversicherten als Teil des Ge­samtsozialversicherungsbeitrags (§ 28 d SGB IV) an die gesetzliche Krankenkasse als Einzugsstelle zahlt (§§ 28 e, 28 h SGB IV). Der Arbeitgeber hat gemäß der Regelungen in § 28 g S. 1 SGB IV gegenüber dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf den vom Beschäftigten zu tragenden hälftigen Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrages, der nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden kann (§ 28 g S. 2 SGB IV).

 

IV. Ende der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht

 

Das Ende der Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger ist in § 190 SGB V geregelt. Zum einen endet die Mitgliedschaft nach § 190 Abs. 1 SGB V mit dem Tod des Mitglieds. Zum anderen endet die Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Beschäftigter (§ 5 Abs. I Nr. 1 SGB V) auch mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet (§ 190 Abs. 2 SGB V).

 

1. Überschreiten der Einkommensgrenze

 

Die Versicherungspflicht von Personen, deren Bruttoarbeitseinkommen die Jahresarbeitsentgeltgrenze in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren überschritten hat, endet gemäß § 6 Abs. 4 S. 1 SGB V mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird und wenn das Mitglied innerhalb von zwei Wochen nach Hinweis der Krankenkasse über die Austrittsmöglichkeit seinen Austritt erklärt (§ 190 Abs. 3 S. 1 SGB V). Wird der Austritt nicht erklärt, setzt sich die Mitgliedschaft als freiwillige Mitgliedschaft fort (§ 190 Abs. 3 S. 2 SGB V).

2. Versicherungspflicht während Schwangerschaft, Mutterschutz und Elternzeit

 

Gemäß § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V bleibt die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger erhalten, solange Anspruch auf Mutterschaftsgeld besteht oder Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen wird oder Elternzeit in An­spruch genommen wird. Während der Schwangerschaft bleibt die Mitgliedschaft gemäß der in
§ 192 Abs. 2 SGB V getroffenen Regelung sogar dann erhalten, wenn das Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst oder das Mitglied unter Wegfall des Arbeitsentgeltes beurlaubt worden ist, es sei denn, es besteht eine Mitgliedschaft nach anderen Vorschriften. Eine in einem solchen Fall nach § 10 SGB V bestehende Familienversicherung ginge dann der weiterbestehenden Pflichtversicherung vor.  Auch wenn die Schwangere während eines Beschäftigungsverhältnisses erkrankt und Krankengeld bezieht, bleibt die Mitgliedschaft nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V erhalten.

Die mitgliedschaftserhaltenden Leistungen Krankengeld, Mutterschaftsgeld und Elterngeld begründen zugleich auch Beitragsfreiheit nach der Regelung in § 224 Abs. 1 SGB V.

 

B. Freiwillige Versicherung

 

In der freiwilligen Versicherung sind u.a. die Beitragslasten anders geregelt als in der gesetzlichen Versicherung.

 

I. Personenkreis der Versicherungsberechtigten

Nur Personen, die nicht versicherungspflichtig sind, können sich bei Erfüllung der in § 9 SGB V genannten Voraussetzungen freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichern. Dabei ist zu beachten, dass ausschließlich der in § 9 SGB V bestimmte Personenkreis der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig beitreten kann; der in § 9 SGB V umschriebene Personenkreis ist also abschließend.

Liegt kein die Beitrittsberechtigung auslösender Tatbestand i.S. v. § 9 SGB V vor, kann eine freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht begründet werden.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB V können auch Personen der freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung beitreten, deren Familienversicherung nach § 10 SGB V erloschen ist, z.B. durch Scheidung, Erreichen der Altersgrenze bei Kindern, Tod des „Stammversicherten“ oder Überschreiten der Einkommensgrenze des § 10 Abs. 1 Nr. 5 SGB V.

Voraussetzung für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung ist aber auch hier, dass die in § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V genannte Vorversicherungszeit entweder durch den Weiterversicherungsberechtigten selbst oder den Elternteil, aus dessen Versicherung die Familienversicherung abgeleitet wurde, erfüllt wird (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 SGB V).

II. Beitrittserklärung

 

Der Beitritt ist nach § 188 Abs. 3 SGB V schriftlich zu erklären.

 

C. Krankengeld

 

Das Krankengeld für gesetzlich Krankenversicherte ist in den §§ 44 – 52a SGB V geregelt. Es hat Entgeltersatzfunktion (§ 47 Abs. 3 SGB V) und soll den Verlust von Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen ausgleichen (Brandts in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 70. Ergänzungslieferung 2011, § 44 SGB V Rn. 2 im Folgenden abgekürzt KK-Bearbeiter).

 

I. Anspruchsberechtigte

 

Gem. § 44 I SGB V haben gesetzlich Krankenversicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Pflichtversichert mit Anspruch auf Krankengeld sind u.a. die nach § 5 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V versicherungspflichtig Beschäftigten.

Weitere Anspruchsvoraussetzung beim Krankengeld ist dann aber noch, dass der Versicherte schon einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber hat (§ 44 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 SGB V), so dass in Fällen des § 3 Abs. 3 EFZG (also wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht vier Wochen  ununterbrochen andauert) ein Krankengeldanspruch ausscheiden kann. Hiergegen kann man sich aber durch Vereinbarung eines Wahltarifs absichern (Spickhoff/Nebendahl § 44 SGB V Rn. 48, 49).

Die Mitgliedschaft endet gem. § 190 Abs. 2 SGB V mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis endet. Gemeint ist aber nicht die tatsächliche Beschäftigung, sondern die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das ist für Freistellungsfälle bedeutsam, d.h. auch die unwiderrufliche Freistellung begründet nicht die Beendigung der Mitgliedschaft (siehe noch eingehend unten III. 2. A. und b.).

Anders liegen die Dinge aber nach wie vor in Missbrauchsfällen (Scheinarbeitsverhältnis zur Begründung von Ansprüchen in der Sozialversicherung; siehe Spickhoff/Nebendahl § 190 SGB V Rn. 6).

Nach dem Ende der Mitgliedschaft können gem. § 19 Abs. 2 S 1 SGB V Leistungsansprüche längstens für einen Monat fortbestehen (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 11).

 

II. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Anspruchsvoraussetzung

 

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit ist weder der Eintritt der Krankheit noch der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sondern allein die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, d.h. der Tag, an dem die Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Dadurch sollen Missbrauchsfälle und Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Krankheitsbeginns vermieden werden. Nur im Ausnahmefall kann deswegen auch die ärztliche Feststellung rückwirkend erfolgen (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 8). Wurde die Arbeitsunfähigkeit – wie regelmäßig – zeitlich befristet, ist sie für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festzustellen (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 9).

 

III. Verhältnis zum Arbeitslosengeld

 

Von besonderer auch praktischer Bedeutung ist das Verhältnis von Krankengeld zum Arbeitslosengeld, unter anderem auch deswegen, weil das Krankengeld deutlich höher ist als das Arbeitslosengeld.

Es kommt nun zuerst darauf an, ob die Arbeitsunfähigkeit (noch) im bestehenden Arbeitsverhältnis oder erst nach dessen Beendigung festgestellt wurde. Erfolgte die Feststellung erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, hängen die Rechtsfolgen wiederum davon ab, ob die Feststellung vor oder nach der Arbeitslosmeldung erfolgte.

 

1. Arbeitsunfähigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis

 

Wird die Arbeitsunfähigkeit noch im bestehenden Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisverhältnis festgestellt, hat der Arbeitnehmer auch über dessen Ende hinaus einen Anspruch auf Krankengeld für höchstens 78 Wochen (instruktiv Schmidt, Sozialrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis 2011,  Rn. 72 ff., 73).

Es spielt dann keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis fristlos oder ordentlich beendet wird. Der Anspruch auf Krankengeld geht dem Arbeitslosengeld gem. § 142 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB III vor.

In der Zeit des Krankengeldbezugs werden sogar weitere Anwartschaften beim Arbeitslosengeld begründet, das Krankengeld kürzt den Arbeitslosengeldanspruch nicht und es kann auch eine neue Altersstufe erreicht werden (siehe z.B. Schmidt Rn. 73).

Auch die Sperrzeit läuft beim Arbeitslosengeld während des Krankengeldbezugs weiter (Karmanski in Niesel/Brand § 144 Rn. 143), d.h. sie läuft „kalendermäßig“ ab (siehe instruktiv Panzer NJW 2010, 11 ff., 16).

 

2. Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während der unwiderruflichen Freistellung

 

Problematisch und noch nicht geklärt ist der Krankengeldanspruch dann, wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit in der Zeit der unwiderruflichen Freistellung erfolgt, also das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis (SGB III) bereits aufgehoben war.

