Zwangsvergleiche in Kündigungsschutzverfahren

Das Urteil des BAG vom 12. 5. 2010 zur Anfechtung eines Prozessvergleichs im Kündigungsschutzverfahren wegen widerrechtlicher Drohung durch ein Mitglied des Gerichts beruht zweifelsfrei auf einem Extremfall. Zu nachhaltigen Überlegungen Anlass gibt allerdings die Frage, warum der Prozessbevollmächtigte des

Arbeitnehmers nicht in der Lage war, den Vergleich abzuwenden und weshalb er den Vorsitzenden des LAG Niedersachsen nicht einfach wegen Befangenheit abgelehnt hat. Da offene Konflikte zwischen Gerichten und Parteivertretern im Arbeitsrecht wegen der dort herrschenden Vergleichskultur anders als im Strafrecht beispielsweise eher seltener sind, führen prozessuale Instrumente in der Praxis vielfach ein Schattendasein. Sie sollen an dieser Stelle dargestellt und aufgefrischt werden.

I. Die Ausgangsentscheidung

Das Urteil des BAG vom 12.5.2010[1] mutet kurios an. Der Kläger wollte sich (zunächst) nicht vergleichen. Bereits unmittelbar zu Beginn der Verhandlung wurde ihm deswegen vom Vorsitzenden erklärt: „Passen Sie auf, was Sie sagen; es wird sonst alles gegen Sie verwendet”. Als der Kläger dann in seiner Not einen sechsstelligen Abfindungsbetrag nannte, um sich nicht weiterhin den Vergleichswünschen zu widersetzen, entgegnete der Vorsitzende: „Wer bis zuletzt hofft, stirbt mit einem Lächeln” und ging dazu über, dem Kläger geringe Erfolgsaussichten seiner Klage wie folgt vor Augen zu führen: „Wenn Sie dem nicht zustimmen, dann kriegen Sie sonst nur 10 oder 20 Tausend Euro”, „Sie haben keine Chance, höchstens 20%, Sie müssen das machen!”. Er erklärte dem Kläger: „Sie spielen hier Vabanque”. „Was Sie machen, ist unverantwortlich im Hinblick auf Ihre familiäre Situation” und: „Hören Sie mir auf mit Mobbing, davon will ich nichts hören, da kommt nichts bei raus!”. Weiter sagte er: „Seien sie vernünftig. Sonst müssen wir Sie zum Vergleich prügeln”, „Ich reiße Ihnen sonst den Kopf ab” und: „Sie werden sonst an die Wand gestellt und erschossen” sowie – nach einem „Blick in die Runde” –: „Manche muss man eben zu ihrem Glück zwingen”. Nach weiteren ähnlich anmutenden Äußerungen („Dann wechseln Sie eben die Stadt”; „Dann müssen Sie eben wieder unten anfangen und sich hocharbeiten”) hieß es letztlich: „Stimmen Sie dem jetzt endlich zu, ich will Mittag essen gehen”, woraufhin der Kläger aufgab und einwilligte[2]. Beim BAG setzte er sich schließlich mit der Anfechtung des Vergleichs wegen widerrechtlicher Drohung des Vorsitzenden Richters durch[3]. Einfacher wäre es wohl gewesen, den Vergleich nicht abzuschließen und stattdessen den Vorsitzenden wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Das wiederum erfordert freilich Kenntnis der prozessualen Rechte, die die Parteien im Arbeitsgerichtsprozess haben. Dabei ist der Befangenheitsantrag zweifelsfrei das schärfste Schwert und selten das gebotene Mittel, zumal eine Drucksituation auch subtiler erzeugt werden kann. Hinweise auf die Unzulässigkeit der Klage oder auf verspätetes Vorbringen etwa können die Vergleichsbereitschaft der Prozessbevollmächtigten aus Angst vor Regressen deutlich fördern. Auch vom Anordnen des persönlichen Erscheinens einer Partei wird häufig Gebrauch gemacht, um Vergleiche herbeizuführen, obwohl gar keine Rechtsgrundlage dafür besteht. Die nachfolgende Betrachtung der typischen und einschlägigen Vorschriften soll der „Vergleichsquetsche“[4] ein wenig ihren Schrecken nehmen, die nicht selten dort ansetzt, wo der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers einen vermeintlichen Fehler begangen, beispielsweise eine vermeintlich unzulässige Klage erhoben hat.

