Arbeitslosen- und Krankengeld – Skript

Arbeitslosen- und Krankengeld – Update ArbR Teil 3

 

Seminar am 7.5.2013


1. Teil: SGB III — Arbeitslosenversicherung

 

Das SGB III wurde durch Art. 13 Abs. 15 LSV-NeuordnungsG vom 12.4.2012 (BGBl. I S. 579) maßgebend geändert bzw. neu nummeriert. Die neuen §§ finden sich noch nicht in jedem  Kommentar oder Gesetzesbuch, so dass hier zunächst eine Übersicht der wichtigsten Vorschriften vorangestellt wird:

 

A. Die neuen Einteilungen

 

Nachfolgend einen Überblick über die neuen Regelungen:

 

I. Erster Unterabschnitt Regelvoraussetzungen

 

§ 136 Anspruch auf Arbeitslosengeld

§ 137 Anspruchsvoraussetzungen bei Arbeitslosigkeit

§ 138 Arbeitslosigkeit

§ 139 Sonderfälle der Verfügbarkeit

§ 140 Zumutbare Beschäftigungen

§ 141 Persönliche Arbeitslosmeldung

§ 142 Anwartschaftszeit

§ 143 Rahmenfrist

§ 144 Anspruchsvoraussetzungen bei beruflicher Weiterbildung

 

II. Zweiter Unterabschnitt Sonderformen des Arbeitslosengeldes

 

§ 145 Minderung der Leistungsfähigkeit

§ 146 Leistungsfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit

 

III. Dritter Unterabschnitt Anspruchsdauer

 

§ 147 Grundsatz (Anspruchsdauer)

§ 148 Minderung der Anspruchsdauer

 

IV. Vierter Unterabschnitt Höhe des Arbeitslosengeldes

 

§ 149 Grundsatz

§ 150 Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen

§ 151 Bemessungsentgelt

§ 152 Fiktive Bemessung

§ 153 Leistungsentgelt

§ 154 Berechnung und Leistung

 

V. Fünfter Unterabschnitt Minderung des Arbeitslosengeldes, Zusammentreffen des Anspruchs mit sonstigem Einkommen und Ruhen des Anspruchs

 

§ 155 Anrechnung von Nebeneinkommen

§ 156 Ruhen des Anspruchs bei anderen Sozialleistungen

§ 157 Ruhen des Anspruchs bei Arbeitsentgelt und Urlaubsabgeltung

§ 158 Ruhen des Anspruchs bei Entlassungsentschädigung

§ 159 Ruhen bei Sperrzeit

§ 160 Ruhen bei Arbeitskämpfen

 

VI. Sechster Unterabschnitt Erlöschen des Anspruchs

 

§ 161 Erlöschen des Anspruchs

 

Zweiter Abschnitt Insolvenzgeld

 

§ 165 Anspruch

§ 166 Anspruchsausschluss

§ 167 Höhe

§ 168 Vorschuss

§ 169 Anspruchsübergang

§ 170 Verfügungen über das Arbeitsentgelt

§ 171 Verfügungen über das Insolvenzgeld

§ 172 Datenaustausch und Datenübermittlung

 

B. Anspruchsvoraussetzungen

 

Die Anspruchsvoraussetzungen sind jetzt in §§ 136 ff. SGB III normiert.

 

I. Anwartschaftszeit und Arbeitslosigkeit

 

Die Anwartschaftszeit (§ 142) hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist (§ 143) mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenzeit beträgt gem. § 143 zwei Jahre. Gem. § 138 Abs. 1 Ziff. 1 ist arbeitslos, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und

 

1. nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht

(Beschäftigungslosigkeit)

2. sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden

(Eigenbemühungen) und

3. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung

steht (Verfügbarkeit)

 

II. Exkurs: Beschäftigungsverhältnis § 7 Abs. 1 SGB IV

 

Damit ist ein erster zentraler Punkt des Sozialversicherungsrechts angesprochen. Es kommt im SGB III und auch in vielen anderen Bereichen des Sozialrechts nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines Vertragsverhältnisses, sondern auf das Beschäftigungsverhältnis, die tatsächliche Arbeitserbringung, an (instruktiv Rittweger NZA 2004, 590 f.). § 7 Abs. 1 SGB IV definiert den Begriff Beschäftigung und ist damit ein Kerntatbestand des Zugangs zur Sozialversicherung (Rolfs/Witschen NZS 2012, 242).

Das (arbeitsrechtliche) Arbeitsverhältnis ist der rechtliche Bestand (der Arbeitsvertrag), das (sozialversicherungsrechtliche) Beschäftigungsverhältnis die tatsächliche Durchführung bzw. die Tätigkeit, die Beschäftigung bzw. die „Arbeit“ also (Schmitt Rn. 91 ff.). Ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis setzt also anders als ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich faktische Arbeit voraus (Rittweger NZA 2004, 591). Der Begriff des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses deckt sich in der Regel auch mit dem des (arbeitsrechtlichen) Arbeitsverhältnisses. Gem. § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“ (MüArbR/Krause § 55 Rn. 63). Sozialversicherungspflicht entsteht bereits mit Aufnahme der Beschäftigung; sobald die abhängige (nicht die selbstständige) Tätigkeit beginnt, ist sie versichert. Dafür braucht man keinen Antrag, die Versicherungspflicht entsteht kraft Gesetzes (Küttner/Schlegel Sozialversicherungsbeiträge Rn. 22). Auch der (ganz ausnahmsweise) nichtige oder der sittenwidrige Arbeitsvertrag begründet Sozialversicherungspflicht (MüArbR/Krause § 55 Rn. 63). Sodann unterscheidet man den leistungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff und den beitragsrechtlichen Beschäftigungsbegriff (Voelzke NZS 2005, 283).

 

1. Der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff

 

Der leistungsrechtliche Beschäftigungsbegriff stammt aus dem Arbeitslosenrecht und dient insbesondere der Feststellung, ob Beschäftigungslosigkeit als Voraussetzung eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld vorliegt (Küttner/Voelzke Arbeitnehmer (Begriff) Rn. 48). Wann dies im leistungsrechtlichen Sinne der Fall ist, ergibt sich aus § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Diese Vorschrift knüpft ebenfalls nicht an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Es spielt keine Rolle, ob Beschäftigungslosigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses oder erst danach eintritt (siehe Schmitt Rn. 98). Das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinn ist aus Gründen der Schutzbedürftigkeit der betroffenen Arbeitnehmer entwickelt worden. Die Konsequenz ist, dass nicht erst der „Arbeitsvertragslose“, sondern schon der Beschäftigungslose Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, nämlich dann, wenn er im rechtlich bestehenden Arbeitsverhältnis freigestellt ist und (vertragswidrig) keinen Lohn erhält. Bei dieser als „Gleichwohlgewährung” bezeichneten Gestaltung wird der Arbeitslose so behandelt, als wenn der Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht existierte (Voelzke NZS 2005, 283). Maßgeblich für das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ist das Bestehen des Direktionsrechts. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (nur) widerruflich frei, kann der Arbeitgeber jederzeit vom Arbeitnehmer wieder die Erbringung der Arbeitsleistung fordern. Er gibt also seine Verfügungsbefugnis und damit sein Direktionsrecht nicht auf. Daraus ergibt sich, dass eine widerrufliche Freistellung nicht zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses führen kann, also kein Anspruch auf Arbeitslosengeld entsteht, auch wenn der Arbeitgeber während der widerruflichen Freistellung keinen Lohn bezahlt. Bei einer unwiderruflichen Freistellung hingegen verliert der Arbeitgeber endgültig den Anspruch auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer verliert seinen Beschäftigungsanspruch, behält aber seinen Vergütungsanspruch. Die unwiderrufliche Freistellung führt daher stets zu einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne, da der Arbeitgeber seine Verfügungsbefugnis über den Arbeitnehmer und damit sein Weisungsrecht aufgibt. Es tritt daher bereits mit Beginn der Freistellung Arbeitslosigkeit i.S. des § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ein. Damit es nicht zu Doppelleistungen kommt, sieht § 143 Abs. 1 SGB III vor, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht, solange der Arbeitnehmer Arbeitsentgelt bezieht (Schmitt Rn. 97, 104, 105, 107). Für den Fall, dass der Arbeitslose das versprochene Arbeitsentgelt während der Zeit der Freistellung tatsächlich nicht erhält, gewährt die Arbeitsagentur Arbeitslosengeld (Gleichwohlgewährung gem. § 143 Abs. 3 SGB III Düe in Niesel/Brand § 143 SGB III Rn. 30 ff). Der Anspruch auf Arbeitsentgelt für diesen Zeitraum geht dann in Höhe des gleichwohl gewährten Arbeitslosengeldes auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 Abs. 1 SGB X über.

 

2. Der beitragsrechtliche Beschäftigungsbegriff

 

Vom leistungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff ist der beitragsgsrechtliche Beschäftigungsbegriff zu unterscheiden.

 

a. Beitragspflicht

 

Der beitragsrechtliche Beschäftigungsbegriff regelt, wann in der Kranken-, Pflege-, Renten-, Unfall und Arbeitslosenversicherung Beitragspflicht besteht  (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI und § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sowie § 24 Abs. 1 SGB III; siehe  Thomas/Weidmann NJW 2006, 257, 258). Das beitragspflichtige Beschäftigungsverhältnis bleibt ungeachtet des aufgegebenen leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses bestehen, die Beitragspflicht besteht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (BSG vom 24.09.2008, NZA-RR 2009, 272 Rn. 18 in Fn. 196 und Schlegel NZA 2005, 972, 974, 975). Das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ist also hinsichtlich seines Bestandes dem Arbeitsverhältnis weitgehend angenähert (Voelzke NZS 2005, 283), um einen angemessenen Sozialschutz des Arbeitnehmers zu gewährleisten.

 

b. Versicherungspflicht und Versicherungsschutz

 

Versicherungspflicht wird ohne weiteres begründet, sobald und solange die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Voraussetzungen hierfür vorliegen; nicht maßgeblich und demnach rechtlich unbeachtlich sind vor allem diesbezügliche privatrechtliche Vereinbarungen, z.B. hinsichtlich der Frage von zur Versicherungspflicht führenden „Beschäftigung“ oder versicherungsfreier selbständiger Tätigkeit. Versicherungspflicht führt idR zu Versicherungsschutz, jedoch nicht ausnahmslos (z. B. in der RV kein Versicherungsschutz, wohl aber Versicherungspflicht vor Entrichtung des ersten Beitrags, allerdings Schutz des Versicherungspflichtigen durch § 203 SGB VI (siehe Seewald Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 73. Ergänzungslieferung 2012 SGB IV § 2 Versicherter Personenkreis Rn 2-5a).  Die Versicherungspflicht tritt also regelmäßig kraft Gesetzes ein und ist unabhängig von der Erstattung von Meldungen und /oder einer Beitragszahlung.

 

c. Freistellungsfälle

 

Für großes Aufsehen sorgte im Jahre 2005 die Verständigung der Sozialversicherungsträger, dass eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis beendet, also die Versicherungspflicht erlischt, der Arbeitnehmer mithin ohne Versicherungsschutz ist (Küttner/Voelzke Arbeitnehmer (Begriff) Rn. 48 und Bergwitz NZA 2009, 518). Das BSG hat zwischenzeitlich in zwei Entscheidungen vom 24. 9. 2008 entschieden, dass das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis auch dann fortbesteht, wenn die bezahlte Freistellung einvernehmlich unwiderruflich erfolgt (BSG, Urteil vom 24. 9. 2008 NZA 2009, 272, 559 und BSG, Urteil vom 24. 9. 2008 NZA-RR 2009, 269 sowie  Brand in Niesel/Brand SGB III Rn. 10-14 und Schmitt Rn. 115). Die Einführung von Abs. 1a in § 7 SGB IV sorgt nun aber erneut für „Ärger“ (Rolfs/Witschen NZS 2012, 241). Außerdem gibt es weiterhin Probleme bei der Berufsunfallversicherung. Nach Auffassung des Ausschusses für Rechtsfragen der Geschäftsführerkonferenz der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung liegt in den Fällen, in denen ein Arbeitgeber, etwa im Rahmen eines Aufhebungsvertrages, endgültig und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses auf die geschuldete Arbeitsleistung verzichtet, kein beitragspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Unfallversicherung mehr vor. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass bei einer endgültigen unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung die Dispositionsbefugnisse des Unternehmers endgültig entfallen seien, so dass in Bezug auf die Unfallversicherung als Haftpflichtversicherung kein zu versicherndes Risiko mehr vorliege (siehe Ricken NZA 2011, 336).

 

Gleichwohl bleibt es dabei, dass  die unwiderrufliche Freistellung das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis nicht beendet, sofern das Arbeitsverhältnis zuvor tatsächlich auch vollzogen wurde (Rolfs/Witschen NZS 2012, 241, 245, 246 und NZA 2011, 881).

Wie lange allerdings unwiderruflich freigestellt werden darf, ist weiter unklar.

 

Rittweger geht in seinem Seminarskript von 2011 davon aus, „dass auch bei längeren Freistellungen bis max. 10 Jahren am Ende eines einmal tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnisses die betroffenen Personen sozialversichert sind“. Rolfs/Witschen sprechen gar davon, dass das beitragsrechtliche Beschäftigungsverhältnis solange besteht, bis das (rechtliche) Arbeitsverhältnis (vereinbarungsgemäß) endet, wenn bis zu diesem Zeitpunkt Arbeitsentgelt bezahlt wird und das Arbeitsverhältnis tatsächlich vollzogen wurde (Rolfs/Witschen NZS 2012, 246). Etwas anderes gilt wohl, wenn das „Arbeitsverhältnis“ nie gelebt und nur deswegen begründet wurde, um etwa Unterhaltszahlungen darüber zu leisen. Sicherheit bringt auch hier freilich nur eine Anrufungsauskunft.

 

III. Arbeitssuchendmeldung gem. § 38 Abs. 1 SGB III und Arbeitslosmeldung

 

Liegt Beschäftigungslosigkeit vor, muss sich der Arbeitnehmer zunächst arbeitssuchend und dann oder zeitgleich arbeitslos melden. Das SGB III unterscheidet zwischen der Arbeitssuchendmeldung nach § 38 Abs. 1 SGB III (die Vorschrift ist unverändert geblieben)  und der Arbeitslosmeldung nach § 141 Abs. 1 SGB III.

 

1. Arbeitssuchend

 

Zunächst muss sich der Gekündigte innerhalb recht kurzer Frist arbeitssuchend melden. Verletzt er diese Obliegenheit, droht ihm eine Sperrzeit von einer Woche. Die Meldepflicht des § 38 Abs. 1 SGB III ist bezogen auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Spätestens drei Monate vor dessen Beendigung muss sich der zukünftig Arbeitslose arbeitssuchend melden. Unschädlich ist eine  um mehrere Monate zu frühe Meldung. Keine Meldepflicht besteht, wenn der Arbeitnehmer bereits ein Anschlussarbeitsverhältnis „in objektiv feststellbarer Aussicht oder fest abgeschlossen hat“. Das liegt daran, dass eine Sperrzeit nicht eintritt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit aufgibt, weil er bereits ein Anschlussarbeitsverhältnis im dargestellten Sinne hat (Schmidt Rn. 16).

Für den Fristbeginn ist der Zugang der schriftlichen Kündigung entscheidend. Beim Abschluss eines Aufhebungsvertrags entsteht die Meldepflicht mit Abschluss des Aufhebungsvertrags (Schmidt Rn. 9, 13).

Die Fristberechnung erfolgt auf Grundlage der § 187 Abs. 2 S. 1, § 188 Abs. 2 BGB. Die recht kurzen Fristen erscheinen in einem anderen Licht, wenn man berücksichtigt, dass die Meldung nicht persönlich bei der Agentur für Arbeit (auch bei der örtlich unzuständigen) abgegeben werden muss. Es genügt ein Telefax oder eine E-Mail, ein Telefonat und noch einfacher eine online Anzeige über die Job Börse unter www.Arbeitsagentur.de (Gagel/Winkler § 38 SGB III Rn. 23-26).

Als Rechtsfolge der schuldhaft unterlassenen Arbeitssuchendmeldung sieht § 159 Abs. 1 Satz  2 Nr. 7, Abs. 6 SGB III eine einwöchige Sperrzeit vor, die gemäß der Regelung in § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III zu einer Verkürzung der Anspruchsdauer von einer Woche führt.

Der Arbeitgeber soll gem. § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III insbesondere „Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung zur Meldung nach § 38 Abs. 1 SGB III bei der Agentur für Arbeit informieren, sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnah­men ermöglichen.“

Eine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers bei Unterlassen des Hinweises auf die Regelung in § 38 Abs. 1 SGB III wird abgelehnt, kann aber in Betracht kommen, wenn der Hinweis falsch oder unvollständig ist (siehe hierzu Tschöpe/Schulte 3 C 51a).