Dieses Problem ist nicht zu verwechseln mit der zwischenzeitlich historischen Frage nach der Beitragspflicht während der unwiderruflichen Freistellung (siehe dazu Bergwitz NZA 2009, 518 f.).  Entzündet hat sich die Problematik vielmehr an einer Entscheidung des BSG zum ermäßigten Beitragssatz in der Freistellungsphase der Altersteilzeit (BSG Urteil vom 25.08.2004 – B 12 KR 22/02 R, BeckRS 2004, 41845).

Hintergrund ist die Regelung in § 49 Abs. 1 Nr. 6 SGB V, der auf § 7 Abs. 1(a) SGB IV verweist. Dort sind Freistellungen aufgrund von Wertguthaben erfasst, beispielsweise in der Altersteilzeit oder aufgrund anderer Arbeitszeitmodelle (siehe Lüdtke in LPK-SGB IV, 1 Aufl. 2007, § 7 Rn. 18). Typisch dabei ist, dass der Arbeitnehmer die vergütete Freistellungsphase jeweils vor- oder nachgearbeitet hat, also in der Freistellungsphase auch ein Entgeltanspruch trotz Erkrankung besteht. Eines Krankengeldes bedarf es insoweit also gar nicht (Spickhoff-Nebendahl § 49 SGB V Rn. 36).

Weil in diesen Fällen „ein dem allgemeinen bzw. dem erhöhten Beitragssatz entsprechendes wirtschaftliches Leistungsrisiko der Versichertengemeinschaft für Krankengeldzahlungen“ fehlt, ist nur ein ermäßigter Beitragssatz in Höhe von 14,9 % zu zahlen.

Das haben die Krankenkassen nun auch auf Freistellungen am Ende des Arbeitsverhältnisses umgesetzt und verlangen nur den ermäßigten Beitragssatz. Dem kommen die Arbeitgeber i.d.R. auch nach. Dann allerdings zahlt die Krankenkasse bei über den Entgeltfortzahlungszeitraum bestehenden Arbeitsunfähigkeiten bei Freistellungen auch kein Krankengeld.

Die unwiderrufliche Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist freilich nicht mit einer durch Wertguthaben finanzierten Freistellung zu vergleichen. Während der unwiderruflichen Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ohne Wertguthaben ist der Arbeitgeber nämlich nur im Entgeltfortzahlungszeitraum, also in der Regel nur 6 Wochen verpflichtet, Entgelt zu zahlen. Ist der Arbeitnehmer darüber hinaus nicht leistungsfähig, wird gem. § 297 BGB auch in der Freistellung kein Arbeitsentgelt geschuldet (BAG, Urteil vom 23.1.2008 NZA 2008, 595). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien das ausdrücklich vereinbart haben, was aber praktisch nicht anzutreffen ist.

 

3. Arbeitsunfähigkeit nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses

 

Erfolgt die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses, hängt es nun davon ab, ob die Bescheinigung vor oder nach der Arbeitslosmeldung  (§ 122 SGB III) ausgestellt wurde.

 

a. Vor Arbeitslosmeldung

 

Wird die Arbeitsunfähigkeit vor der Arbeitslosmeldung festgestellt, erhält der Arbeitnehmer Krankengeld für einen Monat auf Grundlage von § 19 Abs. 2 SGB V.

Sollten dann die Voraussetzungen des § 125 SGB III vorliegen, erhält er im Wege dieser Nahtlosigkeitsregelung Arbeitslosengeld.

Das setzt aber die Prognose voraus, das der Arbeitslose nicht nur vorübergehend, sondern länger als 6 Monate krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, mindestens 15 Stunden die Woche zu arbeiten (Brand in Niesel/Brand SGB III 5. Auflage 2010 § 125 Rn. 3). Nur wenn eine dauerhafte, voraussichtlich länger als sechs Monate anhaltende Leistungsminderung vorliegt, besteht der Anspruch aus § 125 SGB III.

Praktisch relevant sind Leistungen gem. § 125 SGB III meist im Anschluss an das Krankengeld, also nach Ablauf von 78 Wochen. In dieser Konstellation aber wäre es fast schicksalshaft, wenn der Arbeitnehmer ausgerechnet unmittelbar nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses, aber vor Arbeitslosmeldung so schwer erkrankt, dass er voraussichtlich länger als sechs Monate nicht arbeiten kann.

Liegen hingegen – wie sicherlich in den meisten Fällen – die Voraussetzungen für eine Dauererkrankung nicht vor, hat der Arbeitnehmer weder Anspruch auf Krankengeld noch auf Arbeitslosengeld und muss sich, falls nicht familienversichert (§ 10 SGB V) freiwillig gesetzlich gegen Krankheit versichern (§ 9 SGB V), um sein Krankenversicherungsschutz nicht zu verlieren (Schmidt Rn. 75).

Das kann bei längeren, gleichwohl nicht mehr als voraussichtlich sechs Monaten andauernden Erkrankungen zu erheblichen existentiellen Problemen führen.

 

b. Nach Arbeitslosmeldung

 

Wird die Arbeitsunfähigkeit hingegen nach der Arbeitslosmeldung ärztlich festgestellt (maßgeblicher Zeitpunkt), erhält der Arbeitslose zunächst sechs Wochen Krankenarbeitslosengeld  gem. § 126 Abs. 1 S. 1 SGB III und dann Krankengeld.

Das liegt daran, dass Bezieher von Arbeitslosengeld gem. § 5 Abs. 1 Ziff. 2 SGB V in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, Arbeitslosengeld aber erst bezogen werden kann bzw. bezogen wird, wenn der Arbeitnehmer sich bei der Arbeitsagentur arbeitslos gemeldet hat (§ 118 Abs. 1 Ziff. 2 SGB III, § 122 Abs. 1 SGB III). Die Arbeitslosmeldung als Tatsachenerklärung hat keine rückwirkende Geltung, es sei denn, die Arbeitsagentur war ausnahmsweise nicht dienstbereit (§ 122 Abs. 3 SGB III; siehe auch Brand in Niesel/Brand § 122 Rn. 13).

In der Zeit der Gewährung des Krankenarbeitslosengeldes nach § 126 SGB III ruht der Krankengeldanspruch gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 3a SGB V.

Nach Ablauf der sechs Wochen des § 126 Abs. 1 SGB III geht dann der Anspruch auf Krankengeld dem Arbeitslosengeld nach § 142 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB III vor (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 22 und 23 sowie Brand in Niesel/Brand § 142 Rn. 19).

Wird der Arbeitslose allerdings während einer Sperrzeit gem. § 144 SGB III arbeitsunfähig, so erhält er bis zum Ablauf der Sperrzeit, jedoch für maximal sechs Wochen weder Krankenarbeitslosengeld gem. § 126 Abs. 1 SGB III noch Krankengeld wegen § 49 Abs. 1 Ziff. 3a SGB V (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 23, 26). Dabei ist die Krankenkasse an die Feststellungen der Arbeitsagentur gebunden. Eine analoge Anwendung auf andere Fälle des Ruhens, beispielsweise nach § 143 Abs. 2 SGB III (Urlaubsabgeltung), kommt jedoch nicht in Betracht (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn.26). Danach erhält der Arbeitslose wieder Krankengeld, denn das Krankengeld ruht gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 3a SGB V nur für den Zeitraum, in dem Krankenarbeitslosengeld nach § 126 SGB III gezahlt werden würde, in Folge der Sperre aber nicht gezahlt wird. Danach geht das Krankengeld dem Arbeitslosengeld wieder vor (§ 142 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB III).

Aufgrund der Tatsache, dass der schon arbeitslos gemeldete erkrankte „Arbeitslose“ deutlich besser steht als der erkrankte, noch nicht arbeitslos gemeldete „Arbeitslose“, wird in der Literatur sich krank fühlenden Arbeitslosen empfohlen, sich zuerst arbeitslos zu melden und erst danach zum Arzt zu gehen, weil dann § 126 SGB III greift und im Anschluss Krankengeld gezahlt wird. Das gilt sogar dann, wenn Arbeitslosmeldung und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom selben Tag sind, nur eben in dieser Reihenfolge (Schmidt im Praxistipp Rn. 76).

 

IV. Arbeitsunfähigkeit

 

Arbeitsunfähigkeit als Leistungsvoraussetzung liegt vor, wenn der Versicherte seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalls konkret ausgeübte Arbeit wegen Krankheit nicht (weiter) verrichten kann oder nur unter Gefahr der Verschlimme­rung. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben‘. Dass er möglicherweise eine andere Tätigkeit trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung noch ausü­ben könnte, ist unerheblich.

Auch während einer stufenweisen Wiedereingliederung, durch die
dem Versicherten die dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durch eine schrittweise Heranführung an die volle Arbeitsbelastung ermöglicht werden soll, besteht die Arbeitsunfähigkeit fort.