II. Unzulässige Klage

Sofern die Voraussetzungen des § 4 KSchG erfüllt sein müssen, also praktisch bei jeder gegen eine Kündigung gerichteten Klage[5], bedeutet Unzulässigkeit in aller Regel Fristversäumnis und damit einen verlorenen Prozess, verbunden mit einer Haftung des Prozessbevollmächtigten[6]. Die Anforderungen an die Zulässigkeit der Klage sind freilich gering[7]. Die Klageschrift muss gem. § 253 Abs. 2 ZPO die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts, die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten[8]. Eine Klage, die nicht den formellen Mindestvoraussetzungen entspricht, kann in der Regel nicht die in § 4 KSchG vorgeschriebene Frist zur Klageerhebung wahren[9]. Aus taktischen Gründen kann es aber geboten sein, die Fehler der Kündigung so spät wie möglich in den Prozess einzuführen, um eine erneute Kündigung zu verhindern oder so weit wie möglich hinauszuschieben. § 6 KSchG, der in der arbeitsrechtlichen Diskussion und auch im gerichtlichen Alltag eher ein „Schattendasein“ führt, bietet das auch an[10]. Deswegen wird auch – taktisch klug – angeraten, in der Klageschrift so wenig wie möglich vorzutragen[11]. Die entscheidende Frage dabei ist, welches Vorbringen erst zur Begründetheit zählt und zumindest bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung Zeit hat (§ 6 KSchG) und was wenigstens innerhalb der drei Wochen in der Klageschrift enthalten sein muss, damit diese nicht unzulässig (nicht unschlüssig)[12] und damit nicht fristwahrend ist. Klar ist, dass die Parteien und die Kündigung schon in der Klageschrift angegeben werden müssen, damit überhaupt eine notwendige Individualisierung stattfinden kann[13]. Ob es dann genügt, den weiteren Inhalt der Klageschrift auf den Satz zu beschränken: „Die Klägerin rügt die Rechtmäßigkeit der Kündigung“, ist zumindest dann zweifelhaft, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und es um andere Unwirksamkeitsgründe, beispielsweise einen Verstoß gegen § 102 BetrVG oder gegen § 613a Abs. 4 BGB geht. Friedrich vertritt nämlich die Ansicht, dass es nur bei einer Kündigungsschutzklage ausreichend ist, dass der Kläger vorträgt, bei wem er arbeitet und dass er die Kündigung für unwirksam hält. „Will der Arbeitnehmer nicht Sozialwidrigkeit, sondern andere Gründe geltend machen, muss er wenigstens einen bezeichnen“[14], d.h. den Klagegrund angeben, wenn er nur einen hat. Dagegen spricht jedoch, dass die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung keine hohen Anforderungen an die Form einer Kündigungsschutzklage stellt[15]. Erhebt der Kläger selbst Klage und bezeichnet er diese als „Widerspruch“ oder „Einspruch“, wird in der Regel anzunehmen sein, dass er gerichtlich gegen die Kündigung vorgehen will[16]. Es genügt also, wenn erkenntlich ist, dass der Arbeitnehmer eine bestimmte Kündigung nicht hinnehmen will[17]: „Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes reicht es für die Möglichkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit aus, dass die Klage mit den entsprechenden Anträgen überhaupt erhoben wurde“[18]. Infolgedessen genügt es zur Fristwahrung, die Kündigungsschutzklage ungeachtet der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes mit einem Satz zu begründen, den man freilich auch noch ganz weglassen könnte, sofern der Antrag unterschrieben ist. Jedenfalls kann der Kläger seine Gründe auch noch in der Güteverhandlung zurückhalten und muss sich erst nach Aufforderung und Fristsetzung durch das Gericht äußern. Dann wird er jedenfalls einen Unwirksamkeitsgrund nennen müssen, die Übrigen können gem. § 6 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgetragen werden[19]