 

2. Arbeitslosmeldung

 

Im Anschluss an die Arbeitssuchendmeldung muss sich der Gekündigte gemäß § 141 Abs. 1 SGB III arbeitslos melden. Die Arbeitslosmeldung muss spätestens am ersten Tag der Arbeitslosigkeit persönlich vom Arbeitslosen abgegeben werden, sie ist aber schon zulässig, wenn der Eintritt der Arbeitslosigkeit innerhalb der nächsten drei Monate zu erwarten ist. Der Antrag auf Arbeitslosengeld wiederum richtet sich nach den §§ 323-325 SGB III. Er wirkt grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend (Schmidt Rn. 63, 64, 81).

 

3. Arbeitsbescheinigung gem. § 312 SGB III

 

Häufiges Ärgernis ist die Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III, die benötigt wird, um die Höhe des Arbeitslosengeldes zu bemessen (Schmidt Rn. 127). Die erste Schwierigkeit besteht, wenn der Arbeitgeber die Bescheinigung überhaupt nicht erteilt. Dann kann zwar der Arbeitnehmer auf Erteilung der Arbeitsbescheinigung beim Arbeitsgericht klagen (BAG vom 30.08.2000 NZA 2000, 1359); das kostet ihn aber regelmäßig viel Zeit. Das zweite Problem tritt auf, wenn die Bescheinigung zwar erteilt wurde, ihr Inhalt aber unrichtig ist. Das ist insbesondere bei Angaben zum Beendigungsgrund wegen einer möglichen Sperrzeit von außerordentlicher Bedeutung. Zwar kann der Gekündigte nun die Berichtigung der Arbeitsbescheinigung vor dem Sozialgericht verlangen (BAG vom 13.07.1988 NZA 1989, 321 und BSG vom 12.12.1990 NZA 1991, 696), das dauert aber noch sehr viel länger als ein Arbeitsgerichtsprozess und hilft für die kurzfristige Gewährung von Arbeitslosengeld nicht. Erteilt der Arbeitgeber die Arbeitsbescheinigung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig, kann dies gemäß § 404 Abs. 1 Ziffer 19 SGB III mit einer Geldbuße bis zu 2000 € geahndet werden (Düe in Niesel/ Brand§ 404 Rn. 21). Darauf kann der Arbeitgeber hingewiesen werden.

Ungeachtet dessen sollte die Agentur für Arbeit in sperrzeitrelevanten Fällen umgehend eine Abschrift der Kündigungsschutzklage erhalten, die dann mit Blick auf eine mögliche Sperrzeit durchaus ausführlicher formuliert sein kann. Die praktische Erfahrung zeigt jedenfalls, dass die Arbeitsagenturen – die hinsichtlich eines sperrzeitrelevanten Fehlverhaltens bei Zweifelsfällen eigene Ermittlungen anstellen müssen (Schmitt Rn. 128) – durchaus bei einer überzeugenden Begründung in der Klageschrift vom Verhängen einer Sperrzeit absehen.

 

C. Sperrzeiten gem. § 159 SGB III (vorher § 144 SGB III)

 

Die gravierenden, praktisch relevanten Rechtsfolgen einer Kündigung bzw. eines damit einhergehenden Abwicklungsvertrags sind in zweierlei Hinsicht denkbar. Zum einen kommt eine Sperrzeit in Betracht, die die Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes verkürzt (§ 159 SGB III). Eine Sperrzeit tritt bei verschuldetem Verlust des Arbeitsplatzes ein. Zum anderen kann es zu einem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld kommen, beispielsweise weil noch Urlaubsabgeltung bezahlt wurde (§ 157 SGB III) oder der Arbeitnehmer seine Kündigungsfrist für eine höhere Abfindung „verkauft“ hat (§ 158 SGB III: Ruhen bei Entlassungsentschädigung).

 

Die Sperrzeit gem. § 159 SGB III verkürzt gem. § 148 Abs. 1 Ziff. 4 SGB III den Anspruch auf Arbeitslosengeld, die §§ 157, 158 SGB III verschieben ihn nur, der Anspruch selbst bleibt ungekürzt (Düe in Niesel/Brand § 143 Rn. 3).

 

I. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe

 

Gemäß § 159 Abs. 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit, wenn sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten hat. Die Sperrzeit verkürzt den Anspruchszeitraum und verschiebt ihn nicht nur. Nur ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers löst allerdings in der Regel den Eintritt einer Sperrzeit aus. Rein passives Verhalten, wie beispielsweise die Hinnahme einer Arbeitgeberkündigung dagegen nicht. Deswegen muss der Gekündigte auch keine Kündigungsschutzklage erheben, um eine Sperre zu vermeiden. Auch die Rücknahme einer Kündigungsschutzklage ist somit sperrzeitunschädlich, jedoch kann die Hinnahme einer offensichtlich rechtswidrigen Kündigung auf einen Beteiligungssachverhalt hindeuten (Küttner-Voelzke Sperrzeit Rn. 11, Schmitt Rn. 228 und ErfK/Rolfs SGB III § 144 Rn. 9). Hat der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz jedoch aufgegeben, um eine andere Stelle anzutreten und wird er dort z.B. schon in der Probezeit wieder entlassen, ist die vorherige Arbeitsaufgabe für die Arbeitslosigkeit nicht mehr kausal (sondern nur der „neue“ Verlust des Arbeitsplatzes) und er erhält ungekürzt Arbeitslosengeld (ErfK/Rolfs § 144 SGB III Rn. 15).

 

Zu den praktischen „Hauptanwendungsfällen“ für eine Sperre zählen wohl der Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag (beide sind im Rahmen von § 159 SGB III vollkommen gleich zu behandeln (DA 144.09 und ErfK/Rolfs § 144 SGB III Rn. 8) oder die Arbeitgeberkündigung wegen arbeitsvertragswidrigen Verhaltens (arbeitgeberseitige verhaltensbedingte Kündigung) des Gekündigten.

 

Gerichtliche Vergleiche über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (zumeist Abwicklungsverträge) lösen eine Sperrzeit nicht aus. So heißt es in der DA 144.19 schlicht: „Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich kann eine Sperrzeit nicht auslösen“ (siehe auch Schmitt Rn. 266 im Praxistipp unter Bezugnahme auf ebendiese DA 144.19). Ob diese Grundsätze auch für Vergleiche im schriftlichen Verfahren nach § 278 ZPO gelten, ist gerichtlich nicht entschieden (Panzer NJW 2010, 15). Allerdings sollte dies nicht zu der Annahme führen, dass gerichtliche Vergleiche per se auch dann keine Sperre auslösen können, wenn der Kündigungsgrund verhaltensbedingt ist und aufrechterhalten bleibt oder Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit dem abgeschlossenen Vergleich zu Lasten der Versichertengemeinschaft manipuliert werden soll (BSG, Urteil vom 17. 10. 2007 NZS 2008, 663). Es bleibt also bei der Möglichkeit einer Sperre auch bei gerichtlichen Vergleichen, solange verhaltensbedingte Gründe bestehen bleiben.

 

Im Zusammenhang mit fristlosen Kündigungen findet sich mitunter die Anregung, eine ordentliche Kündigung zu vereinbaren, aber auf Teile des geschuldeten Lohnes zu verzichten. Ob solche Vergleiche keine Sperrfrist auslösen oder letztlich nur Manipulationen zu Lasten der Versicherungsgesellschaft sind, ist – soweit ersichtlich – nicht geklärt. Nicht nur in diesen Konstellationen empfiehlt es sich dringend, den Vergleich widerruflich abzuschließen und die Arbeitsagentur vor Rechtskraft des Vergleichs zu fragen. Die Zusage der Arbeitsagentur, eine Sperrzeit trete nicht ein, bedarf zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 34 Abs. 1 S 1 SGB X der Schriftform (Karmanski in Niesel/Brand § 144 Rn. 185).

 

Der Weg der Klage vor das Arbeitsgericht darf aber natürlich auch nicht einvernehmlich mit dem Ziel beschritten werden, durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich den Eintritt einer Sperrzeit zu verhindern (Schmitt Rn. 263). Beispiel ist die im Vorfeld bereits abgesprochene Kündigung, die der Arbeitnehmer dann in einer Art Scheingefecht vor dem Arbeitsgericht angreift um sich schließlich gerichtlich auf die schon außergerichtlich abgemachte Abfindung zu einigen. Auch die Bitte des Arbeitnehmers um eine Kündigung des Arbeitgebers (zur Vermeidung von Nachteilen bei der Arbeitsagentur!), also die sog. initiierte Arbeitgeberkündigung, führt zu einer Sperre (Schmitt Rn. 223 unter Hinweis auf die DA 144.13).

 

1. Wichtiger Grund

 

Wie bei allen anderen Sperrzeittatbeständentritt eine Sperrzeit nicht ein, wenn der Arbeitslose einen wichtigen Grund für sein versicherungswidriges Verhalten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist über das Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Berücksichti­gung des Ziels der Sperrzeitregelung zu entscheiden. Eine Sperrzeit soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers dem Schutz der Versichertenge­meinschaft vor Risikofällen dienen, deren Eintritt der Versicherte zu ver­treten hat. Eine Sperrzeit soll nur eintreten, wenn dem Versicherten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen mit den Interessen der Versichertengemeinschaft ein an­deres Verhalten zugemutet werden kann. Instruktiv ist eine Entscheidung  Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 18. 10. 2011 – L 13 AL 5030/10 aus info also 2012, 157. Hiernach liegt ein wichtiger Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III liegt vor, wenn eine objektiv rechtmäßige, nicht verhaltensbedingte Kündigung zum gleichen Beendigungszeitpunkt droht und kein das Beendigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegendes Interesse der Versichertengemeinschaft an einem Abwarten der Kündigung durch den Arbeitgeber zu erkennen ist, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die mit einer Kündigung typischerweise einhergehenden Nachteile vorliegend ausnahmsweise nicht eingetreten wären. Interessant an dem Urteil ist vor allem die Einschätzung des Gerichts zu den Erfolgsaussichten einer betriebsbedingten Kündigung:

 

„Der Arbeitgeber hätte die Kündigung, die dem Anwendungsbereich des KSchG unterfallen wäre (vgl. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 KSchG) mit dringenden betrieblichen Erfordernissen begründen können. Nach Aussage der Zeugin im Erörterungstermin vom 5. 8. 2011, die sich mit den schriftlichen Angaben des Arbeitgebers gegenüber dem SG decken, hatte die Fa. R. GmbH im Gefolge der Wirtschaftskrise ab Ende 2008 einen erheblichen Umsatzrückgang zu beklagen, der eine Weiterbeschäftigung der gesamten Belegschaft nicht mehr zuließ. Dementsprechend wurden im gesamten Unternehmen zwischen 4 und 5 Mitarbeiter entlassen, was bei einer damaligen Belegschaft von etwas mehr als 50 Mitarbeitern nahezu 10 % der Belegschaft entspricht.

Dieser Umsatzeinbruch bedingte zur Überzeugung des Senats den tatsächlichen Wegfall des konkreten Arbeitsplatzes des Klägers; die unternehmerische Entscheidung auf der das Entfallen des Arbeitsplatzes des Klägers beruht, erscheint im Angesicht der Auswirkungen der Wirtschaftskrise auf die Fa. R. GmbH auch nicht offensichtlich willkürlich. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers auf einem anderen freien gleichwertigen oder schlechteren Arbeitsplatz war angesichts des Stellenabbaus gerade im Bereich der ungelernten Kräfte und der mangelnden Qualifikation des Klägers ersichtlich nicht gegeben. Es bestehen unter diesen Gesichtspunkten keine Anhaltspunkte, die geeignet wären, die Vermutung für dringende betriebliche Erfordernisse der Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG zu widerlegen“.

 

a. Einzelfälle

 

Zum wichtigen Grund hat sich eine umfangreiche Kasuistik entwickelt. Sie ist übersichtlich von Scholz in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III – Arbeitsförderung 4. Auflage 2012           § 144 Rn. 117-167 dargestellt, dem auch die nachfolgenden Ausführungen entnommen sind. Noch ausführlicher ist die Darstellung bei Winkler Gagel, SGB II / SGB III 45. Ergänzungslieferung 2012 § 144 Rn. 89 ff. sowie das ABC in Anhang I).

 

Abfindung

Allein die Aussicht auf eine Abfindung stellt für sich genommen keinen wichtigen Grund dar; erforderlich sind vielmehr überlagernde Sachzwänge in der betrieblichen Situation des Arbeitnehmers (BSG, Urteil vom 5.6.1997 – 7 RAr 22/96 ‑, SozR 3-1500 § 144 Nr. 12).

 

Abwicklungsvertrag

Der Arbeitnehmer kann sich für den Abschluss des Abwicklungsvertrags auf einen wichtigen Grund grundsätzlich nur berufen, wenn die Arbeitgeberkündigung objektiv rechtmäßig war (BSG, Urteil vom 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 R = SozR 4-4300 § 144 Nr. 6 und Urteil vom 18.12.2003 ‑, BSGE 92, 74 in Fortführung des Urteils vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R = BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr. 8).

 

Alter

Das Alter stellt für sich allein keinen wichtigen Grund für die eigene Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar, auch nicht, wenn die Absicht besteht, nach einem Jahr eine Altersrente wegen Arbeitslosigkeit in Anspruch zu nehmen (BSG, Urteil vom 29.11.1989 – 7 RAr 86/88 – SozR 4100 § 119 Nr. 36; Urteil vom 13.8.1986 – 7 RAr 1/86 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 28 = NZA, 1987, 180).

 

Angebotene Arbeit

Lehnt der Arbeitslose ein Arbeitsangebot ab, so tritt grundsätzlich auch dann eine Sperrzeit ein, wenn er zuvor schon das entsprechende Angebot des Arbeitgebers abgelehnt hatte (BSG, Urteil vom 3.5.2001 – B 11 AL 80/00 R – NZS 2001, 556 = Breith. 2001, 806; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.11.2006 – L 1 AL 210/05).

 

Arbeitsgerichtlicher Vergleich

Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich über die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses ist laut Scholz in der Regel für sich allein kein wichtiger Grund (BSG, Urteil vom 23.3.1995 – 11 RA 39/94 ‑). Jedoch heißt es in der DA 144 Ziff. 19: Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich kann eine Sperrzeit nicht auslösen (siehe www.arbeitsagentur./de…Arbeitslosigkeit/…/da-alg-p144.pdf. und Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht 2011Rn. 266). Wegen dieser Unstimmigkeiten sollte bei Vorliegen der Voraussetzungen auf eventuelle Zerrüttungsgründe  hingewiesen werden. Die Aufrechterhaltung eines

Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer nämlich auch nach Scholz nicht (mehr) zumutbar, wenn die Verhältnisse am Arbeitsplatz von einer tiefgreifenden Zerrüttung geprägt sind und die Grundregeln des persönlichen Umgangs verletzt werden. Der Arbeitnehmer muss allerdings zunächst alles Zumutbare unternommen haben, um den Grund für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen (BSG, Urteil vom 6.2.2003 – B 7 AL 72/01 R ‑, SozR 4-4100 § 119 Nr. 1). Es kann also in einem typischen Vergleich lauten:

 

„Die fristlose Kündigung vom 02.01.2011 nimmt die Beklagte zurück, die Klägerin ist mit der Rücknahme einverstanden. Soweit im Zusammenhang mit der fristlosen und/oder hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung verhaltensbedingte Vorwürfe gegen die Klägerin erhoben wurden, werden diese ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten. Gleichwohl sind die Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der erhobenen Vorwürfe und dieses Kündigungsschutzprozesses für beide nicht mehr möglich und zumutbar, das Arbeitsverhältnis vielmehr unheilbar zerrüttet ist. Dessen Beendigung beruht ausdrücklich nicht auf einem Verschulden der Klägerin und wurde auch nicht von ihr veranlasst“ (Meyer, Kündigung im Arbeitsrecht 2011Rn. 267).

 

Arbeitsbedingungen

Arbeitsbedingungen, die gegen Gesetze oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) verstoßen, braucht der Arbeitnehmer nicht zu akzeptieren (z.B. illegale Praktiken von Verleihunternehmen oder ständige Anweisungen, gegen Arbeitsschutzvorschriften zu verstoßen). Das gleiche gilt für die Verletzung sonstiger arbeitsrechtlicher Rechtspositionen, insbesondere tariflich garantierter Leistungen. Auch hier gilt aber, dass der Arbeitnehmer zunächst erfolglos versucht haben muss, den Grund zu beseitigen, etwa durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber oder,  dass von vornherein feststeht, dass solche Versuche zwecklos sind. Dies gilt auch bei Belästigungen durch Arbeitskollegen, etwa durch Zigarettenrauch (LSG Hessen, Urteil vom 11.10.2006 – L 6 AL 24/05; SG Duisburg, Urteil vom 17.5.1993 – S 8 Ar 28/91 ‑, info also 1994, 130).