 

V. Meldung

 

Weitere Voraussetzung für den Krankengeldanspruch neben der Arbeitsunfähigkeit ist die rechtzeitige Meldung der Arbeitsunfähigkeit an die Krankenkasse, wofür § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V eine Frist von einer Woche vorsieht. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Eingangs der Meldung bei der Krankenkasse. Die Arbeitsunfähigkeit muss der Krankenkasse vor jeder erneuten Inanspruchnahme des Krankengeldes auch dann angezeigt werden, wenn sie seit ihrem Beginn ununterbrochen bestanden hat.

Die Meldepflicht an die Krankenkasse soll gewährleisten, dass die Kasse über das (Fort-) Bestehen der Arbeitsunfähigkeit informiert und in die Lage versetzt wird, vor der Entscheidung über den Krankengeldanspruch und ggf. auch während des nachfolgenden Leistungsbezugs den Gesundheitszustand des Versicherten durch den MDK überprüfen zu lassen, um Zweifel an der ärztlichen Beurteilung zu beseitigen und ggf. Maßnahmen zur Sicherung des Heilerfolges und zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einleiten zu können. Der Versicherte muss die Folgen einer nicht rechtzeitigen Meldung auch dann tragen, wenn dies etwa auf der Unkenntnis des Meldeerfordernisses beruht. Andererseits geht es nicht zu Lasten des Versicherten, wenn sich die Feststellung bzw. Meldung aus Gründen im Verantwortungsbereich der Krankenkasse verzögert; dazu gehört es auch, wenn der Arzt die Arbeitsunfähigkeit der Kasse nicht oder zu spät meldet‘.

 

VI. Überprüfung durch den MDK

 

Nach § 275 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB V sind die Krankenkassen bei Arbeitsunfähigkeit zur Sicherung des Behandlungserfolges, insbesondere zur Einleitung von Maßnahmen der Leistungsträger für die Wiederherstellung von Arbeitsfähigkeit oder zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit verpflichtet, eine gutachtliche Stellungnahme durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst — MDK) einzuholen, was auch eine Untersuchung und Begutachtung des Versicherten beinhalten kann.

Nach § 62 SGB I besteht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch eine Verpflichtung des Versicherten, sich auf Veranlassung des zuständigen Leistungsträgers, hier der gesetzlichen Krankenkasse, untersuchen zu lassen. Eine Mitwirkungspflicht besteht nur dann nicht, wenn die in § 65 SGB I genannten Gründe vorliegen, aus denen eine Mitwirkung unterbleiben darf. Die Folgen fehlender Mitwirkung sind in § 66 SGB I geregelt, insbesondere kann das Krankengeld ohne weitere Ermittlungen bis zur Nachholung der Mitwirkung nicht gezahlt werden.

Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit sind nach § 275 Abs. 1 a S. 1 SGB V anzunehmen in den Fällen, in denen Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einem Arbeitstag am Beginn oder am Ende der Woche fällt oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Kommt der MDK in einem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Erwerbsfähigkeit erheblich gefährdet oder gemindert ist, kann die Krankenkasse gem. § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V eine Frist von 10 Wochen setzen, innerhalb der der Versicherte einen Antrag auf Maßnahmen zur Rehabilitation zu stellen hat. Weigert sich der Versicherte, den ihm von der Krankenkasse empfohlenen Reha-Antrag zu stellen, entfällt der Anspruch auf Krankengeld mit Ablauf der Frist gern. § 51 Abs. 3 SGB V.

 

Kommen die Behandlungen und Untersuchungen im Rahmen des Reha-Verfahrens zu dem Ergebnis, dass bei dem Versicherten teilweise oder vollständige Erwerbsminderung vorliegt, gilt der Reha-Antrag als Rentenantrag (§ 116 Abs. 2 SGB VI).

 

Ist der Versicherte mit einer Gewährung der Rente wegen Erwerbsmin­derung nicht einverstanden, kann er gegen diese Beurteilung Einwände erheben, etwa mit dem Argument, diese Prognose sei unzutreffend; er werde in absehbarer Zeit wieder arbeitsfähig sein. Der Versicherte kann den Antrag auf Gewährung einer Reha aber nicht ohne Zustimmung seiner Krankenkasse zurücknehmen, andernfalls würde der Krankengeldanspruch enden. Insoweit ist die grundsätzlich bestehende Dispositionsbefugnis des Versicherten eingeschränkt“.

Das Ende des 78-Wochen-Zeitraums des Krankengeldbezuges teilt die Krankenkasse dem Versicherten mit dem Hinweis mit, sich arbeitslos zu melden. Auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit ist die Agentur für Arbeit aus dem Gesichtspunkt der „Nahtlosigkeit“ gem. § 145 SGB III zur Leistungsgewährung verpflichtet.

Ist der Versicherte wegen Erreichens der 78-Wochen-Grenze gern. § 48 Abs. 1 SGB V „ausgesteuert“, kann er nach Ablauf der Blockfrist (3-Jahres-Zeitraum) erneut Krankengeld in Anspruch nehmen, wenn er in der Zwischenzeit für die Dauer von mindestens 6 Monaten wegen dieser Erkrankung nicht arbeitsunfähig und entweder erwerbstätig war oder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand (§ 48 Abs. 2 SGB V).

 

 

VII. Höhe und Dauer des Krankengeldes

 

Die Höhe des Krankengeldes richtet sich nach § 48 SGB V und beträgt 70 % des Bruttoarbeitsentgeltes, begrenzt auf 90 % des Nettoanspruchs, das Arbeitslosengeld hingegen nur 67 % oder 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (§ 129 SGB III). Das Krankengeld ist also (deutlich) höher als das Arbeitslosengeld. Das Krankengeld wird für 78 Wochen gewährt (§ 48 SGB V).

Das Krankengeld während der Arbeitslosigkeit entspricht der Höhe der Leistung des Arbeitslosengeldes (§ 47b Abs. 1 S. 1 SGB V), ist also ebenfalls geringer als das Krankengeld, das im bestehenden Arbeitsverhältnis seine Wurzeln hat.

Zeiten, in denen der Anspruch nach § 49 SGB V ruht, werden abgezogen, d.h. sie verkürzen gem. § 48 Abs. 3 SGB V den Anspruch, obwohl kein Krankengeld gezahlt wurde (siehe auch KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 22).

VIII. Ruhen gem. § 49 SGB V

 

Der Krankengeldanspruch ruht gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V soweit und solange der Versicherte beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhält; dies gilt nicht für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt.

 

1. Normzweck

Normzweck des § 49 Abs. 1 SGB V ist es, mehrfache Zahlungen von Entgelt und/oder Entgeltersatzleistungen zu verhindern. Es soll damit eine Übersicherung vermieden werden. Der Doppelbezug von zweckidentischen Leistungen ist sozialpolitisch unerwünscht und wird sogar als nicht gerechtfertigte Begünstigung angesehen (siehe KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 2 und BVerfG, Beschluss vom 15. 6. 1971 – 1 BvR 88, 496/69 NJW 1971, 1691).

Soweit und solange Versicherte also beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhalten, ruht der Anspruch auf Krankengeld, damit eine doppelte wirtschaftliche Absicherung vermieden wird. Voraussetzung ist, dass die Zeiträume des Krankengeldes und des Arbeitsentgelts zeitlich deckungsgleich sind (KK-Höfler § 49 SGB V  Rn. 3).

Das Ruhen hat zur Folge, dass das Stammrecht auf die Leistung zwar bestehen bleibt, aber der Anspruch nicht erfüllt und die Leistung nicht ausgezahlt werden darf. Außerdem wird der ruhende Anspruch als Bezugszeit angerechnet und vermindert dadurch die Höchstbezugsdauer des Krankengeldes, weil das Gesetz das in § 48 Abs. 3 SGB V so anordnet (KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 22).

Kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V sind die einmalig gezahlten Entgelte (gem. § 23a SGB IV z.B. einmalig im Jahr gezahlte Gratifikationen, Gewinnbeteiligungen, einmalig gezahltes zusätzliches Urlaubsgeld, Urlaubsabgeltungen).

Abfindungen, die als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, sind kein Arbeitsentgelt, fallen also nicht unter § 14 SGB IV (Vor in LPK-SGB IV Rn. 27) und somit auch nicht unter § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V.

 

2. Vergleiche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

 

In der Praxis begegnet man u.a. folgenden Konstellationen

 

Der Arbeitnehmer kündigt am 23. August 2011 seinem Arbeitgeber an, wenn er nicht – wie gewünscht – am 25. und 26. August 2011 Urlaub erhalte, werde er krank. Nachdem der Arbeitgeber den Urlaubswunsch ablehnt, erhält er am 25. August 2011 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 24. August 2011. Nach Beratung mit seinem Anwalt kündigt der Arbeitgeber daraufhin am 31. August 2011 fristlos und vorsorglich hilfsweise auch ordentlich mit der einschlägigen Kündigungsfrist zum 31.Oktober 2011. Die Gehaltszahlung stellt der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung ein. Der Arbeitnehmer wird von der Agentur für Arbeit wegen der fristlosen Kündigung bis zum 23. November 2011 gesperrt, beginnend mit dem 1. September 2011 bezieht er von seiner Krankenkasse als gesetzlich Krankenversicherter Krankengeld.