III. Verspätete Klage

Ist die Klage hingegen verspätet, also erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist eingereicht, kann allenfalls über § 5 KSchG eine Reparatur erfolgen. Allerdings sind die Möglichkeiten begrenzt[20]. Spätestens seit der Entscheidung des BAG vom 11.12.2008 sollte in der Praxis kein Zweifel mehr daran bestehen, dass das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 S. 1 KSchG) bei einer Kündigungsschutzklage dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist[21]. Damit steht der Anwalt, dem das Verschulden zur Last fällt, unter enormem Druck, ein Vergleich käme ihm sicherlich gelegen. Anders als das BAG, das im Verhältnis Arbeitnehmer zum Arbeitgeber im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB einen sog. Endlosschaden ablehnt und dem Arbeitnehmer nur einen auf die ordentliche Kündigungsfrist begrenzten Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber zubilligt, hat der Mandant gegen den Rechtsanwalt nach der Rechtsprechung des BGH einen unbegrenzten Schadensersatzanspruch. Der BGH begründet das damit, dass die Interessenlage des § 628 Abs. 2 BGB auf die Anwaltshaftung nicht übertragbar ist. Im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB hat der Arbeitnehmer selbst gekündigt, mit einer Kündigungsschutzklage verzichtet er hingegen gerade nicht auf seinen Arbeitsplatz sondern macht genau das Gegenteil, er begehrt den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz[22]. Wird der Erfolg der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch das Verschulden des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers vereitelt, besteht deshalb der für die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB maßgebende Grund nicht[23]. Somit haftet der Anwalt (theoretisch) grundsätzlich bis zum Ende des Erwerbslebens des Mandanten, also bis zur gesetzlichen Rente[24]. Freilich müssen für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Der Rechtsanwalt haftet seinem Mandanten für die nachteiligen Folgen einer verspäteten Kündigungsschutzklage nur, wenn der Mandant den Prozess bei rechtzeitiger Klageerhebung gewonnen hätte, sein Fehler also kausal war[25]. Aber auch der Vergleich ist keineswegs frei von Haftungsrisiken. Ein Rechtsanwalt, der in Vergleichsverhandlungen eingeschaltet ist, muss seinen Mandanten auf Vor- und Nachteile des beabsichtigten Vergleichs hinweisen. Macht der Arbeitnehmer seinem Rechtsanwalt zum Vorwurf, er habe in einem Kündigungsschutzprozess zu einem nachteiligen Vergleich geraten, so hat der Rechtsanwalt nach Ansicht des OLG Düsseldorf vorzutragen, dass er den Mandanten über die Darlegungslast des Arbeitgebers zur betriebsbedingten Kündigung belehrt und im Hinblick auf die berechtigte Kündigung den Vergleich als eine für den Mandanten vorteilhafte Alternative empfohlen habe[26]. Diese Prozesslage dürfte allerding in der Praxis eher seltener anzutreffen sein. Zu Recht weist Gilberg darauf hin, dass der Kündigungsschutzprozess durchaus prognostizierbar ist, aber genau in die andere Richtung: das Arbeitsgericht wird die Kündigung wahrscheinlich für unwirksam erklären. Weil das so ist, enden fast alle betriebsbedingten Kündigungen vorprozessual gegen Abfindung oder prozessual bereits in der ersten Instanz mit Abfindungsvergleichen[27]. Dem Mandanten wird es in aller Regel freilich auch nicht auf die Erfolgsaussichten des Kündigungsschutzverfahrens, sondern vielmehr auf eine Beendigung des ungeliebten Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer möglichst hohen Abfindung ankommen[28]. Auch wenn alle diesbezüglichen Angaben nur „reine“ Schätzungen sind, so entspricht es doch dem arbeitsrechtlichen Alltag, dass die Wenigsten an ihren Arbeitsplatz zurückkehren möchten. Deswegen ist der Vergleich in der Regel das gewünschte Ergebnis, der rechtskräftig entschiedene Kündigungsschutzprozess die Ausnahme. Auch wenn der Mandant also regelmäßig den Vergleich wünscht, so doch selbstverständlich nicht um jeden Preis und auch nicht in jedem Fall. Zwangsvergleiche, also solche die gegen seinen Willen abgeschlossen werden, können mithin durchaus Haftungsfälle sein. Der Rechtsanwalt wird – auch zur eigenen Sicherheit – seinem Mandanten vor einem Vergleichsabschluss in der Regel erklären müssen, dass die Erfolgsaussichten eines Kündigungsschutzprozesses für gewöhnlich durchaus gut sind, aber natürlich nicht abschließend beurteilt werden können und dass ein Vergleich das Arbeitsverhältnis rechtskräftig beendet. Wünscht der Mandant gleichwohl trotz möglicherweise guter Erfolgsaussichten einen Vergleich (was – wie gesagt – der Regelfall sein dürfte), müssen selbstverständlich auch noch die sozialrechtlichen Konsequenzen dargelegt werden[29]. Wird dann trotzdem im Nachhinein ein Haftungsprozess angestrebt, hat der Mandant die Beweislast für die fehlende oder falsche Belehrung durch den Anwalt. Fand diese – wie in Güte- oder Kammerverhandlungen üblich – bei einem Vier-Augen-Gespräch auf den Gerichtsfluren oder im Anwaltszimmer statt, so kann Behauptung gegen Behauptung stehen. Der Anwalt muss nun allerdings zumindest den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern und konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat[30]. Bestreiten mit Nichtwissen ist nicht zulässig[31]. Bleibt ein ungutes Gefühl, sollte nur ein Widerrufsvergleich abgeschlossen und der Mandant anschließend schriftlich belehrt werden oder aber die Bedenken des Anwalts können auch zu Protokoll des Gerichts gegeben werden. Dabei stößt man in der Praxis durchaus auf Verständnis der Gerichte.