 

Berufsausbildungsverhältnis

Bei der Aufgabe eines Ausbildungsverhältnisses führt in der Regel das Grundrecht der Berufswahlfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG zu einem wichtigen Grund.

 

Betreuung

Die Betreuung eines pflegebedürftig gewordenen nahen Angehörigen rechtfertigt die Aufgabe einer Tätigkeit, sofern sie zum konkreten Zeitpunkt dringend und gerade durch den Arbeitslosen erfolgen musste (vgl. hierzu BSG Urteil vom 25.10.1988 – 7 RAr 37/87 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 33).

 

Drohen einer Kündigung

Droht der Arbeitgeber mit einer fristgemäßen und sozial gerechtfertigten Kündigung und hat der Arbeitnehmer nicht durch sein Verhalten Anlass zur Kündigung gegeben, ist es dem Arbeitnehmer im Interesse der Versichertengemeinschaft grundsätzlich zuzumuten, die Kündigung abzuwarten, sofern nicht besondere Umstände vorliegen (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 12.4.1984 – 7 RAr 28/83; zu Ausnahmen vgl. BSG, Urteil vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R; vgl. zum Ganzen Karmanski in Niesel/Brand, 5. Aufl. 2010, § 144 Rn 130 mwN). Droht der Arbeitgeber mit einer rechtmäßigen ordentlichen Kündigung, kann für den Betroffenen ein wichtiger Grund zur einverständlichen Lösung darin liegen, dass er durch eine einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses Nachteile vermeiden kann, die sich durch eine Kündigung des Arbeitgebers für sein berufliches Fortkommen ergeben können (BSG, Urteil vom 25.3.2002 – B 11 AL 100/01 R ‑, juris).

 

Ehe

Die Eheschließung und der Zuzug zum Ehepartner rechtfertigen grundsätzlich die Aufgabe einer Tätigkeit, wenn die Arbeitsstelle von der ehelichen Wohnung nicht in zumutbarer Weise erreicht werden kann (BSG, Urteil vom 20.4.1977 – 7 RAr 112/75 – BSGE 43, 269 = SozR 4100 § 119 Nr. 2).

 

Eheähnliche Gemeinschaft

Unter denselben Voraussetzungen wie bei der Ehe kann auch der Zuzug zum nichtehelichen Lebenspartner einen wichtiger Grund zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses darstellen (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a/7 a AL 52/06 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 16). Voraussetzung ist, dass es sich um eine langjährige Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG (Urteil vom 17.11.1992 – 1 Bvl 8/88 – BVerfGE 87, 234 = SozR 3-4100 § 137 Nr. 3) handelt.

 

Eingliederungsmaßnahme

Der Arbeitslose hat einen wichtigen Grund zur Ablehnung der Teilnahme an einer beruflichen Eingliederungsmaßnahme, wenn es sich um die teilweise Wiederholung einer zuvor wegen Arbeitsaufnahme abgebrochenen Trainingsmaßnahme handelt. Der Arbeitslose würde sonst zum Objekt staatlichen Handelns gemacht (LSG Hessen, Urteil vom 9.3.2005 – L 6 AL 216/04 = Breith 2006, 67–71).

 

Ehrenamt

Die Wahl zum Gemeindevertreter rechtfertigt die Aufgabe einer Beschäftigung (SG Detmold, Urteil vom 22.4.1959 – S 8 Ar 4/57 – DVBl 1960, 331).

 

Entfernung des Arbeitsplatzes

Zumutbar sind grundsätzlich Tätigkeiten im ganzen Bundesgebiet. Allerdings sind einschränkend die familiären, gesundheitlichen und sonstigen persönlichen Umstände des Arbeitslosen zu berücksichtigen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.5.1999 – L 13 AL 1765/98).

 

Erfolglose Bewerbung in der Vergangenheit

Der Arbeitslose muss sich auf ein ihm von der Agentur für Arbeit unterbreitetes Arbeitsangebot grundsätzlich auch dann bewerben, wenn er sich bereits zuvor erfolglos bei demselben Arbeitgeber beworben hat (vgl. hierzu und zu Ausnahmen oben Rn 121).

 

Erziehungsgemeinschaft

Der Zuzug zum nichtehelichen Lebenspartner kann auch dann einen wichtigen Grund darstellen, wenn die Erziehungsgemeinschaft für ein gemeinsames Kind begründet bzw. verfestigt werden soll; dies gilt auch bei nichtgemeinsamen Kindern, wenn Gründe des Kindeswohls dies erfordern (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a/7 a AL 52/06 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 16; vgl. auch oben zum Stichwort „eheähnliche Gemeinschaft“).

 

Finanzielle Mittel

Fehlende finanzielle Mittel für die Fahrt von der Wohnung des Arbeitnehmers zum Arbeitsplatz stellen keinen wichtigen Grund dar. Denn dem Arbeitnehmer obliegt aus seinem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611 BGB die Verpflichtung, seine Arbeitsleistung am vereinbarten Ort zur Verfügung zu stellen. Es fällt deshalb allein in den Risikobereich des Arbeitnehmers dafür Sorge zu tragen, dass er den Arbeitsort (pünktlich) erreichen kann (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.9.2005 – L 28 AL 179/04).

 

Glaubensfreiheit

Die Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG kann einer Sperrzeit entgegenstehen. Lehnt etwa ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer die Tätigkeit in einem Rüstungsbetrieb ab, tritt keine Sperrzeit ein (BSG, Urteil vom 18.2.1987 – 7 RAr 72/85 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 30; aA LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.12.2007 – L 9 AL 86/06 ‑, info also 2008, 207). Ein Arbeitnehmer, der aus Glaubensgründen eine Beschäftigung an Sonnabenden ablehnt (z.B. Sieben-Tage-Adventist), hat hierfür einen wichtigen Grund (BSGE 51, 70 = SozR 4100 § 119 Nr. 13; LSG Bremen, Urteil vom 11.10.1979 – L 5 Ar 51/78).

 

Gesundheitliche Gefährdungen

Einer (besonderen) gesundheitlichen Gefährdung braucht sich der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz nicht auszusetzen. Kann aber einer grundsätzlich gegebenen Gesundheitsgefährdung durch Schutzmaßnahmen vorgebeugt werden und ist damit zu rechnen, dass sie auch zur Verfügung gestellt werden, so entfällt der wichtige Grund. Deshalb rechtfertigt eine behandlungsbedürftige Hausstaubmilbenallergie im Regelfall nicht die Ablehnung eines Arbeitsangebotes (vgl. LSG Brandenburg, Urteil vom 14.5.2004 – L 8 AL 165/02). Vor Ablehnung eines Angebots oder Kündigung eines Arbeitsvertrags muss sich der Arbeitslose bzw. Arbeitnehmer zunächst darum bemühen, die einen wichtigen Grund begründenden Umstände zu beseitigen (z.B. durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber).

 

Getrennte Haushaltsführung

Für die Ablehnung eines Arbeitsangebots mit der Begründung, jeden Abend zu Hause sein zu wollen, was nach dem Arbeitsangebot nicht möglich sei, kann sich der Arbeitslose nicht auf einen wichtigen Grund berufen. Nach § 121 Abs. 5 handelt es sich auch dann um ein zumutbares Arbeitsangebot, wenn die angebotene Beschäftigung mit einer vorübergehend getrennten Haushaltsführung verbunden ist  (LSG Bayern, Urteil vom 30.9.2010 – L 9 AL 165/06 ‑, juris).

 

Kinder

In der Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes liegt in der Regel ein wichtiger Grund für einen Ortswechsel (im Einzelnen streitig, vgl. SG Frankfurt, info also 1993, 67; BSG, Urteil vom 12.11.1981 – 7 RAr 21/81 – BSGE 52, 276 = SozR 4100 § 119 Nr. 17). Das Recht zur Herstellung der Erziehungsgemeinschaft hat grundsätzlich Vorrang. Auch wenn es sich nicht um das Kind beider Partner handelt, kann die Betreuungsbedürftigkeit eines Kindes die Aufgabe einer Beschäftigung und den Umzug rechtfertigen (BSG, Urteil vom 17.10.2007 ‑ B 11a/7 a AL 52/06 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 16). Vgl. oben Rn 131 und 136)

 

Leiharbeit

Leiharbeit ist grundsätzlich zumutbar, wenn das Leiharbeitsverhältnis den Vorgaben des AÜG entspricht (BSG, Urteil vom 8.11.2001 – B 11 AL 31/01 R ‑, SozR 3-4300 § 144 Nr. 7; BVerfG, NJW 1967, 974; LSG Niedersachsen, info also 1996, 70; Karmanski in Niesel/Brand, 5. Aufl. 2010, § 144 Rn 139 zum Stichwort „Leiharbeitsverhältnis“; aA z.B. Valgolio in Hauck/Noftz, § 144 Rn 130 und SG Münster, info also 1990, 148). Allerdings müssen die Umstände des Einzelfalls genau geprüft werden, weil in der Praxis Leiharbeit oft mit unzumutbaren Arbeitsbedingungen verknüpft ist (so BSG, aaO).

 

Leitender Angestellter

Ein leitender Angestellter i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG: kann sich auf einen – die Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe ausschließenden – wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag berufen, wenn ihm ohne Abschluss des Aufhebungsvertrages die fristgerechte Kündigung und für den Fall ihrer Sozialwidrigkeit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG droht (BSG, Urteil vom 17.11.2005 – B 11a/11 AL 69/04 R = SozR 4-4300 § 144 Nr. 1; Breith. 2006, 695; Urteil vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R = BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 § 144 Nr. 8; Urteil vom 16.10.2003 B 11 AL 1/03 R = SozR 4-4300 § 147 a Nr. 1).

 

Lenkzeiten

Ein Fernfahrer darf das Beschäftigungsverhältnis beenden, wenn der Arbeitgeber wiederholt die Nichteinhaltung der Lenkzeitvorschriften von ihm fordert (SG Osnabrück, Urteil vom 12.3.1979 – S 5 Ar 175/78). Selbst wenn er sich zunächst stillschweigend mit der unzulässigen Vorgehensweise einverstanden erklärt hat, braucht er nicht an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten, weil er bei der Fortsetzung der rechtswidrigen Praxis mit rechtlichen Konsequenzen, insbesondere dem Entzug der Fahrerlaubnis rechnen muss. Auch hier setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer zunächst alle zumutbaren Eigenbemühungen zur Beseitigung des Kündigungsgrundes unternommen hat.

 

Lohnerhöhung

Der Arbeitslose hat einen wichtigen Grund für die Lösung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Aufnahme eines befristeten Arbeitsverhältnisses, wenn mit dem Arbeitsplatzwechsel eine Lohnerhöhung verbunden ist. Es ist unerheblich, mit welcher Steigerung des Stundenlohnes der Wechsel einhergeht, solange Anhaltspunkte für bloße Lohnabweichungen im Bagatellbereich nicht vorhanden sind (BSG, Urteil vom 12.7.2006 – B 11 a AL 57/05 R).

 

Lohnrückstand

Der Arbeitnehmer ist nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, wenn die Nichtzahlung des Lohnes (oder der Sozialversicherungsbeiträge) eine nicht unerhebliche Höhe erreicht oder der Verzug mit den Zahlungen sich über einen erheblichen Zeitraum hinweg erstreckt und der Arbeitnehmer diese Vertragsverletzung abgemahnt hat (vgl. BAG, Urteil vom 26.7.2001 – 8 AZR 739/00, AP BGB § 628 Nr. 13; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.2.2005 – L 1 AL 125/03 = Breith 2005, 675-677 = info also 2005, 152–153 = NZS 2005, 610–611).

 

Mängel am Arbeitsgerät

Selbst wenn Sicherheitsmängel beim Arbeitsmittel (z.B. Lkw des Kraftfahrers) vorliegen, liegt ein wichtiger Grund für die (fristlose) Eigenkündigung nicht vor, wenn es dem Arbeitnehmer im Interesse der Versichertengemeinschaft zumutbar gewesen wäre, seine Arbeitsleistung bis zur Mängelbeseitigung zurückzuhalten und den Arbeitgeber nach § 615 BGB in Annahmeverzug zu setzen. Der Arbeitgeber ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Arbeitnehmer angemessen zu beschäftigen und dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringen kann. Hierzu gehört auch, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mangelfreie Arbeitsmittel, die zur geschuldeten Leistung erforderlich sind, zur Verfügung stellt (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.9.2005 – L 1 AL 207/04).

 

Mobbing

Durch Mobbing entstandener psychischer Druck und dadurch verursachte gesundheitliche Beeinträchtigungen können einen wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses darstellen. Erforderlich ist aber, dass ein Ausmaß erreicht ist, das eine vertrauensvolle Zusammenarbeit auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt und daher eine Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist (BSG, Urteil vom 25.4.1990 – 7 RAr 16/89 ‑, DBlR 3649, AFG/§ 119). Außerdem kann einem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zugemutet werden, auf Kosten seiner Gesundheit eine Arbeit zu verrichten. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes setzt weiter voraus, dass der Arbeitnehmer alles ihm zumutbare unternommen hat, um den Grund für die Unzumutbarkeit der Fortführung des Beschäftigungsverhältnisses zu beseitigen, etwa durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber oder dass feststeht, dass ein solcher Versuch zwecklos ist (BSG, Urteil vom 21.10.2003 – B 7 AL 92/02 R ‑, SozR 4-4300 § 144 Nr. 4; Urteil vom 29.11.1988 – 11/7 RAr 91/87 ‑, SozR 4100 § 119 Nr. 34).

 

Nebentätigkeit

Der Abbruch einer zumutbaren Maßnahme wegen einer Nebentätigkeit erfüllt nicht die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes und führt daher zum Eintritt einer Sperrzeit (SG Dortmund, Urteil vom 7.3.1996 – S 27 Ar 122/95).

 

Nichtraucher

Wenn ein Nichtraucher mit einem Kettenraucher einen Büroraum teilen muss, liegt ein wichtiger Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses vor, wenn der Arbeitgeber trotz gezielter Aufforderung des Nichtrauchers diesem keinen anderen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt oder sonst Abhilfe schafft (vgl. LSG Hessen, Urteil vom 11.10.2006 – L 6 AL 24/05; SG Duisburg, Urteil vom 17.5.1993 – S 8 Ar 28/91 ‑, info also 1994, 130).

 

Ortswechsel aus persönlichen Gründen

Ein Ortswechsel aus persönlichen Gründen kann sich nur ausnahmsweise auf einen wichtigen Grund stützen. Gibt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz auf, um zu seinem zukünftigen Ehepartner zu ziehen, tritt etwa keine Sperrzeit ein, wenn die Eheschließung in absehbarer Zeit beabsichtigt ist oder der Umzug zum Wohl des Kindes auf den Schuljahreswechsel vorgezogen wird (BSG, Urteil vom 17.11.2005 – B 11a/11 AL 49/04 R = SozR 4-4300 § 144 Nr. 10 und Breith 2006, 510–514). Diese Grundsätze sind auf den nichtehelichen Lebenspartner sowie eingetragenen Lebenspartner nach dem LPartG übertragbar und gelten unabhängig davon, ob es sich um ein gemeinsames Kind handelt.

 

Personalabbau

Der ältere Arbeitnehmer, der in einer krisenhaften Situation seines Arbeitgebers anlässlich eines kurzfristig durchzuführenden drastischen Personalabbaus gegen

 

Abfindung sein Arbeitsverhältnis löst um dadurch andere, jüngeren Arbeitnehmer vor der Entlassung zu bewahren, kann hierfür nur in besonders gelagerten Einzelfällen einen wichtigen Grund für sich in Anspruch nehmen (BSG, Urteil vom 13.3.1997 – 11 RAr 17/96 – NZA RR 1997, 495; Urteil vom 17.2.1981 – 7 RAr 90/79 – SozR 4100 § 119 Nr. 14). Hierbei ist aber Zurückhaltung geboten; andernfalls würde die Arbeitslosenversicherung das Ausscheiden älterer Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis fördern und ihm nicht – was seine Aufgabe ist – entgegenwirken; außerdem würde die Solidargemeinschaft der Beitragszahler – versicherungsfremd – mit Kosten der „Verjüngung von Belegschaften“ belastet (vgl. BSG, Urteil vom 29.11.1989 – 7 RAr 86/88 – SozR 4100 § 119 Nr. 36).

 

Probezeit

Bei Nichtfortsetzung einer Beschäftigung nach Ablauf der Probezeit können das Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und der Zweck der Probezeit in besonders gelagerten Fällen einen wichtigen Grund für die Nichtfortsetzung der Tätigkeit darstellen (vgl. SG Schleswig, Urteil vom 16.2.1988 – S 1 Ar 132/87 – Breithaupt 1988, 682).