In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht haben zunächst der Vorsitzende Richter und dann auch der Arbeitgebervertreter und sein Mandant Bedenken an der Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung (siehe zu den Schwierigkeiten einer solchen Kündigung BAG, Urteil vom 12.3.2009 NZA 2009, 779). Die Parteien verständigen sich schließlich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.10.2011.

Sie überlegen nun, auf welchem Wege der Arbeitgeber möglichst wenig bezahlen und der Arbeitnehmer möglichst viel bekommen kann.

 

 

a. Fristgemäße Beendigung ohne Vergütung mit Abfindung

 

Typische Vergleichsinhalte sind Varianten, nach denen das Arbeitsverhältnis zwar fristgemäß beendet, aber vereinbarungsgemäß keine Vergütung mehr gezahlt wird. Stattdessen erhält der Arbeitnehmer eine Abfindung.

 

Wird eine Abfindung und kein Lohn vereinbart, ist zuerst fraglich, ob es sich um eine sog. unechte Abfindung handelt, die eigentlich verdecktes Arbeitsentgelt ist und demzufolge auch wie Arbeitsentgelt zu behandeln ist (hierzu schon oben 2. Teil D 4).

 

Wenn eine unechte Abfindung wie Arbeitsentgelt nach § 14 SGB IV zu behandeln ist, fällt sie auch unter § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V, weil dessen Tatbestandsmerkmal „beitragspflichtiges Arbeitsentgelt“ mit § 14 Abs. 1 SGB IV übereinstimmt bzw. dort definiert ist (Brinkhoff in: jurisPK-SGB V § 49 SGB V Rn. 22 und Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 4).

 

Soweit § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V von einmaligem Arbeitsentgelt spricht, sind Bezüge gem. § 23a SGB IV, also Weihnachtsgeld, Tantiemen, Gratifikationen etc. gemeint (Wietek in LPK-SGB V § 23a Rn. 8 und Brinkhoff aaO § 49 SGB V Rn. 23).

 

Die „unechte Abfindung“ führt also zum Ruhen des Krankengeldanspruchs. Zahlt der Arbeitgeber die „unechte Abfindung“ an den Arbeitnehmer, geschieht dies nach Forderungsübergang nicht mit befreiender Wirkung für die Krankengeldkasse, sofern sich nicht aus den §§ 398 BGB etwas anderes ergibt.

 

Abgesehen davon kann, wenn die Krankenkasse bereits Leistungen erbracht, d.h. Krankengeld gezahlt hat, nicht (mehr) wirksam zu Lasten des Sozialversicherungsträgers auf Entgeltansprüche verzichtet werden. Dann nämlich ist der Entgeltanspruch schon nach § 115 SGB X auf die Krankenkasse übergegangen, er steht dem Arbeitnehmer gar nicht mehr zu, ihm fehlt die Verfügungsbefugnis. Wenn also die Sozialleistung erbracht wurde, ist ein Verzicht auf Arbeitsentgelt nicht mehr möglich (KK-Kater § 115 SGB X Rn. 54, 55; Düe in Niesel/Brand § 143 Rn. 15).

 

Hat der Arbeitnehmer hingegen von der Krankenkasse noch keine Leistungen bezogen, ist der Übergang kraft Gesetzes noch nicht erfolgt, Verfügungsbeschränkungen bestehen also nicht. Ob und unter welchen Kriterien gleichwohl ein Verzicht zum Nachteil der Krankenkasse möglich ist, ist umstritten bzw. nicht deutlich zu erkennen.

 

In § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V heißt es ausdrücklich erhalten und bei einem Verzicht erhält der Arbeitnehmer nichts.

 

Das Gesetz sieht eine Krankengeldbeschränkung in § 52 SGB V nur in Fällen vor, in denen die Krankheit selbst verursacht wurde.

 

Eine dem § 158 SGB III entsprechende Vorschrift hinsichtlich des Einkommens während des Bezugs von Krankengeld aber fehlt.

 

Korrekturen kommen aber möglicherweise über § 32 SGB I in Betracht.

 

Bei § 32 SGB V handelt es sich um eine Ergänzung des § 134 BGB, weil nicht jede Abweichung von den zwingenden Normen des SGB gleichzeitig einen Verstoß gegen ein „gesetzliches Verbot“ (§ 134 BGB), gegen die „guten Sitten“ (§ 138 BGB) oder gegen „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) beinhaltet, jedoch dem sozialen Schutzgedanken der sozialrechtlichen Normen Rechnung getragen werden muss. § 32 SGB I hat also die Nichtigkeit aller privatrechtlichen Vereinbarungen zur Folge, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen (KK-Seewald § 32 SGB I Rn. 2).

 

In der Literatur wird das Problem unterschiedlich diskutiert. Nach Ansicht Katers hat der Arbeitnehmer „die aus den Sozialleistungsverhältnis abzuleitende Pflicht …, alles zu unterlassen, was im Zusammenhang mit der Sozialleistung zu einem Schaden des Sozialleistungsträgers führt; bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung dieser Pflicht entfällt die Verpflichtung des Sozialleistungsträgers zur Auszahlung der Sozialleistung. Dieses Ergebnis entspricht den Grundgedanken der rechtsähnlichen Regelungen der §§ 32, 46 Abs. 1 SGB I“ (KK-Kater § 115 SGB X Rn. 56). Nebendahl ist der Meinung, dass „in seltenen Ausnahmefällen des Rechtsmissbrauchs“ auf den tatsächlichen Bezug des Arbeitsentgeltes verzichtet werden könnte, beispielsweise bei vorwerfbarem, grundlosem arbeitsrechtlich wirksamen Verzicht auf Entgelt, „wenn der Versicherte den Bezug des Arbeitsentgeltes vorwerfbar verhindert hat“ (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 9). Höfler (KK § 49 SGB V Rn. 7) ist der Ansicht, nicht auf den (tatsächlichen) Erhalt des Arbeitsentgeltes komme es an, „wenn die Versicherten durch schuldhafte, d.h. vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Sozialversicherungsverhältnis den Bezug des Arbeitsentgelts verhindern. In Betracht kommen z.B. die Versäumung einer Ausschlussfrist oder der Verzicht auf das Arbeitsentgelt, etwa durch Vergleich, Erlassvertrag oder negatives Schuldanerkenntnis“.

 

Rolfs hingegen hält es für fraglich, ob eine Eigenkündigung, das Verstreichenlassen einer Ausschlussfrist, ein Vergleich, ein Erlassvertrag oder ein Verzicht zu einer Versagung von Krankengeld berechtigen (ErfK-Rolfs § 49 SGB V Rn. 8)

 

Brinkhoff schließt eine analoge Anwendung des § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V bei nichterhaltenen Leistungen mangels planwidriger Gesetzeslücke aus (Brinkhoff in: JurisPK-SGB V § 49 SGB V Rn. 29) und verweist auf eine Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen aus dem Jahre 2002.

 

Der Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen (Urteil vom 27. 8. 2002 NZS 2003, 378) lag eine Eigenkündigung einer Arbeitnehmerin während bestehender Krankheit zugrunde. Durch ihre fristgerechte Kündigung beendete sie mit Fristablauf ihren Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber (zum 31.3.1998) und begehrte beginnend mit dem 01.04.1998 Krankengeld. Hätte sie nicht gekündigt, wäre weiterhin Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber zu leisten gewesen (der Anspruch betrug 26 Wochen). Die Krankenkasse lehnte daraufhin den Antrag ab.

 

Das LSG vertritt die Ansicht, das Krankengeld sei zu Unrecht nicht gezahlt worden:

 

„Eine analoge Anwendung des § 49 Absatz 1 Nr. 1 SGB V auf Fälle eines nicht absichtlichen, schädigenden Verhalten des Versicherten gegenüber seiner Krankenkasse scheidet aus, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Eine Analogie setzt voraus, dass insoweit eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke vorliegt, die im Wege der Rechtsfortbildung durch Richterrecht geschlossen werden kann. Das ist in Bezug auf die aus persönlichen Gründen motivierte Eigenkündigung eines Versicherten nicht der Fall.