IV. Verspätetes Vorbringen

Die verspätete Kündigungsschutzklage ist nicht zu vergleichen mit verspätetem Vorbringen[32]. Genauere Kenntnisse des Prozessbevollmächtigten können insoweit nicht schaden, bringen doch entsprechende Hinweise im Kammertermin sonst unnötig ins Schwitzen und fördern die Vergleichsbereitschaft. Für die erste Instanz ist in Kündigungsschutzverfahren § 61a ArbGG die einschlägige Vorschrift, deren Abs. 5 freilich § 56 Abs. 2 ArbGG nachgebildet wurde[33]. Erste Voraussetzung gem. §§ 61a Abs. 5, 56 Abs. 2 ArbGG ist, dass eine konkrete Auflage erteilt wurde. Dabei muss man sich zunächst klar machen, dass Verspätungsvorschriften im Spannungsverhältnis zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG stehen, also in verfassungsrechtlich garantierte Grundrechte eingreifen[34]. Es geht nicht um ein „förmliches Ritual“, sondern um eine substantiierte Beteiligung des Einzelnen[35], die nur in strengen Ausnahmefällen unterbleiben kann[36]. Deswegen muss die Auflage konkret, die klärungsbedürftigen Punkte müssen genau bezeichnet sein. Die (übliche) Auflage in der Güteverhandlung eines Kündigungsschutzprozesses: „Dem Kläger wird aufgegeben, auf den zu erwartenden Schriftsatz der Beklagten unter Beweisantritt abschließend bis zum … Stellung zu nehmen“, ist nicht geeignet, eine Verspätung herbeizuführen[37]. Der sich anschließende Hinweis, „dass es sich bei den gesetzten Fristen um Ausschlussfristen handelt, deren Nichteinhaltung zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens führen kann“, geht also ins Leere. Das Gericht müsste vielmehr konkret aufgeben, zu was genau Stellung zu nehmen ist, beispielsweise: „Dem Kläger wird aufgegeben, zu der Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom …, er habe seinen Vorgesetzten einen Esel genannt, Stellung zu nehmen und gegebenenfalls für seinen Vortrag Zeugen zu benennen[38]. Das folgt allerdings nicht erst aus § 61a ArbGG, sondern bereits aus § 139 Abs. 1 – 3 ZPO und §§ 129 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO[39]. Es obliegt der richterlichen Aufklärungspflicht, auf Lücken und Mängel hinzuweisen, denn Überraschungsentscheidungen sind unzulässig[40]. In formeller Hinsicht müssen richterliche Verfügungen gem. § 329 Abs. 2 S. 2 ZPO in beglaubigter Abschrift zugestellt werden und auch dort eine Belehrung enthalten, wo die Partei von einem Rechtsanwalt oder Gewerkschaftssekretär vertreten wird[41]. Neben der Versäumung einer angemessenen Frist[42] erfordert § 56 Abs. 2, § 61 Abs. 5 ArbGG Verzögerung[43] und Verschulden[44]. Liegen die Voraussetzungen vor, gibt es Vermeidungsstrategien. Neben der Flucht in die Säumnis kann der Prozessbevollmächtigte die sog. Flucht in die Berufung, aber auch die Flucht in die Klageerweiterung oder Widerklage antreten oder § 6 KSchG nutzen. Die Gerichte müssen den Kläger darauf hinweisen, dass er gem. § 6 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz noch weitere, in der nach § 4 KSchG fristgemäß erhobenen Klageschrift zunächst nicht beachtete Unwirksamkeitsgründe vorbringen kann[45]. So kann sich der Kläger beispielsweise erst im letzten Kammertermin darauf berufen, die Kündigung verstoße auch gegen § 102 BetrVG, § 613a Abs. 4 BGB, § 17 KSchG usw., ohne präkludiert werden zu können. § 6 KSchG verdrängt insoweit §§ 61a ArbGG, denn § 61a ArbGG betrifft bereits vorgetragene Unwirksamkeitsgründe, § 6 KSchG hingegen neu angebrachte Unwirksamkeitsgründe[46]. Es kann deswegen auch ein taktisches Mittel sein, einen Unwirksamkeitsgrund bis zur letzten mündlichen Verhandlung zurückzuhalten. Ebenfalls nicht verspätet sein kann eine Klageänderung oder Klageerweiterung, denn § 61a ArbGG erfasst lediglich Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber Angriff und Verteidigung selbst[47]. Selbst wenn man die Gefahr eines Teilurteils in Betracht zieht[48], kann doch ein erst in der letzten mündlichen Verhandlung gestellter Antrag auf Weiterbeschäftigung nicht zu einer