 

 

Sexuelle Belästigungen

Sexuelle Belästigungen durch den Arbeitgeber und, wenn der Arbeitgeber sie nicht abstellt, durch andere Arbeitnehmer, stellen stets einen wichtigen Grund zur sofortigen Beendigung der Tätigkeit dar.

 

Strafrechtliche Ermittlungen

Für eine – in der Absicht, eine befürchtete Rufschädigung für sich und seinen Arbeitgeber abzuwenden, erfolgte – Eigenkündigung des Arbeitnehmers, gegen den strafrechtliche Ermittlungen laufen (z.B. wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr), besteht in der Regel jedenfalls dann kein wichtiger Grund, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht bereits mit einer rechtmäßigen Verdachtskündigung gedroht und der Arbeitnehmer nicht bereits alle zumutbaren Eigenbemühungen unternommen hat, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuwenden (vgl. hierzu LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.11.2010 – L 19 AL 244/10 B ER ‑, juris). Stellen sich die erhobenen Vorwürfe nachträglich als berechtigt heraus und rechtfertigen eine fristlose verhaltensbedingte Kündigung, scheidet ein wichtiger Grund schon von vornherein aus (vgl. zum Ganzen auch oben Rn 25 und 33).

 

Überforderung

Wird der Arbeitnehmer den Arbeitsanforderungen nicht mehr gerecht, kann dies einen wichtigen Grund darstellen, das Beschäftigungsverhältnis zu beenden. Eine sofortige Beendigung wird in der Regel allerdings nicht erforderlich sein, so dass eine solche trotzdem den Sperrzeittatbestand erfüllt. Grundsätzlich ist zu prüfen, ob es dem Betroffenen zuzumuten ist, das ihn überfordernde Arbeitsverhältnis im Interesse der Versichertengemeinschaft bis zum Erhalt eines Anschlussarbeitsplatzes aufrechtzuerhalten.

164 Unterforderung: Eine bestehende Unterforderung oder die Ausübung einer nicht ausbildungsadäquaten, also unterwertigen Beschäftigung, rechtfertigt grundsätzlich nicht die sofortige Aufgabe einer Beschäftigung (BSG SozR 4100 § 119 Nr. 21).

 

Videoüberwachung

Durch die Installation einer offen sichtbaren Videoanlage zur Verhinderung von Diebstählen in einem Autohaus werden die Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt, wenn außer den Umkleidekabinen und dem Sanitärbereich auch die Büros der Arbeitnehmer von der Überwachung ausgenommen sind (SG München, Urteil vom 15.5.1990 – S 40 Ar 666/89 – RDV 1992, 85 = CR 1991, 417).

 

Weiterbildung

Eine Sperrzeit tritt grundsätzlich dann nicht ein, wenn der Arbeitslose sein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigt, um an einer Bildungsmaßnahme teilnehmen zu können (SG Kiel, Urteil vom 10.2.1993 – S 9 Ar 48/91 – Breithaupt 1994, 65 = info also 1993, 173). Hier ist aber immer zu prüfen, ob die Bildungsmaßnahme nicht berufsbegleitend hätte durchgeführt werden können und dies dem Arbeitnehmer zumutbar gewesen wäre.

 

Wettbewerbsverbot  

Es kann grundsätzlich auch von Arbeitnehmern, die Wettbewerbsverboten unterliegen, erwartet werden, dass sie ihr bisheriges Arbeitsverhältnis erst lösen, wenn sie einen Anschlussarbeitsplatz in Aussicht haben (BSG, Urteil vom 28.6.1990 – 7 RAr 124/89). Der in § 144 zum Ausdruck gekommene Grundsatz, nach dem von einem Arbeitnehmer, der sich verändern will, erwartet wird, dass er das vorhandene Arbeitsverhältnis nur löst, wenn er konkrete Aussichten auf einen Arbeitsplatz hat, auf den er in unmittelbarem Anschluss, also ohne zwischenzeitliche Beschäftigungslosigkeit, wechseln kann, gilt allgemein auch für Arbeitnehmer, die für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses einem vertraglichen entgeltlichen Wettbewerbsverbot nach den §§ 74 HGB unterliegen.

 

b. Beweislast

 

Nach den im Verwaltungsverfahren und im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsätzen der objektiven Beweislast sind die Folgen einer Beweislosigkeit grundsätzlich von demjenigen zu tragen, der aus dieser Tatsache ein Recht herleiten will (z.B. BSGE 30, 121; BSGE 7, 249). Gleiches gilt, wenn sich eine entscheidungserhebliche Tatsache nicht (mehr) feststellen lässt. Die Bundesagentur für Arbeit trägt daher die objektive Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Sperrzeit; dies gilt auch für das Fehlen eines wichtigen Grundes (BSG, Urteil vom 26.11.1992 – 7 RAr 38/92 ‑, SozR 3-4100 § 119 Nr. 7; aA Kunze VSSR 1997, 259, 272).

Ob ein wichtiger Grund gegeben ist, hängt nicht immer alleine von Tatsachen ab, denen der Arbeitslose näher steht. Ob ein Arbeitsloser etwa in der Lage ist, die ihm angebotene Arbeit auszuüben, hängt nicht allein von seiner körperlichen Leistungsfähigkeit, sondern auch von den Anforderungen der angebotenen Arbeit selbst ab (vgl. BSG, aaO). Nur hinsichtlich bestimmter, in der Sphäre des Arbeitslosen liegender Umstände, die bei der Beurteilung des wichtigen Grundes von Bedeutung sind, tritt die Darlegungs- und Beweislast den Arbeitslosen selbst, etwa bei Glaubens- und Gewissensgründen, religiös-weltanschaulichen Bindungen und ähnlichem. Diese Umstände, aus denen der Arbeitslose eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet, können von ihm leichter nachgewiesen werden, als das Nichtvorliegen durch die Agentur für Arbeit (BSG, aaO). Das führt nicht zu einer Abkehr vom Amtsermittlungsprinzip des § 20 SGB X, sondern erhöht lediglich die Mitwirkungspflicht des Arbeitslosen und verteilt das Risiko der Beweislosigkeit in diesem Umfang (Winkler in Gagel aaO § 144 Rn. 120).

 

2. Zeitpunkt

 

Maßgeblich für den Zeitpunkt des Eintritts einer Sperrzeit ist die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses und nicht des Arbeitsverhältnisses. Die Sperrzeit beginnt also gem. § 159 Abs. 2 SGB III mit dem Tag der vom Arbeitnehmer herbeigeführten Beschäftigungslosigkeit. Das ist die vereinbarte unwiderrufliche, nicht aber die widerrufliche Freistellung. Die widerrufliche Freistellung führt nicht zur Beschäftigungslosigkeit, die einseitige unwiderrufliche Freistellung löst keine Sperrzeit aus (nur Schmitt Rn. 282 Praxistipp).

Bei einvernehmlicher unwiderruflicher Freistellung beginnt die Sperrzeit daher bereits mit dem ersten Tag einer vereinbarten Freistellung und nicht erst mit dem Tag, an dem die Arbeitslosmeldung erfolgt oder Arbeitslosengeld beantragt wird (Schlegel NZA 2005, 972, 973). Wurde hingegen die Freistellung bzw. Suspendierung ausnahmsweise nicht vereinbart, sondern einseitig vom Arbeitgeber ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer an dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung durch Eintritt der Freistellung nicht mitgewirkt. Der Beginn der Sperrzeit tritt in einem solchen Fall daher erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (DA Stand 04/2009 S. 9, DA 10 III; 144.121). Die nicht vereinbarte Freistellung ist freilich in der Praxis wegen des bestehenden Beschäftigungsanspruchs die Ausnahme, regelmäßig wird die Freistellung als Vereinbarung über § 151 BGB zustande kommen (siehe Meyer NZA 2011, 1249 ff.). Bei längeren Freistellungen entstehen daher allein durch die Sperrzeit keine oder nur geringfügige finanzielle Einbußen, sofern der Arbeitnehmer auch tatsächlich weiterhin seine Vergütung bezieht. Das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld erfolgt während der Freistellung. Allerdings verkürzt sich die Bezugsdauer um ein Viertel. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn das Ereignis, das die Sperrzeit begründet, bei Erfüllung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld länger als ein Jahr zurückliegt (§ 148 Abs. 2 S. 2 SGB III). Praktisch bedeutet dies, dass eine einvernehmliche Freistellung, die länger als ein Jahr dauert, gar keine Auswirkungen mehr hat, denn wegen § 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III tritt bei einer Sperrzeit eine Minderung der Anspruchsdauer nicht mehr ein, wenn zwischen dem Sperrzeit begründenden Ereignis und der Entstehung des Anspruchs mehr als ein Jahr verstrichen ist (Panzer NJW 2010, 16; siehe das Beispiel bei Schmitt Rn. 278 nach Brand in Niesel/Brand § 128 Rn. 15). Wichtig ist allerdings in diesem Zusammenhang, dass sich die Kürzung nur vermeiden lässt, wenn das Jahr auch schon im Zeitpunkt der Arbeitslosenmeldung abgelaufen ist. Die Arbeitsagentur ist verpflichtet, einen Arbeitslosen darauf hinzuweisen, den Antrag auf Arbeitslosengeld erst ein Jahr nach Eintritt der Sperrzeit zu stellen, wenn dadurch die Minderung der Anspruchsdauer entfällt. Andernfalls ist dieser im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als hätte er den Antrag erst später gestellt. Beispiel (Brand in Niesel/Brand § 128 Rn. 15):

 

Der Arbeitnehmer beendet durch Aufhebungsvertrag ohne wichtigen Grund zum 31. 3. 2005 das Beschäftigungsverhältnis. Die Sperrzeit beginnt „automatisch“ am 1. 4. 2005. Meldet sich der Arbeitslose erst am 10. 4. 2006 arbeitslos, tritt eine Minderung des Arbeitslosengeld-Anspruchs nicht ein, weil das Sperrzeitereignis (1. 4. 2005) länger als ein Jahr vor der Erfüllung der Voraussetzungen des Arbeitslosengeld-Anspruchs (10. 4. 2006) liegt. Hätte er sich vor dem 1. 4. 2006 arbeitslos gemeldet, würde eine Minderung eintreten.

 

3. Rechtsfolgen der Sperrzeit

 

Gemäß § 159 Abs. 1 S. 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld während der Dauer der Sperrzeit. Im Fall der Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe beträgt diese zwölf Wochen; die Frist läuft kalendermäßig ab. Eine Verkürzung der Sperrfrist auf drei Wochen (§ 144 Abs. 3 Nr. 1 SGB III) bzw. sechs Wochen (§ 159 Abs. 3 Nr. 2 SGB III) ist in Einzelfällen möglich. Gleichzeitig verkürzt sich aber auch die Anspruchsdauer um die Länge der Sperrzeit, bei einer Sperrzeit von zwölf Wochen mindestens um ein Viertel der Anspruchsdauer (§ 148 Abs. 1 Nr. 4 SGB III). Bei einer Anspruchsdauer von 24 Monaten (max. Bezugszeit) kann der Sperrschaden also 6 Monate betragen.

 

Hinweis:

Diese gravierende Folge der Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe wird in der Praxis häufig übersehen

 

4. Sozialversicherung bei Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe nach § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1

    SGB III

 

Der Arbeitslose ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V während des ersten Monats einer Sperrzeit in der Krankenversicherung nicht pflichtversichert. Er hat allerdings während dieser Zeit nach § 19 Abs. 2 SGB V einen nachgehenden Anspruch auf Sachleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn er gesetzlich versichert ist. Ab Beginn des zweiten Monats bis zur zwölften Woche einer Sperrzeit besteht auch ohne Leistungsbezug Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Ziff. 2 SGB V).

Beim Ruhen wegen einer Sperrzeit (§ 159 SGB III) besteht im Gegensatz zum Ruhen bei Entlassungsentschädigung (§ 158 SGB III) allerdings kein Anspruch auf Krankengeld, da eine Sperrzeit gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 3 a SGB V auch zum Ruhen des Anspruchs auf Krankengeld führt.

In der Rentenversicherung wird der einen vollen Kalendermonat umfassende Zeitraum einer Sperrzeit nicht als Anrechnungszeit berücksich­tigt. Arbeitnehmer können zur Schließung von Lücken im Versicherungsverlauf  bei der gesetzlichen Rentenversicherung eine freiwillige Beitragszahlung leisten. Die Mindestbeitragsbemessungsgrundlage beträgt für freiwillig Versicherte gemäß § 167 SGB VI monatlich 400 €, so dass sich daraus bei einem Beitragssatz von 19,9% ein freiwilliger Mindestbeitrag in Höhe von 79,60 € ergibt.

 

D. Ruhen wegen Urlaubsabgeltung (§ 157) oder Entlassungsentschädigung (§ 158)

 

Das Ruhen des Anspruchs wegen Urlaubsabgeltung (§ 157) oder Entlassungsentschädigung (§ 158) führt – wie gesagt – nicht zu einer Verkürzung bzw. Minderung der Anspruchsdauer, sondern nur zu einem Zahlungsaufschub bzw. einer Zahlungssperre (Schmidt Rn. 140 im Praxistipp). Anders als bei der Sperrzeit wegen versicherungswidrigen Verhaltens gem. § 159 SGB III verkürzt sich die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld also grundsätzlich  nicht (ErfK/Rolfs § 143 SGB III Rn. 2). Es tritt keine Minderung der Anspruchsdauer um den Ruhenszeitraum ein (Düe in Niesel/Brand SGB III § 143 Rn. 3), das Einsetzen eines Anspruchs wird also um die Ruhenszeit nur hinausgeschoben, nach Ablauf des Ruhens lebt der gesamte Anspruch wieder auf (ErfK/Rolfs § 143 SGB III Rn. 2).

 

I. Urlaubsabgeltung (§ 157)

 

Der Anspruch ruht, wenn der Gekündigte noch eine Urlaubsabgeltung bekommt. Das ist einleuchtend, denn er soll nicht doppelt Bezüge erhalten. Zahlt der Arbeitgeber aber die vereinbarte Urlaubsabgeltung nicht und kommt es deswegen zu einer Gleichwohlgewährung gemäß § 157 Abs. 3 SGB III, führt dies wegen der von der Arbeitsagentur erbrachten Leistungen im Wege der Gleichwohlgewährung zu einer Kürzung des Bezugszeitraums, bis die Agentur für Arbeit das Geld vom Arbeitgeber tatsächlich bekommen hat (Schmitt Rn. 145). Darum muss sich aber der Arbeitnehmer im Zweifel selber kümmern. Es ist also Sache des Arbeitnehmers, die Urlaubsabgeltung auch tatsächlich zu erlangen.

In der Ruhenszeit ist der Gekündigte krankenversichert. Wegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2, 2 Alternative SGB III besteht auch nach Ablauf der Monatsfrist des § 19 Abs. 2 SGB V Versicherungsschutz in der Krankenversicherung.

 

II. Entlassungsentschädigung (§ 158)

 

Ansprüche ruhen weiterhin, wenn sich der Arbeitnehmer die Kündigungsfrist mit einer (erhöhten) Abfindung hat abkaufen lassen (§ 158 SGB III; Schmitt Rn. 159).  Allerdings hat der Arbeitnehmer während des Ruhenszeitraums  – anders als bei der Urlaubsabgeltung – grundsätzlich keinen Schutz in der gesetzlichen Krankenversicherung. Nach Ablauf der Nachversicherung von einem Monat endet also der Krankenversicherungsschutz, falls keine weitergehende Absicherung beispielsweise in der Familienversicherung besteht (Schmidt Rn. 205).

 

1. Die einzelnen Tatbestände

 

Die Dauer des Ruhenszeitraums ergibt sich aus § 158 Abs. 1 und 2 SGB III. Dort sind sechs verschiedene Begrenzungen des Ruhenszeitraums normiert, wobei jeweils die für den Arbeitnehmer günstigste Regelung maßgeblich ist. Der Ruhenszeitraum endet demnach entweder:

 

–                 nach Ablauf der ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigungsfrist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 SGB III),

–                 nach Ablauf der fiktiven Kündigungsfristen gem. § 158 Abs. 1 Sätze 3 und  4 SGB III,

–                 nach Ablauf eines Jahres (§ 158 Abs. 2 Satz 1 SGB III),

–                 nach Ablauf des Zeitraums, bis zu dem der Arbeitslose bei Weiterzahlung des während der letzten Beschäftigungszeit kalendertäglich verdienten Arbeitsentgelts einen Betrag in Höhe von 60 % der Abfindung als Arbeitsentgelt verdient hätte; der berücksichtigungsfähige Anteil der Abfindung reduziert sich bei zunehmendem Alter und Betriebszugehörigkeit (§ 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 SGB III; siehe Tabelle),

–                 zum Zeitpunkt einer vereinbarten Befristung (§ 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III), oder

–                 an dem Tag, an dem der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist hätte kündigen können (§ 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III).