Zwar hat der Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung in Bezug auf den Anspruch auf Krankengeld bei einer Eigenkündigung des Versicherten getroffen. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit von Sanktionen bei schädigendem Verhalten des Versicherten zum Nachteil der Krankenkasse aber sehr wohl gesehen. Denn er hat in mehreren Vorschriften des SGB entsprechende Sanktionen ausdrücklich geregelt. So bestimmt § 52 SGB V, das das Krankengeld ganz oder teilweise versagt werden kann, wenn sich der Versicherte eine Krankheit vorsätzlich oder bei einem von ihm begangenen Verbrechen oder vorsätzlichen Vergehen zugezogen hat. Nach § 51 Absatz 3 SGB V endet der Anspruch auf Krankengeld, wenn der Versicherte keinen Antrag auf medizinische Rehabilitation und zur Teilhabe am Arbeitsleben stellt, obwohl er hierzu von der Krankenkasse aufgefordert worden ist. Ferner kann eine Krankenkasse eine Sozialleistung – und damit auch das Krankengeld – gemäß § § 66 SGB I dann versagen, wenn der Versicherte seinen Mitwirkungspflichten nach § 60 bis § 62, § 65 SGB I nicht nachkommt und hierdurch die Aufklärung des Sachverhalts erheblich erschwert wird. Schließlich hat der Gesetzgeber im Arbeitsförderungsrecht die Eigenkündigung ausdrücklich geregelt und hieran Sanktionen in Bezug auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld geknüpft (§ 144 SGB III).

Diese Regelungen zeigen nicht nur, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen hat, bestimmte Verhaltensweisen eines Versicherten mit Sanktionen zu belegen. Sie zeigen darüber hinaus, dass der Gesetzgeber das spezielle Problem der Eigenkündigung erkannt hat. Wenn er jedoch im SGB V von einer Vorschrift absieht, die der in § 144 SGB III getroffenen Bestimmung entspricht, so belegt das seine Absicht, entsprechende Sanktionen im Krankenversicherungsrecht bewusst nicht treffen zu wollen. Eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte, entfällt daher. Eine analoge Anwendung des § 49 Absatz 1 Nr. 1 SGB V auf die Eigenkündigung scheidet daher grundsätzlich aus“.

 

Ungeachtet dessen weist das Gericht dann aber auf folgendes hin:

 

„Ob etwas Anderes in den Fällen zu gelten hat, in denen ein Rechtsmissbrauch seitens des Versicherten vorliegt, lässt der Senat offen. Es bedarf also keiner Entscheidung ob eine planwidrige unbeabsichtigte Gesetzeslücke in den Sachverhalten anzunehmen ist, in denen eine Eigenkündigung bewusst und gewollt gerade deshalb erfolgt, um die Krankenkasse zu schädigen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor“.

 

Ob die Fälle, in denen die Kündigungsfrist zwar eingehalten, am Ende aber auf das ausstehende Gehalt (zu Gunsten einer geringeren Abfindung) verzichtet wird, grob fahrlässig, vorwerfbar und grundlos sind, ist schwer und schon gar nicht pauschal zu sagen.

 

Prozesse werden oft allein deswegen beendet, um sie nicht mehr führen zu müssen, etwa weil die damit einhergehenden Belastungen zu groß sind oder im Laufe der Zeit werden. Erklären sich Arbeitgeber zu Lohnzahlungen nicht mehr bereit und bieten lediglich geringfügige Abfindungen an, wird die Annahme des Angebots nicht gleich eine grundlose, vorwerfbare Schädigung des Sozialversicherungsträgers sein.

 

b. Fristlose Beendigung mit Abfindung

 

Nicht weniger Kopfzerbrechen bereiten die Fälle, in denen der Beendigungszeitpunkt verkürzt bzw. die Kündigungsfrist gleich überhaupt nicht beachtet wird.

 

Die Fälle der fristlosen Beendigung gegen eine Abfindungszahlung bieten auf den ersten Blick mehr Möglichkeiten, auch wenn das etwas überrascht. Bei der fristlosen Beendigung mit Abfindung handelt es sich nach allgemeiner Meinung nämlich nicht um eine unechte, sondern um eine echte Abfindung.

 

Eine echte Abfindung wird wegen der Beendigung der Beschäftigung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und damit verbundener Verdienstmöglichkeiten gezahlt und ist kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IX (siehe nur Vor in LPK-SGB IV § 14 Rn. 27 und Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 63 ff) und demzufolge auch kein Arbeitsentgelt gem. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V.

 

Endet das Arbeitsverhältnis also vereinbarungsgemäß am Tage des Zugangs der fristlosen Kündigung und vereinbaren die Parteien eine Abfindung, die der Vergütung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, so ist das dennoch kein Arbeitsentgelt und somit nicht beitragspflichtig, weil nach der fristlosen Beendigung kein Arbeitsentgelt mehr geschuldet wird (so ausdrücklich Bauer aaO VIII Rn. 3 mit entsprechendem Beispiel).

 

Damit würde die gezahlte Abfindung nach fristloser Kündigung, weil „echt“, auch nicht zum Ruhen des Krankengeldanspruchs führen, ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X fände nicht statt, so dass der Arbeitnehmer – trotz gleicher Intention – doppelt verdienen und der Arbeitgeber zumindest die Sozialversicherungsbeiträge sparen würde.

 

Die Frage wäre aber zunächst, ob es tatsächlich einen Unterschied machen kann, ob während der Kündigungsfrist auf eine Entgeltzahlung oder ob gleich ganz auf die Einhaltung einer Kündigungsfrist verzichtet wird.

 

Ob sich die Arbeitsvertragsparteien nun auf eine fristgemäße Beendigung einigen und anstelle des Lohnes eine Abfindung bezahlen oder ob sie es bei der fristlosen Beendigung belassen, aber gleichwohl das bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fällige Gehalt als Abfindung vereinbaren und bezahlen, macht wirtschaftlich überhaupt keinen Unterschied. So oder so erhält der Arbeitnehmer das (gedachte) Gehalt als Abfindung und im Falle der „echten Abfindung“ das Krankengeld noch dazu. Das wäre ein Doppelbezug, der aber gerade durch § 49 SGB V verhindert werden soll.

 

Die Unterscheidung von echter und unechter Abfindung sollte also nicht danach vorgenommen werden, ob die Kündigungsfrist gewahrt ist oder nicht, sondern es sollte die Höhe der Abfindung mit dem fiktiven Lohn bis zur fristgerechten Beendigung verglichen werden. Wurde erkennbar bei der Abfindung auf das Gehalt bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung abgestellt, kann es keinen Unterschied machen, ob die Frist pro forma ohne Vergütung gewahrt oder gleich ganz außer Acht gelassen wurde.

 

Stimmen hingegen Abfindung und potentielles Gehalt nicht überein, d.h. liegt die Abfindung deutlich darunter, wird man nicht ohne weiteres von vorwerfbarem Verhalten im oben dargestellten Sinne ausgehen können.

 

Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass das Bundesverfassungsgericht sozialversicherungsrechtliche Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterstellt, weil sozialversicherungsrechtliche Positionen für die Existenzsicherung des Einzelnen zumindest die gleiche, für viele sogar eine wesentlich größere Bedeutung haben als Privateigentum im klassischen Sinne (BVerfGE 53, 257 und Muckel/Ogorek, Sozialrecht, 4. Auflage 2011 § 6 Rn. 12).

 

Eingriffe in Eigentumsrechte sind dem Gesetzgeber zwar möglich, und zwar je eher, je mehr sie dazu dienen, die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung zu erhalten (Muckel/Ogorek § 6 Rn. 14), es bedarf doch aber klarer gesetzlicher Vorgaben und sicherer Nachweise (Schmidt Rn. 269).

 

Die scheinen hier aber zu fehlen, so dass also ein solcher Vergleich solange nicht zu beanstanden ist, bis der Gesetzgeber klare – dem Arbeitslosenrecht entsprechende – Regelungen geschaffen hat.

 

6. Teil: Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII

 

Die gesetzliche Unfallversicherung schützt das Risiko Arbeitsunfall und Berufskrankheit (§ 7 SGB VII, siehe Plagemann/Radtke-Schwenzer, Gesetzliche Unfallversicherung (2. Aufl. 2007) Rn. 1ff.). Sie wird ausschließlich vom Arbeitgeber finanziert und ist seine Haftpflichtversicherung (Brand/Kallmayer, Praxis des Sozialrechts (2. Aufl. 2011) Rn. 833). Seit der letzten Reform 2011 gibt es nur noch 9 gewerbliche Unfallversicherungsträger bzw. Berufsgenossenschaften (Brand/Kallmayer Rn. 832). Die Unfallverhütung ist ebenfalls (vorrangige) Aufgabe der gesetzlichen Unfallversicherungsträger. Dazu dienen die Unfallverhütungsvorschriften (§§ 15 ff. SGB VII). Unfallversicherungsrecht ist in hohem Maße Fallrecht  (Brand/Kallmayer, Praxis des Sozialrechts (2. Aufl. 2011) Rn. 830).

 

A. Versicherter Personenkreis

 

Der Kreis der Versicherten besteht aus den kraft Gesetzes (§ 2), Satzung (§ 3) oder freiwillig (§ 6) versicherten Personen. Das sind u.a. Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) und arbeitnehmerähnliche Personen (§ 2 Abs. 1 Nr. 6), Unternehmer und unternehmerähnliche Personen sowie mitarbeitende Ehegatten, Lebenspartner (§ 2 Abs. 1 Nr. 7), Schüler und Studierende (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 Buchst b und c).

Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang die sogenannte unechte Unfallversicherung. Bei dieser besteht der Grund im sozialpolitisch als erwünscht angesehenen Versicherungsschutz für Tätigkeiten im Allgemeininteresse (z.B. Hilfe bei Unglücksfällen § 2 Abs. 1 Nr. 13 Buchst a; Blutspender nach § 2 Abs. 1 Nr. 13 Buchst b; Zeugen nach § 2 Abs. 1 Nr. 11 Buchst b). Hier hat sich die UV vom ursprünglichen Ansatzpunkt der Arbeitnehmerversicherung und Haftpflichtablösung für den Unternehmer am weitesten gelöst.

Die Staatsangehörigkeit ist ohne Bedeutung.

Versichert sind nur die in § 7 genannten Versicherungsfälle, also nur Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten, keine Freizeitunfälle oder berufsunabhängige Erkrankungen. Abgesehen von der freiwilligen Versicherung (hier ist ein Antrag erforderlich § 6) tritt bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen die Versicherung kraft Gesetzes (Pflichtversicherung) ein (z.B. Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 2 Abs. 1 Nr. 1. Sie bedarf also keiner Anmeldung und sie ist auch von der Beitragszahlung unabhängig (zu Ausnahmen bei der freiwilligen Versicherung vgl. § 6 Abs. 2 S 2 und 3; Ricke Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 73. Ergänzungslieferung 2012 April 2012 Vorbemerkungen zu §§ 2–6 Rn 1und 2).

 

B. Arbeitsunfälle

 

Gem. § 8 Abs. 1 S. 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen (§ 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII). Die Anerkennung eines Arbeitsunfalls erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der versicherten Tätigkeit und dem Unfall (haftungsbegrün­dende Kausalität) sowie zwischen dem Unfall und dem Körperschaden bzw. dem Tod des Versicherten (haftungsausfüllende Kausalität). Arbeitsunfall kann auch ein sog. Wegeunfall sein, und zwar beim Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden unmittelbaren Weges nach und von dem Ort der Tätigkeit (§ 8 Abs. 2 SGB VII)‘. In § 8 Abs. 2 SGB VII sind die entsprechenden Wege aufgezählt, wobei der Versicherungsschutz nach § 8 Abs. 2 SGB VII mit dem Verlassen des häuslichen Bereiches, d.h. mit dem Durchschreiten der Außenhaustür beginnt.

C. Berufskrankheiten

 

Gem. § 9 SGB VII sind Berufskrankheiten Krankheiten, die die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates als Berufskrankheiten bezeichnet und die Versicherte infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit erleiden. Im Unterschied zum Arbeitsunfall, der nur zeitlich begrenzte (innerhalb einer Arbeitsschicht), von außen auf den Körper einwirkende, die Gesundheit schädigende Ereignisse erfasst, beinhaltet der Versicherungsfall Berufskrankheit in der Regel jene gesundheitsschädigende Einwirkungen, die sich über einen längeren Zeitraum, unter Umständen über Jahre oder Jahrzehnte erstrecken (chronische Erkrankungen; siehe Brandenburg in Becker/Franke/Molkentin, Sozialgesetzbuch VII 3. Auflage 2010 § 9 Rn. 10).

In der aktuellen Berufskrankheitenliste werden die Berufskrankheiten in 6 Gruppen aufgeführt /siehe wieder (Brandenburg in Becker/Franke/Molkentin, Sozialgesetzbuch VII 3. Auflage 2010 § 9 Rn. 118):

 

  1. 1.       Durch chemische Einwirkungen verursachte Krankheiten.
  2. 2.       Durch physikalische Einwirkung verursachte Krankheiten.
  3. 3.       Durch Infektionserreger oder Parasiten verursachte Krankheiten sowie Tropenkrankheiten.
  4. 4.       Erkrankungen der Atemwege und der Lunge, des Rippenfells und Bauchfells.
  5. 5.       Hautkrankheiten.
  6. 6.       Krankheiten sonstiger Ursachen.

 

 

 

D. Leistungen

 

Zunächst werden durch die Unfallversicherungsträger Leistungen
der medizinischen und beruflichen Rehabilitation
nach den §§ 26 ff. SGB VII in Verbindung mit den entsprechenden Vorschriften des SGB IX erbracht.

 

I. Verletztengeld

 

Verletztengeld ist nach § 45 Abs. 1 SGB VII zu gewähren, wenn der Versicherte infolge eines Versicherungsfalls arbeitsunfähig ist oder wegen der Teilnahme an einer medizinischen Rehabilitationsmaßnahme (Heilbehandlung) eine ganztägige Erwerbstätigkeit nicht ausüben kann, und er unmittelbar vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit oder der Heilbehandlung Anspruch auf Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen oder eine in § 45 Abs. 1 Nr. 2 SGB VII genannte Lohnersatzleistung hatte.

Verletztengeld wird wie Krankengeld berechnet (§ 47 SGB VII. Es ist jedoch höher und beträgt 80% der maßgeblichen Bemessungsgrundlage. Auch der Umstand, dass die Bemessungsgrundlage nicht durch die Bemessungsgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung begrenzt wird, sondern durch die in der Regel höhere Jahresarbeitsverdienstgrenze (§§ 81 ff. SGB VII), führt zu einem höheren Anspruch auf Verletztengeld im Vergleich zum Anspruch auf Krankengeld. In Anlehnung an die Be­stimmungen zum Krankengeld ist allerdings auch beim Verletztengeld die Höchstdauer des Bezugs von Verletztengeld auf 78 Wochen begrenzt (§ 46 Abs. 3 SGB VII).

 

II. Übergangsgeld

 

Übergangsgeld wird für die Dauer berufsfördernder Maßnahmen zur
Rehabilitation erbracht (§§ 49 ff. SGB VII).

 

III. Verletztenrente

 

Verletztenrente schließt sich an den Bezug von Verletztengeld an, wenn Versicherte infolge eines Versicherungsfalles über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall um wenigstens 20% in ihrer Erwerbsfähigkeit gemindert sind (§ 56 Abs. 1 S. 1 SGB VH). Diese Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) richtet sich gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 SGB VII nach dem Umfang der sich aus der Beeinträchtigung des körperlichen und geistigen Leistungsvermögens ergebenden verminderten Arbeitsmöglichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens.

In der gesetzlichen Unfallversicherung wird die Schadensberechnung abstrakt durchgeführt. Unerheblich ist, ob der Versicherte aufgrund des Arbeitsunfalls konkret in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist und Lohneinbußen erleidet oder ob er trotz der Unfallfolgen seinen Beruf noch weiter ausüben kann. Daher kann eine Unfallrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung auch neben dem — trotz der Unfallfolgen — ungeschmälerten Entgelt aus einem Arbeitsverhältnis bezogen werden, ohne dass eine An­rechnung des Arbeitsentgeltes auf die Unfallrente erfolgen würde. Nur beim Bezug einer eigenen Rente oder Hinterbliebenenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgt für gleiche Zeiträume des Bezugs einer Unfallrente eine Minderung der Rente aus der gesetzli­chen Rentenversicherung nach der Vorschrift des § 93 SGB VI (Schmidt 681).

 

E. Zivilrechtliche Bedeutung

 

Das SGB VII enthält eine für die zivilrechtliche Haftung praktisch bedeutsame Vorschrift. § 104 SGB VII verdrängt nämlich die zivilrechtliche Haftung des Unternehmers für Personenschäden des Versicherten (Arbeitnehmers). Der Grund ist zum einen die alleinige Beitragspflicht des Unternehmers (sog. Finanzierungsargument, BGH v. 10.12.1974 VersR 1975, 274) und zum anderen der Gesichtspunkt der Wahrung des Betriebsfriedens, also die Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten zwischen Unternehmer und Beschäftigten (sog. Friedensargument, BVerfG v. 7.11.1972, NJW 1973, 502, 503). An die Stelle der zivilrechtlichen Ansprüche treten die Ansprüche gegen den Träger der Unfallversicherung.

Die Anwendung von § 104 setzt zunächst das Bestehen von Ansprüchen des Versicherten nach anderen gesetzlichen Vorschriften außerhalb des SGB VII voraus. Steht dem Verunfallten kein SE-Anspruch gegen den Unternehmer zu, ist für § 104 kein Raum. Selbstverständlich greift in § 104 nicht bei Vorsatz.

§ 104 verstößt, obwohl er Schmerzensgeldansprüche ausschließt und damit entzieht, nicht gegen das Grundgesetz (BVerfG v. 27.2.2009 NZA 2009, 509 f.): „Auf der anderen Seite dient der Haftungsausschluß auch dem Arbeitgeber; dieser soll von der zivilrechtlichen Schadensersatzpflicht freigestellt werden, weil allein die Arbeitgeber die Aufwendungen der gesetzlichen Unfallversicherung zu tragen haben. Durch die Haftungsersetzung wird das Risiko von Arbeitsunfällen für den Arbeitgeber kalkulierbar“.