Teilentscheidung führen, weil Kündigungsschutzantrag und Weiterbeschäftigungsantrag untrennbar miteinander verbunden sind[49]. Wem das Risiko des Teilurteils gleichwohl zu groß ist, dem bleibt die Flucht in die Berufung. Die Berufungsinstanz ist eine weitere Tatsacheninstanz, es soll grundsätzlich neu verhandelt werden und zu einer „richtigen“ Entscheidung kommen[50]. Eine Zurückweisung im Berufungsverfahren gem. § 67 Abs. 1 bis 4 ArbGG kommt in der Praxis kaum vor[51]. Was freilich bereits vom Arbeitsgericht zu Recht[52] als verspätet zurückgewiesen wurde, findet auch gem. § 67 Abs. 1 ArbGG in zweiter Instanz keine Berücksichtigung[53]. Die Flucht in die Berufung erfordert also, dass in erster Instanz in der Phase der möglichen Verspätung konsequent nichts mehr vorgetragen wird. § 67 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG nehmen sodann zwar Bezug auf Versäumnisse in der 1. Instanz[54], jedoch kommt es auf eine Verzögerung in der Berufungsinstanz an[55]. Eine solche wäre beispielsweise gegeben, wenn wegen des Vorbringens die Anberaumung eines weiteren Termins im Berufungsverfahren notwendig würde. Gem. § 66 Abs. 2 ArbGG ist aber im Berufungsverfahren ohnehin zwingend ein Termin anzuberaumen. Der Vorsitzende muss im Rahmen seiner Verpflichtung zur Vorbereitung der streitigen Verhandlung Ergänzungen und Erläuterungen des bisherigen Vorbringens verlangen und bei der Terminierung so planen, dass notwendige Beweisaufnahmen bereits im ersten Termin durchgeführt werden können[56]. Es kann also grundsätzlich nicht zu einer Verspätung kommen[57]. Es wäre auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn das Gericht die Terminplanung so gestaltet, dass eine absehbare Beweisaufnahme nicht durchgeführt werden könnte und dass ein weiterer Termin erforderlich werden würde[58]. Wird also das Vorbringen in der Berufungsinstanz zumindest so rechtzeitig gehalten, dass der Vorsitzende zum Termin noch Zeugen laden kann oder wird der Zeuge von der Partei im Termin gestellt, scheidet eine Präklusion aus[59]. Allenfalls über §§ 66 Abs. 1, 67 Abs. 4 ArbGG, dem einzig eigenständigen Beschleunigungstatbestand des Berufungsverfahrens[60] lauert Verspätungsgefahr, also wenn (auch) im Berufungsverfahren Fristen nicht eingehalten werden. Beispielsweise wenn in der mündlichen Verhandlung neu vorgetragen oder nach längeren Schriftsatzpausen kurz vor Verhandlungstermin umfassend geschrieben wird, besteht die Gefahr der Zurückweisung[61]. Allerdings kann auch im Berufungsverfahren ohne Sorge ein neuer Angriff in Form einer Klageerweiterung gestartet und beispielsweise weiteres Gehalt klageweise geltend gemacht werden. Die Klageerweiterung ist gem. §§ 525, 264 ZPO ohne die Einschränkungen des § 533 ZPO zulässig[62], d.h. es ist weder eine Einwilligung des Gegners noch Sachdienlichkeit erforderlich. Eine Zurückweisung ist also auch theoretisch ausgeschlossen, sofern der Vortrag in der Klageerweiterungsschrift vollständig ist[63]. Widerklage oder Klageänderung (§ 263 ZPO) unterliegen hingegen den Einschränkungen des § 533 ZPO. Zwar kommt Verspätung insoweit wie in 1. Instanz nicht in Betracht, jedoch kann das Berufungsgericht die erforderliche Sachdienlichkeit verneinen, falls der Rechtsstreit deswegen vertagt werden müsste[64]. Ein Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG wiederum ist bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz möglich, kann also weder in 1. noch in 2. Instanz als verspätet zurückgewiesen werden[65]. Nur hinsichtlich der Kosten hat „verspätetes“ Vorbringen Folgen, denn obsiegt die Partei deswegen in 2. Instanz, muss sie gem. § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten tragen[66]. Nicht nur aus Kostengründen ist freilich nicht anzuraten, die 1. Instanz ungenutzt zu lassen oder gar mit Blick auf ein Berufungsverfahren zu ignorieren. Die Angst vor der Verspätung als Triebfeder für Vergleichsabschlüsse ist jedoch unbegründet, die Kostenfolge einmal ausgenommen.