 

2. Einzelheiten

 

Maßgeblich ist die ordentliche Kündigungsfrist des Arbeitgebers, nicht die des Arbeitnehmers.

Das Arbeitsverhältnis wird auch dann ohne Einhaltung der Kündigungsfrist des Arbeitgebers beendet, wenn das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis nach einer unbegründeten fristlosen Arbeitgeberkündigung auf Antrag des Arbeitnehmers auflöst und dem Arbeitnehmer eine Abfindung zuspricht (Schmidt Rn. 175).

Ist die ordentliche Kündigung beispielsweise zeitlich unbegrenzt ausgeschlossen (etwa durch tarifvertragliche Regelungen), wird eine Entlassungsentschädigung bezogen auf eine fiktive Kündigungsfrist von 18 Monaten angerechnet (§ 158 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 SGB III).  Die Begrenzung des Ruhenszeitraums nach Absatz 1 Satz 1 auf höchstens ein Jahr ist davon unabhängig, da Absatz 1 Satz 3 Nr. 1 lediglich der Bestimmung der maßgeblichen – fiktiven – Kündigungsfrist dient und damit der Feststellung, ob ein vorzeitiges Beenden vorliegt (Siefert in Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, SGB III – Arbeitsförderung

4. Auflage 2012 § 143 a Rn 32).

 

Ist die ordentliche Kündigungsfrist hingegen zeitlich begrenzt ausgeschlossen (bei Mitgliedern des Betriebsrats, Jugendvertretern oder Schwangeren), wird die ordentliche Kündigungsfrist, die ohne den Ausschluss bestanden hätte, zu Grunde gelegt (§ 158 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, 1. Alt. SGB III; siehe zu den weiteren Fallgruppen § 158 Abs. 1 und Düe in Niesel/Brand § 143a Rn. 18 ff.). Gemäß § 158 Abs. 2 Satz 1 SGB III ruht der Anspruch für längstens ein Jahr (Düe in Niesel/Brand § 143a SGB III Rn. 30). Der nach § 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 SGB III zu berücksichtigende Anteil der Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistung ist der nachfolgenden Tabelle zu entnehmen. Dabei ist zunächst der zu berücksichtigender Anteil der Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistungen in % zu bestimmen (nachfolgende Tabelle aus Tschöpe/Hiekel Teil 7 A Rn. 79):

 

  Lebensalter am Ende des Arbeitsverhältnisses
Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit unter 40 Jahre ab 40 Jahre ab 45 Jahre ab 50 Jahre ab 55 Jahre ab 60 Jahre
weniger als 5 Jahre 60 55 50 45 40 35
5 und mehr Jahre 55 50 45 40 35 30
10 und mehr Jahre 50 45 40 35 30 25
15 und mehr Jahre 45 40 35 30 25 25
20 und mehr Jahre 40 35 30 25 25 25
25 und mehr Jahre 35 30 25 25 25 25
30 und mehr Jahre 25 25 25 25 25
35 und mehr Jahre 25 25 25 25

 

3. Beispiel:

 

ArbeitnehmerIn A ist 60 Jahre alt und 35 Jahre im Unternehmen beschäftigt. Sie erhält ohne Einhaltung der Kündigungsfrist des Arbeitgebers von 7 Monaten eine Abfindung in Höhe  von 40.000 €. Das Monatsbrutto beträgt 3.000 €. Alternativ: Der Arbeitgeber hätte fristlos kündigen können.

 

Gem. § 158 Abs. 1 S. 1 beträgt der Ruhenszeitraum 7 Monate (=Kündigungsfrist), also rund 210 Tage. Gem. § 158 Abs. 2 S. 2 ruht der Anspruch aber „nicht über den Tag hinaus“ (also nicht länger) als § 158 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 S. 3 SGB III, d.h. es ist die für den Arbeitnehmer jeweils günstigste Regelung maßgeblich.

Von der Abfindung sind 25 %, mithin 10.000 € zu berücksichtigen. Dieser Betrag ist in Tage umzurechnen. Bei einem festen Monatsgehalt ergibt sich das kalendertägliche Entgelt durch die Division des auf den Bemessungszeitraum entfallenden Entgelts durch die Anzahl der Kalendertage dieses Zeitraums (DA § 143a 4.2. (56) und Düe in Niesel/Brand § 143a Rn. 37).  Geht man – hier nur zur Vereinfachung des Beispiels – von 100 € täglich aus, so ruht der Anspruch für 100 Kalendertage. Das wären deutlich weniger als 7 Monate.

Sofern darüber hinaus eine Urlaubsabgeltung gezahlt wurde oder zu beanspruchen ist, verlängert sich der Ruhenszeitraum gem. § 158 Abs. 1 S. 5 SGB III um die Zeit des abgegoltenen Urlaubs.

Hatte der Arbeitgeber vor Vergleichsabschluss gar die Möglichkeit, fristlos zu kündigen, ruht der Anspruch gar nicht (§ 158 Abs. 2 Ziff. 3). Der Grundgedanke ist der, dass eine Abfindung, die bei Vorliegen eines Grundes zur fristlosen Kündigung gewährt wird, keine Abfindung von Arbeitsentgeltansprüchen für die Zeit nach dem Zeitpunkt der möglichen fristlosen Kündigung enthält (BSG 17. 2. 1981 – 7 RAr 94/79 – SozR 4100 § 117 Nr. 5). Ob ein Grund zur fristlosen Kündigung vor Vergleichsabschluss vorlag, ist stets (von der BA und im Sozialgerichtsprozess) von Amts wegen zu prüfen. § 158 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 erstreckt sich auch auf die Fälle, in denen eine fristlose Kündigung den arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit ausgelöst hat und die Parteien sich letztlich auf ein späteres Ende des Arbeitsverhältnisses einigen, das vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liegt. „Es ist dies eine der besonders unerfreulichen Folgen der gegenwärtigen Gesetzeslage. Ähnliche Schwierigkeiten entstehen bei der Überprüfung von Sperrzeiten (§ 159 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zweite Alternative; siehe Gagel/Gagel, SGB II / SGB III 45. Ergänzungslieferung 2012 § 143a Rn 90). „Es kann dann zu der etwas absonderlichen Situation kommen, dass es im Interesse des Arbeitnehmers liegt, einen Sachverhalt vorzutragen, angesichts dessen eine fristlose Kündigung wirksam möglich ist“ (Düe/Niesel/Brand § 143 Rn. 41).

 

4. Entlassungsentschädigung

 

Als Entlassungsentschädigung wird jede Zahlung des Arbeitgebers angesehen, die sich als Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses darstellt, also vor allem jede Abfindung. Die sozialgerichtliche Rechtsprechung des BSG geht in diesen Fallkonstellationen davon aus, dass es sich um Restlohn handelt, der in voller Höhe auf das Arbeitslosengeld anzurechnen ist (zum Ganzen Schmidt Rn. 190 und Rn. 106). Die Abfindung bzw. Entlassungsentschädigung wird in Ruhenszeit umgerechnet.

 

a. Echte Abfindung

 

Eine echte, sozialversicherungsfreie Abfindung wird dann gezahlt, wenn es sich um eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes handelt und die Leistung nicht der Vergangenheit zuzuordnen ist. Das ist bei ordentlichen Kündigungen unter Einhaltung der Kündigungsfrist unproblematisch. Wird aber beispielsweise ein Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt, es in einem  Vergleich bei der fristlosen Kündigung bzw. dem fristlosen Beendigungstermin belassen und gleichwohl für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung gezahlt, handelt es sich um eine echte Abfindung (Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007 VIII Rn. 3). Der Grundgedanke ist schließlich der, dass eine Abfindung, die bei Vorliegen eines Grundes zur fristlosen Kündigung gewährt wird, keine Abfindung von Arbeitsentgeltansprüchen für die Zeit nach dem Zeitpunkt der möglichen fristlosen Kündigung enthält

 

b. Unechte Abfindung

 

Wird hingegen im Rahmen einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung  gezahlt, die faktisch die Abgeltung rückständigen Lohns zum Gegenstand hat oder sich sonst zeitlich der versicherungspflichtigen Beschäftigung zuordnen lässt, handelt es sich um eine sogenannte unechte Abfindung, d.h. um verstecktes Arbeitsentgelt, das beitragspflichtig ist (siehe Vor in LPK-SGB IV, 1 Aufl. 2007, § 14 Rn. 27; KK-Seewald SGB IV Rn. 32 f. und Bauer aaO VIII Rn. 3 sowie Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 63 ff.). Würde also im unter aa. genannten Beispielsfall statt der fristlosen Beendigung eine ordentliche Beendigung vereinbart, jedoch kein Lohn nachgezahlt, sondern stattdessen eine Abfindung gezahlt, wäre dies verdeckter Lohn und somit sozialversicherungspflichtiges bzw. beitragspflichtiges verstecktes Arbeitsentgelt (Bauer aaO mit Beispielen unter Hinweis auf BSG 21.02.1990 NZA 1990, 751).

Dabei kommt es nicht auf die Bezeichnung der Leistung, sondern allein auf die Umstände der Zahlung an. Das BSG formuliert das in seiner Entscheidung vom 25.10.1990 (BSG Urteil vom 25.10.1990 – 12 RK 40/89 (LSG Hessen vom 16.08.1989 – L 8 Kr 1211/87SG Marburg vom 25.08.1987 – S 6 Kr 687/86) in BeckRS 1990, 30735339 = BeckRS 2009, 66255 wie folgt:

 

1. Zahlungen, die anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, sind beitragspflichtiges Arbeitsentgelt, soweit sie zeitlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses (des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses) zuzuordnen sind.

2. Vereinbaren die Parteien des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Rahmen des Vergleichs ausdrücklich eine Zweckbestimmung der vom Arbeitgeber zu leistenden Zahlung – als Entschädigung „für den Verlust des Arbeitsplatzes“ – um damit zu erreichen, dass für die Restdauer des Arbeitsverhältnisses keine „Vergütungsansprüche“ mehr zustehen, etwa um eine Bewertung der Zahlung als Arbeitsentgelt zu vermeiden, so macht dies die fragliche Leistung nicht zu einer „echten“ Abfindung. Diese Abreden verstoßen, soweit sie die Zweckbestimmung der vereinbarten Abschlusszahlung betreffen, gegen § 32 SGB I.

3. Für die Beurteilung einer „Abfindung“ als Arbeitsentgelt spricht, wenn ein verständiger Grund für die Gewährung einer Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes – jedenfalls in einer vereinbarten Höhe nicht zu erkennen ist.

4. An die Behandlung der Zahlung als Abfindung durch das Arbeitsamt ist die Krankenkasse als Einzugsstelle nicht gebunden.

5. Die Freistellung von der Arbeitsleistung schließt eine Zahlung von Arbeitsentgelt für nach diesem Zeitpunkt liegende Zeiträume nicht aus. Damit verzichtet der Arbeitgeber zwar – möglicherweise in Ausübung seines Direktionsrechts – auf eine Gegenleistung für die in Gestalt einer „Abfindung“ gezahlte Vergütung. Das ändert jedoch nichts an deren Beitragspflicht.

 

5. Gleichwohlgewährung

 

Wird die Abfindung nicht gezahlt, erhält der Arbeitslose gem. § 158 Abs. 4 SGB III das volle Arbeitslosengeld. Die nicht erfüllte Vereinbarung hat dann also keine Konsequenzen.

 

6. Anspruchsübergang

 

In Fällen der Gleichwohlgewährung hat die Arbeitsagentur einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber (§ 157 III SGB III, § 115 SGB X). Neben der Urlaubsabgeltung oder der Entlassungsentschädigung (Küttner/Voelzke Erstattungsanspruch der Agentur für Arbeit Rn. 50) ist der gewonnene Kündigungsschutzprozess der Hauptanwendungsfall, der auch der Entscheidung des BAG vom 19.3.2008 zu Grunde lag:

 

Sachverhalt:

 

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. 8. 2003. Der Arbeitnehmer erhob hiergegen Kündigungsschutzklage. Ab dem 1. 9. 2003 bezog er Arbeitslosengeld bis zum 31. 3. 2004 in Höhe von insgesamt 6973,19 Euro. Mit Urteil vom 30. 8. 2004 stellte das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet worden ist (BAG, Urteil vom 19. 3. 2008 NZA 2008, 900).

 

Ausgehend von diesem Sachverhalt ist die Arbeitsagentur Inhaberin des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber geworden, soweit sie dem Arbeitnehmer für den Zeitraum vom 1. 9. 2003 bis zum 31. 3. 2004 Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III gezahlt hat, § 115 Abs. 1 SGB X (BAG NZA 2008, 902). Soweit der Arbeitgeber von der Arbeitslosigkeit Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, kann er diesen Teil des Lohns mit befreiender Wirkung nur noch an die Arbeitsagentur zahlen; zahlt er gleichwohl an den Arbeitnehmer, zahlt er u.U. doppelt (Düe in Niesel/Brand § 143 SGB III Rn. 41; der Arbeitgeber hätte  wiederum einen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Rückzahlung).

Zahlt der Arbeitgeber allerdings trotz seiner Verpflichtung nicht an die Agentur für Arbeit, ist die Arbeitsagentur nicht verpflichtet, die nach § 115 Abs. 1 SGB X übergegangene Vergütungsforderung gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Sie ist nicht Treuhänder des Arbeitnehmers, dem auch kein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn die Arbeitsagentur den übergegangenen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber nicht oder nicht rechtzeitig geltend macht. Mit der Erbringung des Arbeitslosengelds hat sie ihre Pflicht gegenüber dem Versicherten erfüllt. Dem Arbeitnehmer entsteht nun aber ein erheblicher Nachteil, wenn der Arbeitgeber das Arbeitslosengeld nicht erstattet, weil er ja im Wege der Gleichwohlgewährung schon Arbeitslosengeld nach § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III erhalten hat und dies gem. § 148 Abs. 1 Nr. 1 SGB III die Anspruchsdauer des insgesamt zu gewährenden Arbeitslosengelds mindert, denn der Anspruch ist insoweit erfüllt worden. Die Zahlung der Vergütung an die Bundesagentur für Arbeit kommt ihm also zu Gute, denn sie führt zu einer Verlängerung des Bezugszeitraums für das Arbeitslosengeld bzw. zu einem früheren oder längeren Anspruch auf Arbeitslosengeld bei erneuter Arbeitslosigkeit und damit zu einer Verbesserung seiner Rechtsstellung (BAG NZA 2008, 901, 902).

In der Praxis ist es üblich, nur die Differenz zwischen gezahltem Arbeitslosengeld und geschuldeter Vergütung einzuklagen und im Übrigen zu erklären, die Ansprüche seien auf die Arbeitsagentur übergegangen. Die typischen Anträge lauten:

 

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € X brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € X netto zu bezahlen (Hamacher 187).

 

Das ist zwar richtig, weil der Arbeitnehmer insoweit nicht passivlegitimiert ist (Hamacher 51), aber riskant, wenn der Arbeitgeber nicht zahlt. In Zweifelsfällen sollte also abweichend vom Standard durchaus in gewillkürter Prozessstandschafft geklagt werden (BAG NZA 2008, 901). Der Arbeitgeber sollte sich vor jeder Zahlung nach verlorenem Kündigungsschutzprozess bei der Agentur für Arbeit erkundigen, um Doppelzahlungen zu vermeiden und nicht auf bereicherungsrechtliche Rückgriffsansprüche gegen den Arbeitnehmer angewiesen zu sein (Düe in Niesel/Brand § 143 SGB III Rn. 41). Um dieser Situation vorzubeugen, zeigt die Agentur für Arbeit allerdings den Anspruchsübergang in der Regel dem Arbeitgeber an, so dass bei späterer Zahlung der Vergütung nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Arbeitnehmer gezahlt werden kann, sondern die Agentur für Arbeit unmittelbar Ansprüche gegen den Arbeitgeber hat (BAG, Urteil vom 19. 3. 2008 NZA 2008, 900).

Was der Arbeitnehmer nicht einklagen kann, sind die Arbeitgeberanteile (BSG NZS 2001, 370, siehe auch Bristle in Hümmerich/Boecken/Düwell, NomosKommentar Arbeitsrecht 2. Auflage 2010 SGB IV § 28 h Rn. 3). Der Arbeitnehmer kann insoweit nur das Beitragseinzugsverfahren durch einen Antrag bei der Einzugsstelle einleiten und gegen diese gegebenenfalls vor dem Sozialgericht prozessieren (jurisPK-SGB IV/Scheer § 28h Rn. 81).