Weiterhin soll der Haftungsausschluß sicherstellen, dass gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um die Haftung aus Arbeitsunfällen nicht den Betriebsfrieden gefährden. Wenn der Haftungsausschluß auch nicht schlechthin den Frieden zwischen den Arbeitsvertragsparteien garantieren kann, so ist er doch geeignet, Anlässe zu Konflikten im Betrieb einzuschränken (BVerfG NJW 1973, 502)“.

 

7. Teil: Schwerbehindertenrecht SGB IX

 

„Schwerbehinderte Menschen und ihre Vertretungen, Arbeitgeber und Integrationsämter beklagen sich immer wieder darüber, dass das Gesetz in der vorliegenden Form unstrukturiert und zum Teil schlichtweg unverständlich sei. Sogar das Bundesarbeitsgericht verliert mitunter den Überblick. Im Beschluss vom 23. 6. 20102 wird die gesetzliche Definition des § 73 SGB IX ignoriert, die nicht nur für das 2. Kapitel, sondern nach ihrem Wortlaut für den gesamten 2. Teil des SGB IX einschließlich § 81 SGB IX gilt. Vor diesem Hintergrund wird gesetzgeberischer Handlungsbedarf aufgezeigt“ (Edenfeld NZA 713 ff.).

 

A. Behinderte Menschen

 

Menschen sind gem. § 2 Abs. 1 SGB IX behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Sie sind von Behinderung bedroht, wenn die Beeinträchtigung zu erwarten ist.

Menschen sind gem. § 2 Abs. 2 SGB IX im Sinne des Teils 2 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben.

Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen gem. § 2 Abs. 3 SGB IX behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).

Eine Behinderung i.S. des SGB IX besteht ungeachtet eines Bescheids kraft Gesetzes. Der Bescheid mit dem Grad der Behinderung bzw. der Schwerbehindertenausweis hat nur deklaratorische Wirkung (Knittel SGB IX § 69 Rn. 206). Die Gleichstellung hingegen bedarf eines förmlichen Bescheids, also eines konstitutiven Verwaltungsakts (Knittel SGB IX § 68 Rn. 7).

Allerdings knüpft der Kündigungsschutz und – wie gesehen – auch das Rentenrecht Ansprüche daran, dass die Behinderung durch Bescheid anerkannt ist.

 

B. Individuelle Rechte schwerbehinderter Menschen

 

Die individuellen Rechte der schwerbehinderten Menschen sind in §§ 81 IV und V, 85 ff., 124 und 125 SGB IX geregelt.

 

I. Die behindertengerechte Beschäftigung

 

Die Ansprüche auf Schaffung behinderungsgerechter Arbeitsbedingungen nach § 81 IV 1 Nrn. 1-5 SGB IX beziehen sich auf behinderungsgerechte Bedingungen bei der Arbeitsleistung (Nrn. 1, 4, 5) und auf die Förderung der beruflichen Bildung (Nrn. 2, 3). Eingeräumt werden einklagbare Ansprüche, im bestehenden Arbeitsverhältnis so beschäftigt zu werden, dass je nach Qualifikation und Gesundheitszustand die Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwertet und weiterentwickelt werden können (zuletzt Nassibi NZA 2012, 720). All diese Ansprüche bestehen nach § 81 IV 3 SGB IX nur, soweit dies dem Arbeitgeber zumutbar ist und keine unverhältnismäßigen Aufwendungen verursacht (wieder Nassibi NZA 2012, 720). Arbeitgeber können aber nach § 81 IV 2 SGB IX die Unterstützung der Bundesagentur für Arbeit und des Integrationsamtes anfordern und sie haben Ansprüche gegen das Integrationsamt und die Rehabilitationsträger der Teilhabe am Arbeitsleben (vgl. §§ 34, 102 SGB IX). Die Verfügbarkeit der Unterstützung bestimmt unter anderem die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber.

Gem. § 81 IV Nr. 1 SGB IX können schwerbehinderte Menschen von ihren Arbeitgebern eine Beschäftigung verlangen, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll ausschöpfen. Bei der Zuweisung konkreter Arbeitsaufgaben hat der Arbeitgeber Rücksicht auf die behinderungsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit zu nehmen.

 

1. Anspruch auf Freikündigung

 

Das BAG soll einen Anspruch auf Freikündigung oder Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes angenommen haben (so Edenfeld NZA 2012, 719). Das BAG führt allerdings in seinem Beschluss vom 22.11.2005 aus (NZA 2006, 389):

„[33]bb) Die beabsichtigte Versetzung verstößt auch nicht gegen § 81 IV 1 Nr. 1 SGB IX. Diese Bestimmung begründet für schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber einen Anspruch auf „Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können”. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer, der infolge der Behinderung nicht mehr in der Lage ist, seine bisherige vertraglich geschuldete Tätigkeit auszuüben, kann hiernach vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz verlangen, auf dem eine seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechende Beschäftigung möglich ist (vgl. zu § 14 SchwbG 1986: BAG, NZA 1999, 152 = AP SchwbG 1986 § 14 Nr. 2 = EzA SchwbG § 14 Nr. 5 [zu III 1]; vgl. zu § 81 IV 1 Nr. 1 SGB IX auch BAG [3. 12. 2002], BAGE 104, 45 = NZA 2003, 1215 [zu A I 2]). Der Arbeitgeber muss aber keinen neuen Arbeitsplatz schaffen, um den Arbeitnehmer dort nach einer Änderung des Arbeitsvertrags behindertengerecht beschäftigen zu können (BAG NZA 1999, 152 = AP SchwbG 1986 § 14 Nr. 2 [zu III 4]; BAG [10. 5. 2005], NZA 2006, 155 [zu B II 1]). Entgegen der Auffassung der Personalvertretung war deshalb die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, für Herrn B einen bislang nicht vorhandenen Arbeitsplatz als Synthetic Flight Instructor einzurichten und ihn dort zu beschäftigen“.

In Verbindung mit § 81 V 3 SGB IX verschafft § 81 IV Nr. 1 SGB IX dem schwerbehinderten Mitarbeiter einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer verringerten Arbeitszeit, sofern die Teilzeitbeschäftigung wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist.

 

2. Freistellung von Mehrarbeit

 

Gem. § 124 SGB IX sind schwerbehinderte Menschen auf ihr Verlangen von Mehrarbeit freizustellen. Mehrarbeit i. S. des § 46 SchwbG (jetzt: § 124 SGB IX) ist die Arbeitszeit, die über die werktägliche Dauer von acht Stunden (§ 3 AZO) hinausgeht (BAG NZA 2004, 1219 und NZA 1990, 309).

 

3. Zusatzurlaub (§ 125 SGB IX)

 

Der Zusatzurlaub soll das erhöhte Erholungsbedürfnis schwerbehinderter Menschen befriedigen und deren durch die Behinderung zusätzlich gefährdete Arbeitskraft erhalten. § 125  Abs. 1 Satz 1 räumt den schwerbehinderten Arbeitnehmern und sonstigen Beschäftigten zusätzlich zu einem allgemeinen Anspruch auf Erholungsurlaub das Recht auf einen bezahlten Zusatzurlaub von grundsätzlich fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr ein. Der Feststellung eines individuellen Bedürfnisses nach zusätzlicher Erholung bedarf es nicht

 

II. § 84 Abs. 2 SGB IV (BEM)

 

Zu Gunsten aller behinderten und nicht behinderten Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, soll ein „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) eingreifen. Es gilt der Grundsatz: „Prävention vor Krankheitskündigung“. Abs. 2 enthält neben diesem Grundsatz keine detaillierte Ausführungsregelung. Diese kann der Arbeitgeber bestimmen, soweit nicht Mitbestimmungstatbestände berührt sind („nicht formalisiertes Verfahren; Edenfeld NZA 2012, 717). Er gilt für alle Formen des Arbeitsverhältnisses mithin auch für Arbeitsverhältnisse, die noch keine sechs Monate gedauert haben, oder Probearbeitsverhältnisse (Brose RdA 2006, 149)

 

C. Sonderkündigungsschutz §§ 85 bis 92 SGB IX

 

Der Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer setzt zunächst voraus, dass die Wartezeit gem. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX von 6 Monate abgelaufen ist.

Kündigungsschutz besteht so dann für schwerbehinderte oder gleichgestellte Menschen gem. § 68 Abs. 1 SGB IX, § 2 Abs. 1 SGB IX.

 

I. Offenkundige Schwerbehinderung

 

Kündigungsrechtlich besteht Schwerbehindertenkündigungsschutz bei Offenkundigkeit einer Behinderung mit einem Grad von mindestens 50 %, ohne dass es eines Bescheids bedarf. Eine offensichtliche Schwerbehinderteneigenschaft hat das BAG angenommen bei schwerwiegenden und ohne weiteres erkennbaren körperlichen Behinderungen wie z. B. Taubheit, Blindheit oder Stummheit.