Der Umstand, dass Verspätungen zumeist wegen unpräziser Auflagen oder aus formalen Gründen praktisch ausscheiden, veranlasst manchen Arbeitgebervertreter, erst im letzten Moment, teilweise noch im Kammertermin, Kündigungsgründe vorzutragen. Diese Situation ist außerordentlich unangenehm, zumal wenn dann auch noch erwartet wird, dass sich der Arbeitnehmer sogleich äußert, was er ja tun könne, da er anwesend sei.

§ 56 ArbGG verdrängt zwar § 296 Abs. 1 ZPO, nicht aber §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO oder §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO.

Eindeutig klargestellt ist in § 46 Abs. 2, dass die Vorschriften der §§ 275 bis 277 ZPO über den frühen ersten Termin und das schriftliche Vorverfahren nicht anwendbar sind. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist danach die Anwendung des § 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen[67]. Nur im Fall des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil ist auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren gemäß § 340 Abs. 3 Satz 4 ZPO die Regelung des § 296 Abs. 1 ZPO anwendbar.

Dagegen finden § 296 Abs. 2 bis 4, § 282 Abs. 1 und 2 ZPO auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Anwendung, da das Arbeitsgerichtsgesetz insoweit keine Sonderregelungen vorsieht[68]. Eine Zurückweisung von Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 296 Abs. 3 ZPO), kommt im arbeitsgerichtlichen Verfahren regelmäßig nicht in Betracht, da die Prozessvoraussetzungen unverzichtbar sind. Auch für die Anwendung des § 296 Abs. 2 ZPO wird bei ordnungsgemäßer Prozessleitung durch den Vorsitzenden selten Raum bleiben. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, dass nach § 296 Abs. 2 ZPO eine Präklusion nur stattfindet, wenn der Partei grobe Nachlässigkeit hinsichtlich der Verspätung vorzuwerfen ist[69]. Sie muss also in besonders schwerwiegender Weise ihre Prozessförderungspflicht verletzt haben[70].

Auch wenn keine Schriftsatzfrist gesetzt wurde, kann nach § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 1 ZPO Vorbringen als verspätet zurückgewiesen werden, wenn dessen Zulassung den Prozess verzögern würde und die Partei »grob nachlässig« gehandelt hat. Grund für die Zurückweisung ist hier die Verletzung der allgemeinen Prozessförderpflicht der Parteien. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn sich eine Partei in der Verhandlung plötzlich auf neue Umstände oder neue Beweismittel beruft, die schon längst hätten benannt werden können. Die Zurückweisungsmöglichkeit nach § 282 Abs. 1, § 296 Abs. 2 ZPO erlangt im arbeitsgerichtlichen Verfahren erst dann Bedeutung, wenn es sich um einen erstmaligen, nicht schriftsätzlich angekündigten Vortrag handelt, der in einem späteren (zweiten oder weiteren Streit-) Termin, auf den die Verhandlung vertagt wurde, erfolgt [71].

Die Ausschlussmöglichkeit nach § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO findet im arbeitsgerichtlichen Verfahren Anwendung, wenn die Parteien nach § 129 Abs. 2 ZPO aufgefordert wurden, die mündliche Verhandlung schriftsätzlich vorzubereiten[72]. Die bloße Nichteinhaltung der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO genügt nicht, um Angriffsmittel nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Da die Parteien nicht durch eine richterliche Fristsetzung und Belehrung über die Folgen der Fristversäumung gewarnt sind, ist für den Ausschluss erheblichen Parteivorbringens wegen Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht erforderlich, dass die Verspätung zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht.

 

V. Anhörung der Parteien und Parteivernehmung

Erweisen sich Vergleichsgespräche als eher schwierig, sind die Gerichte mitunter geneigt, in der Verhandlung ein „persönliches Gespräch“ mit dem Mandanten des vermeintlich vergleichsunwilligen Prozessvertreters zu führen. „Sie lassen mich jetzt mal ein vernünftiges Gespräch mit ihrem Mandanten führen, der ist auch an einem Vergleich interessiert, das sehe ich doch“ ist keine Erfindung, sondern ein Erlebnis vor einem deutschen Arbeitsgericht. Abgesehen von der noch später zu erörternden Frage der Befangenheit gibt es keine rechtliche Verpflichtung der Partei, sich zu äußern. Die wirksame Anordnung zum persönlichen Erscheinen gem. § 51 ArbGG, § 141 ZPO begründet bestenfalls eine Anwesenheitspflicht, keinesfalls eine Einlassungspflicht[73]. Zwar kann die Nichtabgabe einer Erklärung frei und somit auch zum Nachteil der Partei gewürdigt werden, die Nichtbereitschaft zum Vergleichsgespräch ist freilich nichts, was inhaltlich zum Nachteil in einem Prozess führen kann. Auch im Wege der Parteivernehmung gem. §§ 445 ff. ZPO kann niemand gezwungen werden, sich zu äußern. Gem. § 453 Abs. 2 ZPO kann die Partei die Vernehmung ablehnen, was wiederum im Rahmen freier Überzeugung gewürdigt werden kann[74]. Fraglich ist freilich, ob es mit Blick auf die durch formale Argumente sicherlich nicht positiv beeinflusste Atmosphäre nicht gleich besser wäre, ohne den Mandanten zur Verhandlung zu erscheinen. Das ist durchaus auch trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 51 ArbGG, § 141 ZPO eine erwägenswerte Alternative jedenfalls dann, wenn derartige Konflikte vorhersehbar sind.