Für den Versicherungsschutz des kraft Gesetzes bei entgeltlicher Beschäftigung pflichtversicherten Arbeitnehmers kommt es nicht auf eine wirkliche Beitragszahlung des Arbeitgebers an, sondern auf die von diesem ohne Bezug zur Beitragszahlung vorzunehmende Meldung des Versicherten, seiner Beschäftigungszeiten und seiner Arbeitsentgelte. Denn dann gilt die unwiderlegliche Vermutung (§ 199 Satz 1 SGB VI), dass diese Zeiten „Pflichtbeitragszeiten” und die gemeldeten Arbeitsentgelte (bis zur Beitragsbemessungsgrenze) „versicherte Arbeitsverdienste” sind. Der Versicherte kann im sog Einzugsstellenverfahren eine verbindliche Feststellung seiner Beschäftigungszeiten und Arbeitsverdienste beanspruchen (dazu im Teil C) und vom Rentenversicherungsträger die Feststellung verlangen, es habe ein gültiges Versicherungsverhältnis bestanden (§ 199 Satz 2 SGB VI). Macht ferner ein Versicherter bei ungemeldeten Beschäftigungsverhältnissen eine versicherungspflichtige Beschäftigung, das versicherte Arbeitsentgelt und die Beitragszahlung glaubhaft, gilt der Beitrag als gezahlt (§ 203 SGB VI, siehe BSG NZS 2001, 370, 376).

 

2. Teil: Gesetzliche KV SGB V

 

Der Krankenversicherungsschutz und das Krankengeld sind die zentralen Berührungspunkte im Arbeitsrecht.

 

A. Pflichtversicherung

 

Die gesetzliche Krankenversicherung folgt — ebenso wie die anderen Sozialversicherungszweige — grundsätzlich dem Prinzip der Versicherungspflicht. Auch ohne Antrag oder Vertragsschluss ergibt sich die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung für Pflichtversicherte unmittelbar aus dem Gesetz, und zwar aus § 5 SGB V.

 

I. Beginn

 

Die Pflichtmitgliedschaft beginnt, sobald die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen und endet, sobald diese wieder entfallen (§§ 190 ff. SGB V). Nach Ende der Mitgliedschaft besteht Anspruch auf Leistungen für längstens einen Monat (§ 19 Abs. 2, 3 SGB V).

Die Mitgliedschaft beginnt mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis (§ 186 Abs. 1 SGB V). Gemeint ist damit aber nicht notwendig die tatsächliche Arbeitsaufnahme, sondern der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses genügt. Die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung wird also auch dann begründet, wenn der Arbeitnehmer am ersten Arbeitstag arbeitsunfähig erkrankt ist oder der erste Tag des Beschäftigungsverhältnisses ein Feiertag oder ein Samstag bzw. Sonntag ist (Spickhoff/Nebendahl, Medizinrecht 1. Aufl. 2011, § 186 SGB V Rn. 7). Die Mitgliedschaft entsteht kraft Gesetzes, also ohne dass es eines Antrags bedarf (Spickhoff/Nebendahl § 186 SGB V Rn. 3).

 

Die freiwillige Mitgliedschaft ist durch Beitritt unter den gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 SGB V möglich.

 

In der Familienversicherung sind der Ehegatte, der Lebenspartner und die Kinder von Mitgliedern sowie die Kinder von familienversicherten Kindern unter den in § 10 SGB V gesetzlich geregelten Voraussetzungen über das Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung mitversichert.

 

II. Kreis der Versicherungspflichtigen

 

Pflichtversichert sind Personen, die unabhängig von ihrem Willen kraft Gesetzes in den Schutzbereich der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen werden. Der Kreis der Versicherungspflichtigen ist in § 5 SGB V aufgeführt. Pflichtversichert sind danach vor allem Arbeiter, Angestellte und Auszubildende, soweit ihr regelmäßiges Jah­resarbeitsentgelt eine bestimmte Grenze nicht übersteigt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), Personen, die Arbeitslosengeld nach dem SGB III erhalten (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V), Bezieher von Arbeitslosengeld II nach dem SGB II, soweit sie nicht nach § 10 SGB V familienversichert sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 a SGB V), Rentenantragsteller der gesetzlichen Rentenversicherung, wenn sie vor Stellung des Rentenantrags eine bestimmte Vorversicherungszeit in der gesetzlichen Krankenversicherung erfüllt haben (§ 5 Abs. 1 Nr. 11, 11 a, 12 SGB V), Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Abs. 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten (§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V).

 

1. Jahreseinkommen

 

Nicht versicherungspflichtig sind abhängig beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V genannte Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Absätzen 6 und 7 übersteigt und in drei aufeinander folgenden Jahren überstiegen hat. Die nicht versicherungspflichtigen Arbeitnehmer können sich unter den Voraussetzungen des § 9 SGB V freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichern. Sie haben also, anders als die versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, ein Wahlrecht im Hinblick auf ihren und den Krankenversicherungsschutz ihrer Familie.

 

2. Selbstständige

 

Selbständige sind nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig. Auch sie haben ein Wahlrecht zwischen dem Beitritt zur gesetzlichen Krankenversicherung unter den Voraussetzungen des § 9 SGB V und einer privaten Krankenversicherung. In beiden Fällen tragen sie ihre Beiträge alleine (§ 250 Abs. 2 SGB V).

 

3. Vollendung des 55. Lebensjahres

 

Ein wichtiger Sonderfall findet sich in § 6 Abs. 3 a SGB V. Bei Personen, die nach Vollendung des 55. Lebensjahres versicherungspflichtig werden, beginnt die Versicherungspflicht nicht mit der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Versicherungspflicht, sondern es tritt Versicherungsfreiheit ein, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Versicherungspflicht nicht gesetzlich versichert waren.

 

Mit dieser zum 01.07. 2000 eingefügten gesetzlichen Regelung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass Personen, die sich frühzeitig für die Absicherung in der privaten Krankenversicherung entschieden haben, diesem System auch im Alter angehören sollen. Es gibt also im Alter kein Zurück in die gesetzliche Krankenversicherung über die Begründung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses, das ansonsten grundsätzlich zur Versicherungspflicht führt.

 

III. Tragung und Zahlung der Versicherungsbeiträge

 

Bei Versicherungspflichtigen richtet sich die Tragung und Zahlung der Krankenversicherungsbeiträge nach den §§ 249 ff. SGB V.

Bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern wird der nach dem Arbeitsentgelt zu be­messende Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 249 Abs. 1 SGB V grundsätzlich jeweils zur Hälfte von Arbeitnehmer und Arbeitgeber getragen. Maßgebliche Bemessungsgrundlage ist der monatliche Bruttoarbeitsverdienst des Arbeitnehmers bis zur Beitragsbemessungsgrenze. Seit dem 01.07. 2005 hat der Arbeitgeber die Hälfte des um 0,9 Beitragssatzpunkte verminderten allgemeinen Beitragssatzes zu tragen; im Übrigen tragen die Beschäftigten die Beiträge (§ 249 Abs. 1 S. 1 SGB V.

Die Zahlung der Krankenversicherungsbeiträge erfolgt bei abhängig
beschäftigten Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber, der die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung bei Pflichtversicherten als Teil des Ge­samtsozialversicherungsbeitrags (§ 28 d SGB IV) an die gesetzliche Krankenkasse als Einzugsstelle zahlt (§§ 28 e, 28 h SGB IV). Der Arbeitgeber hat gemäß der Regelungen in § 28 g S. 1 SGB IV gegenüber dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf den vom Beschäftigten zu tragenden hälftigen Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrages, der nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend gemacht werden kann (§ 28 g S. 2 SGB IV).

 

IV. Ende der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht

 

Das Ende der Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger ist in § 190 SGB V geregelt. Zum einen endet die Mitgliedschaft nach § 190 Abs. 1 SGB V mit dem Tod des Mitglieds. Zum anderen endet die Mitgliedschaft versicherungspflichtiger Beschäftigter (§ 5 Abs. I Nr. 1 SGB V) auch mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt endet (§ 190 Abs. 2 SGB V).

 

1. Überschreiten der Einkommensgrenze

 

Die Versicherungspflicht von Personen, deren Bruttoarbeitseinkommen die Jahresarbeitsentgeltgrenze in drei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren überschritten hat, endet gemäß § 6 Abs. 4 S. 1 SGB V mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, in dem sie überschritten wird und wenn das Mitglied innerhalb von zwei Wochen nach Hinweis der Krankenkasse über die Austrittsmöglichkeit seinen Austritt erklärt (§ 190 Abs. 3 S. 1 SGB V). Wird der Austritt nicht erklärt, setzt sich die Mitgliedschaft als freiwillige Mitgliedschaft fort (§ 190 Abs. 3 S. 2 SGB V).

2. Versicherungspflicht während Schwangerschaft, Mutterschutz und Elternzeit

 

Gemäß § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V bleibt die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger erhalten, solange Anspruch auf Mutterschaftsgeld besteht oder Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen wird oder Elternzeit in An­spruch genommen wird. Während der Schwangerschaft bleibt die Mitgliedschaft gemäß der in
§ 192 Abs. 2 SGB V getroffenen Regelung sogar dann erhalten, wenn das Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst oder das Mitglied unter Wegfall des Arbeitsentgeltes beurlaubt worden ist, es sei denn, es besteht eine Mitgliedschaft nach anderen Vorschriften. Eine in einem solchen Fall nach § 10 SGB V bestehende Familienversicherung ginge dann der weiterbestehenden Pflichtversicherung vor.  Auch wenn die Schwangere während eines Beschäftigungsverhältnisses erkrankt und Krankengeld bezieht, bleibt die Mitgliedschaft nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V erhalten.

Die mitgliedschaftserhaltenden Leistungen Krankengeld, Mutterschaftsgeld und Elterngeld begründen zugleich auch Beitragsfreiheit nach der Regelung in § 224 Abs. 1 SGB V.

 

B. Freiwillige Versicherung

 

In der freiwilligen Versicherung sind u.a. die Beitragslasten anders geregelt als in der gesetzlichen Versicherung.

 

I. Personenkreis der Versicherungsberechtigten

Nur Personen, die nicht versicherungspflichtig sind, können sich bei Erfüllung der in § 9 SGB V genannten Voraussetzungen freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichern. Dabei ist zu beachten, dass ausschließlich der in § 9 SGB V bestimmte Personenkreis der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig beitreten kann; der in § 9 SGB V umschriebene Personenkreis ist also abschließend.

Liegt kein die Beitrittsberechtigung auslösender Tatbestand i.S. v. § 9 SGB V vor, kann eine freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht begründet werden.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB V können auch Personen der freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung beitreten, deren Familienversicherung nach § 10 SGB V erloschen ist, z.B. durch Scheidung, Erreichen der Altersgrenze bei Kindern, Tod des „Stammversicherten“ oder Überschreiten der Einkommensgrenze des § 10 Abs. 1 Nr. 5 SGB V.

Voraussetzung für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung ist aber auch hier, dass die in § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V genannte Vorversicherungszeit entweder durch den Weiterversicherungsberechtigten selbst oder den Elternteil, aus dessen Versicherung die Familienversicherung abgeleitet wurde, erfüllt wird (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 HS. 2 SGB V).

II. Beitrittserklärung

 

Der Beitritt ist nach § 188 Abs. 3 SGB V schriftlich zu erklären.

 

C. Krankengeld

 

Das Krankengeld für gesetzlich Krankenversicherte ist in den §§ 44 – 52a SGB V geregelt. Es hat Entgeltersatzfunktion (§ 47 Abs. 3 SGB V) und soll den Verlust von Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen ausgleichen (Brandts in Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht 70. Ergänzungslieferung 2011, § 44 SGB V Rn. 2 im Folgenden abgekürzt KK-Bearbeiter).

 

I. Anspruchsberechtigte

 

Gem. § 44 I SGB V haben gesetzlich Krankenversicherte Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit sie arbeitsunfähig macht. Pflichtversichert mit Anspruch auf Krankengeld sind u.a. die nach § 5 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V versicherungspflichtig Beschäftigten.

Weitere Anspruchsvoraussetzung beim Krankengeld ist dann aber noch, dass der Versicherte schon einen Entgeltfortzahlungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber hat (§ 44 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 SGB V), so dass in Fällen des § 3 Abs. 3 EFZG (also wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht vier Wochen  ununterbrochen andauert) ein Krankengeldanspruch ausscheiden kann. Hiergegen kann man sich aber durch Vereinbarung eines Wahltarifs absichern (Spickhoff/Nebendahl § 44 SGB V Rn. 48, 49).

Die Mitgliedschaft endet gem. § 190 Abs. 2 SGB V mit dem Ablauf des Tages, an dem das Beschäftigungsverhältnis endet. Gemeint ist aber nicht die tatsächliche Beschäftigung, sondern die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das ist für Freistellungsfälle bedeutsam, d.h. auch die unwiderrufliche Freistellung begründet nicht die Beendigung der Mitgliedschaft (siehe noch eingehend unten III. 2. A. und b.).

Anders liegen die Dinge aber nach wie vor in Missbrauchsfällen (Scheinarbeitsverhältnis zur Begründung von Ansprüchen in der Sozialversicherung; siehe Spickhoff/Nebendahl § 190 SGB V Rn. 6).

Nach dem Ende der Mitgliedschaft können gem. § 19 Abs. 2 S 1 SGB V Leistungsansprüche längstens für einen Monat fortbestehen (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 11).

 

II. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als Anspruchsvoraussetzung

 

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit ist weder der Eintritt der Krankheit noch der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sondern allein die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit, d.h. der Tag, an dem die Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Dadurch sollen Missbrauchsfälle und Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Krankheitsbeginns vermieden werden. Nur im Ausnahmefall kann deswegen auch die ärztliche Feststellung rückwirkend erfolgen (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 8). Wurde die Arbeitsunfähigkeit – wie regelmäßig – zeitlich befristet, ist sie für jeden Bewilligungsabschnitt erneut festzustellen (KK-Brandts § 44 SGB V Rn. 9).

 

III. Verhältnis zum Arbeitslosengeld

 

Von besonderer auch praktischer Bedeutung ist das Verhältnis von Krankengeld zum Arbeitslosengeld, unter anderem auch deswegen, weil das Krankengeld deutlich höher ist als das Arbeitslosengeld.

Es kommt nun zuerst darauf an, ob die Arbeitsunfähigkeit (noch) im bestehenden Arbeitsverhältnis oder erst nach dessen Beendigung festgestellt wurde. Erfolgte die Feststellung erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, hängen die Rechtsfolgen wiederum davon ab, ob die Feststellung vor oder nach der Arbeitslosmeldung erfolgte.

 

1. Arbeitsunfähigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis

 

Wird die Arbeitsunfähigkeit noch im bestehenden Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisverhältnis festgestellt, hat der Arbeitnehmer auch über dessen Ende hinaus einen Anspruch auf Krankengeld für höchstens 78 Wochen (instruktiv Schmidt, Sozialrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis 2011,  Rn. 72 ff., 73).

Es spielt dann keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis fristlos oder ordentlich beendet wird. Der Anspruch auf Krankengeld geht dem Arbeitslosengeld gem. § 142 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB III vor.

In der Zeit des Krankengeldbezugs werden sogar weitere Anwartschaften beim Arbeitslosengeld begründet, das Krankengeld kürzt den Arbeitslosengeldanspruch nicht und es kann auch eine neue Altersstufe erreicht werden (siehe z.B. Schmidt Rn. 73).

Auch die Sperrzeit läuft beim Arbeitslosengeld während des Krankengeldbezugs weiter (Karmanski in Niesel/Brand § 144 Rn. 143), d.h. sie läuft „kalendermäßig“ ab (siehe instruktiv Panzer NJW 2010, 11 ff., 16).

 

2. Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während der unwiderruflichen Freistellung

 

Problematisch und noch nicht geklärt ist der Krankengeldanspruch dann, wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit in der Zeit der unwiderruflichen Freistellung erfolgt, also das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis (SGB III) bereits aufgehoben war.

Dieses Problem ist nicht zu verwechseln mit der zwischenzeitlich historischen Frage nach der Beitragspflicht während der unwiderruflichen Freistellung (siehe dazu Bergwitz NZA 2009, 518 f.).  Entzündet hat sich die Problematik vielmehr an einer Entscheidung des BSG zum ermäßigten Beitragssatz in der Freistellungsphase der Altersteilzeit (BSG Urteil vom 25.08.2004 – B 12 KR 22/02 R, BeckRS 2004, 41845).