Ist die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber offensichtlich, muss er vor einer Kündigung vorsorglich einen Zustimmungsantrag beim Integrationsamt stellen (Negativattest).

 

II. Nichtoffenkundige Schwerbehinderung

 

Bei nicht offenkundigen Schwerbehinderungen  hingegen greift der Kündigungsschutz gem. § 85 SGB IX nur, wenn ein Bescheid vorliegt oder rechtzeitig ein Antrag gestellt wurde: „Die rechtlichen Wirkungen der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch treten im Falle des Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX i.d.F. des Gesetzes vom 19. 6. 2001 nicht ohne weiteres, d.h. schon bei bloß bestehender objektiver Eigenschaft als schwerbehindert ein. Voraussetzung ist vielmehr, dass vor Zugang der Kündigung ein Bescheid über die Eigenschaft als schwerbehindert ergangen ist oder jedenfalls ein entsprechender Antrag gestellt ist“ (BAG, Urteil vom 20. 1. 2005 – 2 AZR 675/03 NZA 2005, 689).

Die Antragsfrist für schwerbehinderte und gleichgestellte Menschen beträgt mindestens 3 Wochen vor Zugang der Kündigung  (§ 90 II a 2. Alt. SGB IX). Der Sonderkündigungsschutz besteht jedoch nicht, wenn die unterbliebene Entscheidung der Behörde auf einer fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers beruht (BAG, Urteil vom 1. 3. 2007 – 2 AZR 217/06 NZA 2008,  302). Die Vorschrift des § 90 IIa SGB IX gilt nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern auch für ihnen nach § 68 SGB IX gleichgestellte behinderte Menschen.

 

III. Gleichstellung § 2 Abs. 3 SGB IX

 

Gem. § 68 II SGB IX erfolgt die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Die Gleichstellung wird gem. § 68 II 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Die erst nach Zugang der Kündigung beantragte Gleichstellung hat für die ausgesprochene Kündigung keine Bedeutung mehr. Die Antragsfrist beträgt mindestens 3 Wochen vor Zugang der Kündigung (§ 90 II a 2. Alt. SGB IX).

 

IV. Mitteilung und Nachweis

 

Ist die Schwerbehinderung oder Gleichstellung vor Zugang der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung gemäß § 69 I SGB IX beziehungsweise § 68 II SGB IX durch die zuständigen Behörden festgestellt worden, oder wurde der Antrag auf Schwerbehinderung oder Gleichstellung mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt und beruft sich der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Ausspruch der Kündigung auf den bestehenden Sonderkündigungsschutz, bedarf es zur Zulässigkeit der Kündigung der Zustimmung des Integrationsamtes (BAG,NZA 2006, 1035; BAG, NZA 2008, 302; BAG, Urt. v. 23. 2. 2010 − 2 AZR 659/08 NZA 2011, 411: Mitteilung in der Kündigungsschutzklage genügt).

 

V. Kritik

 

Das Problem besteht somit darin, dass der Arbeitgeber nachträglich mit dem Sonderkündigungsschutz konfrontiert werden kann, weil er von der Schwerbehinderteneigenschaft nichts weiß und wegen fehlender Offensichtlichkeit auch nichts wissen konnte (zur Kritik Edenfeld NZA 2012, 718).

Dass die Integrationsämter In wirtschaftlich schwierigen Zeiten ihre Zustimmung zu beabsichtigten Kündigungen oft zu schnell erteilen, ändert daran nichts (Edenfeld aaO).

Praktisch umso bedeutsamer ist deswegen die nachstehende aktuelle Entscheidung des BAG.

 

D. Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis

 

Das BAG hat durch Urteil vom 16. 2. 2012 – 6 AZR 553/10 NZA 2012, 555 und ArbRAktuell 2012, 116 m. Anm. Krieger) entschieden, dass im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Kündigung im bestehenden Arbeitsverhältnis nach Ablauf von 6 Monaten nach einer Schwerbehinderung gefragt werden kann.

 

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Für die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag besteht ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers. Diese Frage ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der Frist des § 90 I Nr. 1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen. Insbesondere im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung zeigt der Arbeitgeber mit dieser Frage, dass er seine zum Schutz des Schwerbehinderten bei einer Kündigung bestehenden Pflichten nach § 1 III KSchG und §§ 85 ff. SGB IX erfüllen will.

2. Die Einholung eines so genannten Negativattests ist für den Arbeitgeber keine gleich geeignete Alternative zur Frage nach der Schwerbehinderung.

3. Die Frage im Vorfeld einer Kündigung diskriminiert den Arbeitnehmer nicht wegen einer Behinderung unmittelbar i. S. des § 3 I 1 AGG. Sie setzt behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber Nichtbehinderten zurück. Die Frage dient vielmehr der Wahrung der Rechte und Interessen der Schwerbehinderten und ist Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber die Belange des schwerbehinderten Menschen bei Kündigungen überhaupt wahren kann.

4. § 28 VI Nr. 3 BDSG lässt die Frage nach der Schwerbehinderung und damit nach sensitiven Daten i. S. von § 3 IX BDSG zu. Eine Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche als Voraussetzung einer Datenerhebung nach § 28 VI Nr. 3 BDSG liegt in Übereinstimmung mit der Formulierung des Art. 8 II lit. b Richtlinie 95/46/EG auch dann vor, wenn die Datenerhebung erforderlich ist, um den Rechten und Pflichten des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Dazu gehören auch die Pflichten des Arbeitgebers zur Beachtung der Schwerbehinderung im Rahmen der Sozialauswahl und zur Wahrung des Schwerbehindertenschutzes nach §§ 85 ff. SGB IX.

5. Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld von Kündigungen verletzt den schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Aus dem Grundgesetz ergeben sich insoweit keine weitergehenden Anforderungen als aus dem Unionsrecht.

6. Das Insolvenzgericht darf nach § 22 II 2 InsO den schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter zu einzelnen bestimmt bezeichneten Maßnahmen berechtigen und verpflichten. Dazu gehört auch die Ermächtigung zur Kündigung bestimmbarer Arten von Dauerschuldverhältnissen. Ein solcher halbstarker vorläufiger Insolvenzverwalter rückt bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren hinsichtlich der

Kündigungsberechtigung in die Arbeitgeberstellung ein und ist berechtigt, alle damit verbundenen Entscheidungen vorzubereiten und zu treffen.

7. Die Verpflichtung zur Auskunft der Beschäftigten des Schuldners gegenüber dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter umfasst alle rechtlichen und wirtschaftlichen Umstände, die für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens oder von Gläubigerforderungen in irgendeiner Weise von Bedeutung sein können. Hierunter fällt auch die Auskunft über die Schwerbehinderteneigenschaft.

8. Verneint der schwerbehinderte Arbeitnehmer die Frage nach seiner Schwerbehinderung im Vorfeld einer Kündigung wahrheitswidrig, ist es ihm im Kündigungsschutzprozess unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

 

E. Zustimmung des Integrationsamts bei Kündigung

 

In der Praxis ist – wie gesagt – die Zustimmung regelmäßig keine allzu große Hürde, weil gem. § 88, 89 SGB IX nur eine beschränkte Prüfungskompetenz besteht (Edenfeld NZA 2012, 718). Bei der Ermessensausübung sind die Interessen des AG und des AN gegeneinander abzuwägen, wobei die Interessen des schwerbehinderten AN umso mehr an Gewicht verlieren, als der Kündigungsgrund mit der Behinderung in keinem Zusammenhang steht. Da der bes. Kündigungsschutz der §§ 85 ff. neben alle übrigen Kündigungsschranken tritt, findet eine Prüfung der übrigen Kündigungsvoraussetzungen durch das Integrationsamt grds. nicht statt (siehe Rolfs     Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 12. Auflage 2012 § 89 SGB IX Rn 1-3).

 

F. Frage nach einer Schwerbehinderung bei Einstellung

 

Inwieweit der Arbeitgeber vor dessen Begründung des Arbeitsverhältnisses ein fragerecht hat, wurde zuletzt vom BAG offen gelassen  (BAG 7. 7. 2011 NZA 2012, 34). Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann hiernach den Arbeitgeber nach § 123 I BGB dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Das setzt voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich war. Unter welchen Voraussetzungen das fragerecht besteht, lässt das BAG offen. Der Arbeitgeber wird sich nach einer Anerkennung als Schwerbehinderter oder Gleichgestellter erkundigen dürfen, wenn die Frage tätigkeitsbezogen ist, also wenn die Behinderung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit von Bedeutung ist, ansonsten nicht (ausdrücklich offen gelassen durch BAG, ArbRAktuell 2011, 320430 m. Anm. Bauer). Es muss also ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der wahrheitsgemäßen Beantwortung der Frage im Hinblick auf das in Aussicht genommene Arbeitsverhältnis bestehen (BAG, NZA 1985, 57).

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