VI. Anordnung des persönlichen Erscheinens

§ 51 ArbGG ist nicht Selbstzweck und dient nicht der Disziplinierung von Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten. Unzulässig sind demnach Anordnungen zu diesem Zweck, beispielsweise weil sich ein Prozessbevollmächtigter wiederholt weigert, Vergleiche abzuschließen[75]. Es muss immer ein im Verfahren liegender sachlicher Grund vorhanden sein, der die Ermessensentscheidung des Vorsitzenden rechtfertigt[76]. Deswegen scheidet eine Anordnung des persönlichen Erscheinens regelmäßig aus, wenn von vornherein ersichtlich ist, dass ihr Zweck, nämlich die Sachaufklärung oder die Förderung einer gütlichen Einigung, nicht erreicht werden kann, etwa weil eine Partei eine gütliche Einigung von vornherein abgelehnt hat oder sich nicht äußern möchte. Keine Partei kann gezwungen werden, prozessuale Erklärungen abzugeben[77]. In der Praxis versucht man diesen Konflikt über § 141 Abs. 3 ZPO, nämlich durch Entsendung eines Vertreters – häufig des Prozessbevollmächtigten – zu umgehen oder besser ihm aus dem Weg zu gehen. Nicht immer wird das akzeptiert und die Problematik liegt auch weniger in den Vergleichsbefugnissen als mehr im Bereich der Sachaufklärung, die ein Prozessbevollmächtigter häufig nur schwer leisten kann, weil er regelmäßig nicht dabei war und ihm somit schlicht die Kenntnis fehlt. Zwar muss der Vertreter die unmittelbare Sachkenntnis nicht aus eigener Wahrnehmung haben[78], es ist aber gleichwohl schwierig, so gut informiert zu sein, dass alle Fragen auch beantwortet werden können[79]. Deswegen sollte überlegt werden, dem Gericht bereits im Vorfeld mitzuteilen, dass der Zweck des § 51 ArbGG nicht erfüllt werden kann. Gibt eine Partei, die sich in einem Rechtsstreit vertreten lässt, eindeutig zu erkennen, dass sie jede Einlassung verweigern wolle, so hat die Anordnung des persönlichen Erscheinens zu unterbleiben. Die Erklärung der Partei, dass sie sich nicht einlassen wolle, muss allerdings eindeutig vorliegen[80]. Die Verhängung eines Ordnungsgeldes kommt dann nicht in Betracht. Das Ordnungsgeld ergeht nicht wegen Missachtung des Gerichts, sondern wegen der Vereitelung des Anordnungszwecks[81]. Hebt der Vorsitzende den Anordnungsbeschluss also nicht auf, kann die Partei gleichwohl fernbleiben; ein Ordnungsgeld darf gegen sie nicht verhängt werden. Wird es gleichwohl verhängt, muss Beschwerde eingelegt werden (§ 78 ArbGG iVm. §§ 567 ff. ZPO)[82].