Hintergrund ist die Regelung in § 49 Abs. 1 Nr. 6 SGB V, der auf § 7 Abs. 1(a) SGB IV verweist. Dort sind Freistellungen aufgrund von Wertguthaben erfasst, beispielsweise in der Altersteilzeit oder aufgrund anderer Arbeitszeitmodelle (siehe Lüdtke in LPK-SGB IV, 1 Aufl. 2007, § 7 Rn. 18). Typisch dabei ist, dass der Arbeitnehmer die vergütete Freistellungsphase jeweils vor- oder nachgearbeitet hat, also in der Freistellungsphase auch ein Entgeltanspruch trotz Erkrankung besteht. Eines Krankengeldes bedarf es insoweit also gar nicht (Spickhoff-Nebendahl § 49 SGB V Rn. 36).

Weil in diesen Fällen „ein dem allgemeinen bzw. dem erhöhten Beitragssatz entsprechendes wirtschaftliches Leistungsrisiko der Versichertengemeinschaft für Krankengeldzahlungen“ fehlt, ist nur ein ermäßigter Beitragssatz in Höhe von 14,9 % zu zahlen.

Das haben die Krankenkassen nun auch auf Freistellungen am Ende des Arbeitsverhältnisses umgesetzt und verlangen nur den ermäßigten Beitragssatz. Dem kommen die Arbeitgeber i.d.R. auch nach. Dann allerdings zahlt die Krankenkasse bei über den Entgeltfortzahlungszeitraum bestehenden Arbeitsunfähigkeiten bei Freistellungen auch kein Krankengeld.

Die unwiderrufliche Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist freilich nicht mit einer durch Wertguthaben finanzierten Freistellung zu vergleichen. Während der unwiderruflichen Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ohne Wertguthaben ist der Arbeitgeber nämlich nur im Entgeltfortzahlungszeitraum, also in der Regel nur 6 Wochen verpflichtet, Entgelt zu zahlen. Ist der Arbeitnehmer darüber hinaus nicht leistungsfähig, wird gem. § 297 BGB auch in der Freistellung kein Arbeitsentgelt geschuldet (BAG, Urteil vom 23.1.2008 NZA 2008, 595). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien das ausdrücklich vereinbart haben, was aber praktisch nicht anzutreffen ist.

 

3. Arbeitsunfähigkeit nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses

 

Erfolgt die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses, hängt es nun davon ab, ob die Bescheinigung vor oder nach der Arbeitslosmeldung  (§ 122 SGB III) ausgestellt wurde.

 

a. Vor Arbeitslosmeldung

 

Wird die Arbeitsunfähigkeit vor der Arbeitslosmeldung festgestellt, erhält der Arbeitnehmer Krankengeld für einen Monat auf Grundlage von § 19 Abs. 2 SGB V.

Sollten dann die Voraussetzungen des § 125 SGB III vorliegen, erhält er im Wege dieser Nahtlosigkeitsregelung Arbeitslosengeld.

Das setzt aber die Prognose voraus, das der Arbeitslose nicht nur vorübergehend, sondern länger als 6 Monate krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, mindestens 15 Stunden die Woche zu arbeiten (Brand in Niesel/Brand SGB III 5. Auflage 2010 § 125 Rn. 3). Nur wenn eine dauerhafte, voraussichtlich länger als sechs Monate anhaltende Leistungsminderung vorliegt, besteht der Anspruch aus § 125 SGB III.

Praktisch relevant sind Leistungen gem. § 125 SGB III meist im Anschluss an das Krankengeld, also nach Ablauf von 78 Wochen. In dieser Konstellation aber wäre es fast schicksalshaft, wenn der Arbeitnehmer ausgerechnet unmittelbar nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses, aber vor Arbeitslosmeldung so schwer erkrankt, dass er voraussichtlich länger als sechs Monate nicht arbeiten kann.

Liegen hingegen – wie sicherlich in den meisten Fällen – die Voraussetzungen für eine Dauererkrankung nicht vor, hat der Arbeitnehmer weder Anspruch auf Krankengeld noch auf Arbeitslosengeld und muss sich, falls nicht familienversichert (§ 10 SGB V) freiwillig gesetzlich gegen Krankheit versichern (§ 9 SGB V), um sein Krankenversicherungsschutz nicht zu verlieren (Schmidt Rn. 75).

Das kann bei längeren, gleichwohl nicht mehr als voraussichtlich sechs Monaten andauernden Erkrankungen zu erheblichen existentiellen Problemen führen.

 

b. Nach Arbeitslosmeldung

 

Wird die Arbeitsunfähigkeit hingegen nach der Arbeitslosmeldung ärztlich festgestellt (maßgeblicher Zeitpunkt), erhält der Arbeitslose zunächst sechs Wochen Krankenarbeitslosengeld  gem. § 126 Abs. 1 S. 1 SGB III und dann Krankengeld.

Das liegt daran, dass Bezieher von Arbeitslosengeld gem. § 5 Abs. 1 Ziff. 2 SGB V in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, Arbeitslosengeld aber erst bezogen werden kann bzw. bezogen wird, wenn der Arbeitnehmer sich bei der Arbeitsagentur arbeitslos gemeldet hat (§ 118 Abs. 1 Ziff. 2 SGB III, § 122 Abs. 1 SGB III). Die Arbeitslosmeldung als Tatsachenerklärung hat keine rückwirkende Geltung, es sei denn, die Arbeitsagentur war ausnahmsweise nicht dienstbereit (§ 122 Abs. 3 SGB III; siehe auch Brand in Niesel/Brand § 122 Rn. 13).

In der Zeit der Gewährung des Krankenarbeitslosengeldes nach § 126 SGB III ruht der Krankengeldanspruch gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 3a SGB V.

Nach Ablauf der sechs Wochen des § 126 Abs. 1 SGB III geht dann der Anspruch auf Krankengeld dem Arbeitslosengeld nach § 142 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB III vor (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 22 und 23 sowie Brand in Niesel/Brand § 142 Rn. 19).

Wird der Arbeitslose allerdings während einer Sperrzeit gem. § 144 SGB III arbeitsunfähig, so erhält er bis zum Ablauf der Sperrzeit, jedoch für maximal sechs Wochen weder Krankenarbeitslosengeld gem. § 126 Abs. 1 SGB III noch Krankengeld wegen § 49 Abs. 1 Ziff. 3a SGB V (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 23, 26). Dabei ist die Krankenkasse an die Feststellungen der Arbeitsagentur gebunden. Eine analoge Anwendung auf andere Fälle des Ruhens, beispielsweise nach § 143 Abs. 2 SGB III (Urlaubsabgeltung), kommt jedoch nicht in Betracht (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn.26). Danach erhält der Arbeitslose wieder Krankengeld, denn das Krankengeld ruht gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 3a SGB V nur für den Zeitraum, in dem Krankenarbeitslosengeld nach § 126 SGB III gezahlt werden würde, in Folge der Sperre aber nicht gezahlt wird. Danach geht das Krankengeld dem Arbeitslosengeld wieder vor (§ 142 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB III).

Aufgrund der Tatsache, dass der schon arbeitslos gemeldete erkrankte „Arbeitslose“ deutlich besser steht als der erkrankte, noch nicht arbeitslos gemeldete „Arbeitslose“, wird in der Literatur sich krank fühlenden Arbeitslosen empfohlen, sich zuerst arbeitslos zu melden und erst danach zum Arzt zu gehen, weil dann § 126 SGB III greift und im Anschluss Krankengeld gezahlt wird. Das gilt sogar dann, wenn Arbeitslosmeldung und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom selben Tag sind, nur eben in dieser Reihenfolge (Schmidt im Praxistipp Rn. 76).

 

IV. Arbeitsunfähigkeit

 

Arbeitsunfähigkeit als Leistungsvoraussetzung liegt vor, wenn der Versicherte seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalls konkret ausgeübte Arbeit wegen Krankheit nicht (weiter) verrichten kann oder nur unter Gefahr der Verschlimme­rung. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben‘. Dass er möglicherweise eine andere Tätigkeit trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung noch ausü­ben könnte, ist unerheblich.

Auch während einer stufenweisen Wiedereingliederung, durch die
dem Versicherten die dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durch eine schrittweise Heranführung an die volle Arbeitsbelastung ermöglicht werden soll, besteht die Arbeitsunfähigkeit fort.

 

V. Meldung

 

Weitere Voraussetzung für den Krankengeldanspruch neben der Arbeitsunfähigkeit ist die rechtzeitige Meldung der Arbeitsunfähigkeit an die Krankenkasse, wofür § 49 Abs. 1 Nr. 5 SGB V eine Frist von einer Woche vorsieht. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Eingangs der Meldung bei der Krankenkasse. Die Arbeitsunfähigkeit muss der Krankenkasse vor jeder erneuten Inanspruchnahme des Krankengeldes auch dann angezeigt werden, wenn sie seit ihrem Beginn ununterbrochen bestanden hat.

Die Meldepflicht an die Krankenkasse soll gewährleisten, dass die Kasse über das (Fort-) Bestehen der Arbeitsunfähigkeit informiert und in die Lage versetzt wird, vor der Entscheidung über den Krankengeldanspruch und ggf. auch während des nachfolgenden Leistungsbezugs den Gesundheitszustand des Versicherten durch den MDK überprüfen zu lassen, um Zweifel an der ärztlichen Beurteilung zu beseitigen und ggf. Maßnahmen zur Sicherung des Heilerfolges und zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einleiten zu können. Der Versicherte muss die Folgen einer nicht rechtzeitigen Meldung auch dann tragen, wenn dies etwa auf der Unkenntnis des Meldeerfordernisses beruht. Andererseits geht es nicht zu Lasten des Versicherten, wenn sich die Feststellung bzw. Meldung aus Gründen im Verantwortungsbereich der Krankenkasse verzögert; dazu gehört es auch, wenn der Arzt die Arbeitsunfähigkeit der Kasse nicht oder zu spät meldet‘.

 

VI. Überprüfung durch den MDK

 

Nach § 275 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB V sind die Krankenkassen bei Arbeitsunfähigkeit zur Sicherung des Behandlungserfolges, insbesondere zur Einleitung von Maßnahmen der Leistungsträger für die Wiederherstellung von Arbeitsfähigkeit oder zur Beseitigung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit verpflichtet, eine gutachtliche Stellungnahme durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (Medizinischer Dienst — MDK) einzuholen, was auch eine Untersuchung und Begutachtung des Versicherten beinhalten kann.

Nach § 62 SGB I besteht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch eine Verpflichtung des Versicherten, sich auf Veranlassung des zuständigen Leistungsträgers, hier der gesetzlichen Krankenkasse, untersuchen zu lassen. Eine Mitwirkungspflicht besteht nur dann nicht, wenn die in § 65 SGB I genannten Gründe vorliegen, aus denen eine Mitwirkung unterbleiben darf. Die Folgen fehlender Mitwirkung sind in § 66 SGB I geregelt, insbesondere kann das Krankengeld ohne weitere Ermittlungen bis zur Nachholung der Mitwirkung nicht gezahlt werden.

Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit sind nach § 275 Abs. 1 a S. 1 SGB V anzunehmen in den Fällen, in denen Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einem Arbeitstag am Beginn oder am Ende der Woche fällt oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Kommt der MDK in einem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Erwerbsfähigkeit erheblich gefährdet oder gemindert ist, kann die Krankenkasse gem. § 51 Abs. 1 S. 1 SGB V eine Frist von 10 Wochen setzen, innerhalb der der Versicherte einen Antrag auf Maßnahmen zur Rehabilitation zu stellen hat. Weigert sich der Versicherte, den ihm von der Krankenkasse empfohlenen Reha-Antrag zu stellen, entfällt der Anspruch auf Krankengeld mit Ablauf der Frist gern. § 51 Abs. 3 SGB V.

 

Kommen die Behandlungen und Untersuchungen im Rahmen des Reha-Verfahrens zu dem Ergebnis, dass bei dem Versicherten teilweise oder vollständige Erwerbsminderung vorliegt, gilt der Reha-Antrag als Rentenantrag (§ 116 Abs. 2 SGB VI).

 

Ist der Versicherte mit einer Gewährung der Rente wegen Erwerbsmin­derung nicht einverstanden, kann er gegen diese Beurteilung Einwände erheben, etwa mit dem Argument, diese Prognose sei unzutreffend; er werde in absehbarer Zeit wieder arbeitsfähig sein. Der Versicherte kann den Antrag auf Gewährung einer Reha aber nicht ohne Zustimmung seiner Krankenkasse zurücknehmen, andernfalls würde der Krankengeldanspruch enden. Insoweit ist die grundsätzlich bestehende Dispositionsbefugnis des Versicherten eingeschränkt“.

Das Ende des 78-Wochen-Zeitraums des Krankengeldbezuges teilt die Krankenkasse dem Versicherten mit dem Hinweis mit, sich arbeitslos zu melden. Auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit ist die Agentur für Arbeit aus dem Gesichtspunkt der „Nahtlosigkeit“ gem. § 145 SGB III zur Leistungsgewährung verpflichtet.

Ist der Versicherte wegen Erreichens der 78-Wochen-Grenze gern. § 48 Abs. 1 SGB V „ausgesteuert“, kann er nach Ablauf der Blockfrist (3-Jahres-Zeitraum) erneut Krankengeld in Anspruch nehmen, wenn er in der Zwischenzeit für die Dauer von mindestens 6 Monaten wegen dieser Erkrankung nicht arbeitsunfähig und entweder erwerbstätig war oder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand (§ 48 Abs. 2 SGB V).

 

VII. Höhe und Dauer des Krankengeldes

 

Die Höhe des Krankengeldes richtet sich nach § 48 SGB V und beträgt 70 % des Bruttoarbeitsentgeltes, begrenzt auf 90 % des Nettoanspruchs, das Arbeitslosengeld hingegen nur 67 % oder 60 % des pauschalierten Nettoentgelts (§ 129 SGB III). Das Krankengeld ist also (deutlich) höher als das Arbeitslosengeld. Das Krankengeld wird für 78 Wochen gewährt (§ 48 SGB V).

Das Krankengeld während der Arbeitslosigkeit entspricht der Höhe der Leistung des Arbeitslosengeldes (§ 47b Abs. 1 S. 1 SGB V), ist also ebenfalls geringer als das Krankengeld, das im bestehenden Arbeitsverhältnis seine Wurzeln hat.

Zeiten, in denen der Anspruch nach § 49 SGB V ruht, werden abgezogen, d.h. sie verkürzen gem. § 48 Abs. 3 SGB V den Anspruch, obwohl kein Krankengeld gezahlt wurde (siehe auch KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 22).

VIII. Ruhen gem. § 49 SGB V

 

Der Krankengeldanspruch ruht gem. § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V soweit und solange der Versicherte beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhält; dies gilt nicht für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt.

 

1. Normzweck

Normzweck des § 49 Abs. 1 SGB V ist es, mehrfache Zahlungen von Entgelt und/oder Entgeltersatzleistungen zu verhindern. Es soll damit eine Übersicherung vermieden werden. Der Doppelbezug von zweckidentischen Leistungen ist sozialpolitisch unerwünscht und wird sogar als nicht gerechtfertigte Begünstigung angesehen (siehe KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 2 und BVerfG, Beschluss vom 15. 6. 1971 – 1 BvR 88, 496/69 NJW 1971, 1691).

Soweit und solange Versicherte also beitragspflichtiges Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erhalten, ruht der Anspruch auf Krankengeld, damit eine doppelte wirtschaftliche Absicherung vermieden wird. Voraussetzung ist, dass die Zeiträume des Krankengeldes und des Arbeitsentgelts zeitlich deckungsgleich sind (KK-Höfler § 49 SGB V  Rn. 3).

Das Ruhen hat zur Folge, dass das Stammrecht auf die Leistung zwar bestehen bleibt, aber der Anspruch nicht erfüllt und die Leistung nicht ausgezahlt werden darf. Außerdem wird der ruhende Anspruch als Bezugszeit angerechnet und vermindert dadurch die Höchstbezugsdauer des Krankengeldes, weil das Gesetz das in § 48 Abs. 3 SGB V so anordnet (KK-Höfler § 49 SGB V Rn. 22).

Kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V sind die einmalig gezahlten Entgelte (gem. § 23a SGB IV z.B. einmalig im Jahr gezahlte Gratifikationen, Gewinnbeteiligungen, einmalig gezahltes zusätzliches Urlaubsgeld, Urlaubsabgeltungen).

Abfindungen, die als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden, sind kein Arbeitsentgelt, fallen also nicht unter § 14 SGB IV (Vor in LPK-SGB IV Rn. 27) und somit auch nicht unter § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V.

 

2. Vergleiche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

 

In der Praxis begegnet man u.a. folgenden Konstellationen

 

Der Arbeitnehmer kündigt am 23. August 2011 seinem Arbeitgeber an, wenn er nicht – wie gewünscht – am 25. und 26. August 2011 Urlaub erhalte, werde er krank. Nachdem der Arbeitgeber den Urlaubswunsch ablehnt, erhält er am 25. August 2011 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 24. August 2011. Nach Beratung mit seinem Anwalt kündigt der Arbeitgeber daraufhin am 31. August 2011 fristlos und vorsorglich hilfsweise auch ordentlich mit der einschlägigen Kündigungsfrist zum 31.Oktober 2011. Die Gehaltszahlung stellt der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung ein. Der Arbeitnehmer wird von der Agentur für Arbeit wegen der fristlosen Kündigung bis zum 23. November 2011 gesperrt, beginnend mit dem 1. September 2011 bezieht er von seiner Krankenkasse als gesetzlich Krankenversicherter Krankengeld.

In der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht haben zunächst der Vorsitzende Richter und dann auch der Arbeitgebervertreter und sein Mandant Bedenken an der Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung (siehe zu den Schwierigkeiten einer solchen Kündigung BAG, Urteil vom 12.3.2009 NZA 2009, 779). Die Parteien verständigen sich schließlich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.10.2011.

Sie überlegen nun, auf welchem Wege der Arbeitgeber möglichst wenig bezahlen und der Arbeitnehmer möglichst viel bekommen kann.

 

 

a. Fristgemäße Beendigung ohne Vergütung mit Abfindung

 

Typische Vergleichsinhalte sind Varianten, nach denen das Arbeitsverhältnis zwar fristgemäß beendet, aber vereinbarungsgemäß keine Vergütung mehr gezahlt wird. Stattdessen erhält der Arbeitnehmer eine Abfindung.

 

Wird eine Abfindung und kein Lohn vereinbart, ist zuerst fraglich, ob es sich um eine sog. unechte Abfindung handelt, die eigentlich verdecktes Arbeitsentgelt ist und demzufolge auch wie Arbeitsentgelt zu behandeln ist (hierzu schon oben 2. Teil D 4).

 

Wenn eine unechte Abfindung wie Arbeitsentgelt nach § 14 SGB IV zu behandeln ist, fällt sie auch unter § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V, weil dessen Tatbestandsmerkmal „beitragspflichtiges Arbeitsentgelt“ mit § 14 Abs. 1 SGB IV übereinstimmt bzw. dort definiert ist (Brinkhoff in: jurisPK-SGB V § 49 SGB V Rn. 22 und Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 4).

 

Soweit § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V von einmaligem Arbeitsentgelt spricht, sind Bezüge gem. § 23a SGB IV, also Weihnachtsgeld, Tantiemen, Gratifikationen etc. gemeint (Wietek in LPK-SGB V § 23a Rn. 8 und Brinkhoff aaO § 49 SGB V Rn. 23).

 

Die „unechte Abfindung“ führt also zum Ruhen des Krankengeldanspruchs. Zahlt der Arbeitgeber die „unechte Abfindung“ an den Arbeitnehmer, geschieht dies nach Forderungsübergang nicht mit befreiender Wirkung für die Krankengeldkasse, sofern sich nicht aus den §§ 398 BGB etwas anderes ergibt.

 

Abgesehen davon kann, wenn die Krankenkasse bereits Leistungen erbracht, d.h. Krankengeld gezahlt hat, nicht (mehr) wirksam zu Lasten des Sozialversicherungsträgers auf Entgeltansprüche verzichtet werden. Dann nämlich ist der Entgeltanspruch schon nach § 115 SGB X auf die Krankenkasse übergegangen, er steht dem Arbeitnehmer gar nicht mehr zu, ihm fehlt die Verfügungsbefugnis. Wenn also die Sozialleistung erbracht wurde, ist ein Verzicht auf Arbeitsentgelt nicht mehr möglich (KK-Kater § 115 SGB X Rn. 54, 55; Düe in Niesel/Brand § 143 Rn. 15).

 

Hat der Arbeitnehmer hingegen von der Krankenkasse noch keine Leistungen bezogen, ist der Übergang kraft Gesetzes noch nicht erfolgt, Verfügungsbeschränkungen bestehen also nicht. Ob und unter welchen Kriterien gleichwohl ein Verzicht zum Nachteil der Krankenkasse möglich ist, ist umstritten bzw. nicht deutlich zu erkennen.

 

In § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V heißt es ausdrücklich erhalten und bei einem Verzicht erhält der Arbeitnehmer nichts.

 

Das Gesetz sieht eine Krankengeldbeschränkung in § 52 SGB V nur in Fällen vor, in denen die Krankheit selbst verursacht wurde.

 

Eine dem § 158 SGB III entsprechende Vorschrift hinsichtlich des Einkommens während des Bezugs von Krankengeld aber fehlt.

 

Korrekturen kommen aber möglicherweise über § 32 SGB I in Betracht.

 

Bei § 32 SGB V handelt es sich um eine Ergänzung des § 134 BGB, weil nicht jede Abweichung von den zwingenden Normen des SGB gleichzeitig einen Verstoß gegen ein „gesetzliches Verbot“ (§ 134 BGB), gegen die „guten Sitten“ (§ 138 BGB) oder gegen „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) beinhaltet, jedoch dem sozialen Schutzgedanken der sozialrechtlichen Normen Rechnung getragen werden muss. § 32 SGB I hat also die Nichtigkeit aller privatrechtlichen Vereinbarungen zur Folge, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen (KK-Seewald § 32 SGB I Rn. 2).

 

In der Literatur wird das Problem unterschiedlich diskutiert. Nach Ansicht Katers hat der Arbeitnehmer „die aus den Sozialleistungsverhältnis abzuleitende Pflicht …, alles zu unterlassen, was im Zusammenhang mit der Sozialleistung zu einem Schaden des Sozialleistungsträgers führt; bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung dieser Pflicht entfällt die Verpflichtung des Sozialleistungsträgers zur Auszahlung der Sozialleistung. Dieses Ergebnis entspricht den Grundgedanken der rechtsähnlichen Regelungen der §§ 32, 46 Abs. 1 SGB I“ (KK-Kater § 115 SGB X Rn. 56). Nebendahl ist der Meinung, dass „in seltenen Ausnahmefällen des Rechtsmissbrauchs“ auf den tatsächlichen Bezug des Arbeitsentgeltes verzichtet werden könnte, beispielsweise bei vorwerfbarem, grundlosem arbeitsrechtlich wirksamen Verzicht auf Entgelt, „wenn der Versicherte den Bezug des Arbeitsentgeltes vorwerfbar verhindert hat“ (Spickhoff/Nebendahl § 49 SGB V Rn. 9). Höfler (KK § 49 SGB V Rn. 7) ist der Ansicht, nicht auf den (tatsächlichen) Erhalt des Arbeitsentgeltes komme es an, „wenn die Versicherten durch schuldhafte, d.h. vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Sozialversicherungsverhältnis den Bezug des Arbeitsentgelts verhindern. In Betracht kommen z.B. die Versäumung einer Ausschlussfrist oder der Verzicht auf das Arbeitsentgelt, etwa durch Vergleich, Erlassvertrag oder negatives Schuldanerkenntnis“.

 

Rolfs hingegen hält es für fraglich, ob eine Eigenkündigung, das Verstreichenlassen einer Ausschlussfrist, ein Vergleich, ein Erlassvertrag oder ein Verzicht zu einer Versagung von Krankengeld berechtigen (ErfK-Rolfs § 49 SGB V Rn. 8)

 

Brinkhoff schließt eine analoge Anwendung des § 49 Abs. 1 Ziff. 1 SGB V bei nichterhaltenen Leistungen mangels planwidriger Gesetzeslücke aus (Brinkhoff in: JurisPK-SGB V § 49 SGB V Rn. 29) und verweist auf eine Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen aus dem Jahre 2002.

 

Der Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen (Urteil vom 27. 8. 2002 NZS 2003, 378) lag eine Eigenkündigung einer Arbeitnehmerin während bestehender Krankheit zugrunde. Durch ihre fristgerechte Kündigung beendete sie mit Fristablauf ihren Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber (zum 31.3.1998) und begehrte beginnend mit dem 01.04.1998 Krankengeld. Hätte sie nicht gekündigt, wäre weiterhin Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber zu leisten gewesen (der Anspruch betrug 26 Wochen). Die Krankenkasse lehnte daraufhin den Antrag ab.

 

Das LSG vertritt die Ansicht, das Krankengeld sei zu Unrecht nicht gezahlt worden:

 

„Eine analoge Anwendung des § 49 Absatz 1 Nr. 1 SGB V auf Fälle eines nicht absichtlichen, schädigenden Verhalten des Versicherten gegenüber seiner Krankenkasse scheidet aus, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Eine Analogie setzt voraus, dass insoweit eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke vorliegt, die im Wege der Rechtsfortbildung durch Richterrecht geschlossen werden kann. Das ist in Bezug auf die aus persönlichen Gründen motivierte Eigenkündigung eines Versicherten nicht der Fall.

Zwar hat der Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung in Bezug auf den Anspruch auf Krankengeld bei einer Eigenkündigung des Versicherten getroffen. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit von Sanktionen bei schädigendem Verhalten des Versicherten zum Nachteil der Krankenkasse aber sehr wohl gesehen. Denn er hat in mehreren Vorschriften des SGB entsprechende Sanktionen ausdrücklich geregelt. So bestimmt § 52 SGB V, das das Krankengeld ganz oder teilweise versagt werden kann, wenn sich der Versicherte eine Krankheit vorsätzlich oder bei einem von ihm begangenen Verbrechen oder vorsätzlichen Vergehen zugezogen hat. Nach § 51 Absatz 3 SGB V endet der Anspruch auf Krankengeld, wenn der Versicherte keinen Antrag auf medizinische Rehabilitation und zur Teilhabe am Arbeitsleben stellt, obwohl er hierzu von der Krankenkasse aufgefordert worden ist. Ferner kann eine Krankenkasse eine Sozialleistung – und damit auch das Krankengeld – gemäß § § 66 SGB I dann versagen, wenn der Versicherte seinen Mitwirkungspflichten nach § 60 bis § 62, § 65 SGB I nicht nachkommt und hierdurch die Aufklärung des Sachverhalts erheblich erschwert wird. Schließlich hat der Gesetzgeber im Arbeitsförderungsrecht die Eigenkündigung ausdrücklich geregelt und hieran Sanktionen in Bezug auf den Anspruch auf Arbeitslosengeld geknüpft (§ 144 SGB III).

Diese Regelungen zeigen nicht nur, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen hat, bestimmte Verhaltensweisen eines Versicherten mit Sanktionen zu belegen. Sie zeigen darüber hinaus, dass der Gesetzgeber das spezielle Problem der Eigenkündigung erkannt hat. Wenn er jedoch im SGB V von einer Vorschrift absieht, die der in § 144 SGB III getroffenen Bestimmung entspricht, so belegt das seine Absicht, entsprechende Sanktionen im Krankenversicherungsrecht bewusst nicht treffen zu wollen. Eine planwidrige, unbeabsichtigte Gesetzeslücke, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte, entfällt daher. Eine analoge Anwendung des § 49 Absatz 1 Nr. 1 SGB V auf die Eigenkündigung scheidet daher grundsätzlich aus“.

 

Ungeachtet dessen weist das Gericht dann aber auf folgendes hin:

 

„Ob etwas Anderes in den Fällen zu gelten hat, in denen ein Rechtsmissbrauch seitens des Versicherten vorliegt, lässt der Senat offen. Es bedarf also keiner Entscheidung ob eine planwidrige unbeabsichtigte Gesetzeslücke in den Sachverhalten anzunehmen ist, in denen eine Eigenkündigung bewusst und gewollt gerade deshalb erfolgt, um die Krankenkasse zu schädigen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor“.

 

Ob die Fälle, in denen die Kündigungsfrist zwar eingehalten, am Ende aber auf das ausstehende Gehalt (zu Gunsten einer geringeren Abfindung) verzichtet wird, grob fahrlässig, vorwerfbar und grundlos sind, ist schwer und schon gar nicht pauschal zu sagen.

 

Prozesse werden oft allein deswegen beendet, um sie nicht mehr führen zu müssen, etwa weil die damit einhergehenden Belastungen zu groß sind oder im Laufe der Zeit werden. Erklären sich Arbeitgeber zu Lohnzahlungen nicht mehr bereit und bieten lediglich geringfügige Abfindungen an, wird die Annahme des Angebots nicht gleich eine grundlose, vorwerfbare Schädigung des Sozialversicherungsträgers sein.

 

b. Fristlose Beendigung mit Abfindung

 

Nicht weniger Kopfzerbrechen bereiten die Fälle, in denen der Beendigungszeitpunkt verkürzt bzw. die Kündigungsfrist gleich überhaupt nicht beachtet wird.

 

Die Fälle der fristlosen Beendigung gegen eine Abfindungszahlung bieten auf den ersten Blick mehr Möglichkeiten, auch wenn das etwas überrascht. Bei der fristlosen Beendigung mit Abfindung handelt es sich nach allgemeiner Meinung nämlich nicht um eine unechte, sondern um eine echte Abfindung.

 

Eine echte Abfindung wird wegen der Beendigung der Beschäftigung als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und damit verbundener Verdienstmöglichkeiten gezahlt und ist kein Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IX (siehe nur Vor in LPK-SGB IV § 14 Rn. 27 und Fröhlich in Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Aufl. 2009 Teil 6 Rn. 63 ff) und demzufolge auch kein Arbeitsentgelt gem. § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V.

 

Endet das Arbeitsverhältnis also vereinbarungsgemäß am Tage des Zugangs der fristlosen Kündigung und vereinbaren die Parteien eine Abfindung, die der Vergütung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, so ist das dennoch kein Arbeitsentgelt und somit nicht beitragspflichtig, weil nach der fristlosen Beendigung kein Arbeitsentgelt mehr geschuldet wird (so ausdrücklich Bauer aaO VIII Rn. 3 mit entsprechendem Beispiel).

 

Damit würde die gezahlte Abfindung nach fristloser Kündigung, weil „echt“, auch nicht zum Ruhen des Krankengeldanspruchs führen, ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X fände nicht statt, so dass der Arbeitnehmer – trotz gleicher Intention – doppelt verdienen und der Arbeitgeber zumindest die Sozialversicherungsbeiträge sparen würde.

 

Die Frage wäre aber zunächst, ob es tatsächlich einen Unterschied machen kann, ob während der Kündigungsfrist auf eine Entgeltzahlung oder ob gleich ganz auf die Einhaltung einer Kündigungsfrist verzichtet wird.

 

Ob sich die Arbeitsvertragsparteien nun auf eine fristgemäße Beendigung einigen und anstelle des Lohnes eine Abfindung bezahlen oder ob sie es bei der fristlosen Beendigung belassen, aber gleichwohl das bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fällige Gehalt als Abfindung vereinbaren und bezahlen, macht wirtschaftlich überhaupt keinen Unterschied. So oder so erhält der Arbeitnehmer das (gedachte) Gehalt als Abfindung und im Falle der „echten Abfindung“ das Krankengeld noch dazu. Das wäre ein Doppelbezug, der aber gerade durch § 49 SGB V verhindert werden soll.

 

Die Unterscheidung von echter und unechter Abfindung sollte also nicht danach vorgenommen werden, ob die Kündigungsfrist gewahrt ist oder nicht, sondern es sollte die Höhe der Abfindung mit dem fiktiven Lohn bis zur fristgerechten Beendigung verglichen werden. Wurde erkennbar bei der Abfindung auf das Gehalt bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung abgestellt, kann es keinen Unterschied machen, ob die Frist pro forma ohne Vergütung gewahrt oder gleich ganz außer Acht gelassen wurde.

 

Stimmen hingegen Abfindung und potentielles Gehalt nicht überein, d.h. liegt die Abfindung deutlich darunter, wird man nicht ohne weiteres von vorwerfbarem Verhalten im oben dargestellten Sinne ausgehen können.

 

Es ist nämlich nicht zu verkennen, dass das Bundesverfassungsgericht sozialversicherungsrechtliche Ansprüche und Anwartschaften auf Leistungen der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterstellt, weil sozialversicherungsrechtliche Positionen für die Existenzsicherung des Einzelnen zumindest die gleiche, für viele sogar eine wesentlich größere Bedeutung haben als Privateigentum im klassischen Sinne (BVerfGE 53, 257 und Muckel/Ogorek, Sozialrecht, 4. Auflage 2011 § 6 Rn. 12).

 

Eingriffe in Eigentumsrechte sind dem Gesetzgeber zwar möglich, und zwar je eher, je mehr sie dazu dienen, die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherung zu erhalten (Muckel/Ogorek § 6 Rn. 14), es bedarf doch aber klarer gesetzlicher Vorgaben und sicherer Nachweise (Schmidt Rn. 269).

 

Die scheinen hier aber zu fehlen, so dass also ein solcher Vergleich solange nicht zu beanstanden ist, bis der Gesetzgeber klare – dem Arbeitslosenrecht entsprechende – Regelungen geschaffen hat.

 

 

 

 

 

 

 

 

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