VII. Befangenheit

In letzter Konsequenz besteht die Möglichkeit oder besser, wie im vorliegenden Fall des BAG, die Notwendigkeit, den Vorsitzenden wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Hiervon wird in der arbeitsrechtlichen Praxis anders als bei Strafverhandlungen etwa offensichtlich nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht[83]. Gem. § 46 Abs. 2 ArbGG gelten die Ablehnungsvorschriften der ZPO, also die §§ 41 – 49 ZPO auch im Arbeitsgerichtsverfahren. Dass der eingangs geschilderte Sachverhalt einen Befangenheitsantrag getragen hätte und auch notwendig gewesen wäre, bedarf wohl keiner weiteren Ausführungen. Es genügt freilich auch deutlich weniger, wobei die Grenze sicherlich schwer zu bestimmen ist. Ablehnungsgründe könnten das Beharren auf einen Vergleich und in diesem Zusammenhang das Anordnen des persönlichen Erscheinens ohne sachlichen Grund sein. Die Besorgnis der Befangenheit gem. § 42 Abs. 2 ZPO ist anzunehmen, wenn bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise die Partei befürchten kann, dass der Richter nicht unparteiisch entscheiden wird[84]. Es muss also die Besorgnis bestehen, dass der abgelehnte Richter in die Verhandlung und die Entscheidung des gerade anstehenden Falles sachfremde, unsachliche Momente einfließen lassen könnte und den ihm unterbreiteten Fall nicht ohne Ansehen der Person nur aufgrund der sachlichen Gegebenheiten des Falles und allein nach Recht und Gesetz entscheidet[85]. Bei Verstößen gegen die vorgeschriebene Amtsführung kommt es im Wesentlichen darauf an, ob sich der Verstoß vornehmlich gegen eine Partei richtet und ob der Inhalt des Verstoßes geeignet ist, die Annahme einer Unvoreingenommenheit zu beseitigen. Je mehr deshalb der Verstoß die Möglichkeit einer Partei zur Wahrnehmung ihrer prozessualen Rechte beschneidet, desto eher ist von einer fehlenden Unausgewogenheit auszugehen. Richtet sich hingegen der Verstoß gegen die Amtsführung gleichermaßen gegen beide Parteien, ist nicht von einer Unausgewogenheit, vielmehr von einer Unausgeglichenheit der Gerichtsperson auszugehen, unter der beide Parteien leiden. Eine Besorgnis der Befangenheit ist in diesem Fall nicht anzunehmen, allerdings gibt ein solcher Zustand Anlass zu anderweitiger Besorgnis, die im Einzelfall mit den zur Verfügung stehenden legalen Mitteln (einfache Beschwerde, Dienstaufsichtsbeschwerde o.Ä.) überprüft werden kann[86]. Das Interesse der Gerichte am Vergleichsabschluss betrifft zunächst beide Parteien gleichermaßen, denn der dahinterstehende Gedanke ist der Abschluss des Verfahrens ohne Urteil. Wollen sich beide nicht einigen, gibt es keine Besorgnis, dass eine Partei benachteiligt wird. Wird der Bogen trotz des gesetzgeberischen Auftrags zur gütlichen Beilegung aus § 54 Abs. 1 ArbGG überspannt, können beide Parteien mit Beschwerden reagieren, Befangenheit steht nicht in Rede. Brisant wird es erst, wenn – wie zumeist – sich nur eine Partei „beharrlich“ weigert, einen Vergleich abzuschließen. Verfehlt verhalten sich Gerichte, wenn sie gegenüber den Parteien auf eine vergleichsweise Erledigung auch dann noch drängen, wenn eine Seite unmissverständlich erklärt hat, eine Einigung komme (jetzt) nicht in Betracht[87]. Streng genommen kann also bereits ein zweites oder drittes Insistieren eine Besorgnis der Befangenheit begründen. Vollkommen unangemessen ist in diesem Zusammenhang der Versuch, unter „Ausschluss“ der Prozessbevollmächtigten Zwiegespräche mit dem ohnehin schon höchst verunsicherten Mandanten zu führen. Erreicht das Gericht sein Ziel trotz beharrlicher Versuche und deutlicher Unmutsbekundungen nicht, kann kein ernster Zweifel mehr an einer Voreingenommenheit des Gerichts bestehen. Gleiches gilt, wenn die Anordnung zum persönlichen Erscheinen aus § 141 Abs. 1 ZPO aufrechterhalten bleibt, obwohl mitgeteilt wurde, dass die Partei weder einen Vergleich abschließen noch zur Sachaufklärung beitragen wird. Dann kann der Zweck des § 141 Abs. 1 ZPO nicht erreicht werden, so dass eine Anordnung unzulässig ist, welche weitergehenden Schlüsse auch immer daraus gezogen werden mögen[88]. Praktisch von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das Anordnen des persönlichen Erscheinens des Vorstands – nach Möglichkeit des Vorsitzenden des Vorstands – einer größeren juristischen Person, der ganz offensichtlich weder den Kündigungssachverhalt kennt noch sich mit Vergleichsgesprächen beschäftigen möchte[89]. Eine solche prozessuale Maßnahme dient in der Regel nur der Disziplinierung und ist deswegen Anlass für einen Befangenheitsantrag, sofern die Maßnahme nicht auf Antrag aufgehoben wird. Das Ablehnungsverfahren selbst ist in § 44 ZPO geregelt. Das Ablehnungsgesuch muss nicht notwendig schriftlich, sondern kann auch mündlich in der Verhandlung durch Erklärung zu Protokoll angebracht werden[90]. Das ist manchmal auch notwendig, denn das Ablehnungsgesuch ist nicht mehr zulässig, wenn sich die Partei auf eine Verhandlung eingelassen und Sachanträge gestellt hat (§ 43 ZPO), ohne den Ablehnungsgrund geltend zu machen[91]. Der Ablehnungsgrund und der abgelehnte Richter müssen genau bzw. namentlich bezeichnet werden[92]. Zur Glaubhaftmachung genügt es, sich auf das Zeugnis des abgelehnten Richters zu beziehen[93]. Wurde ein zulässiges Ablehnungsgesuch gestellt, können weitere Ablehnungsgründe nachgeschoben werden[94]. Schriftsatzmuster finden sich in den jeweiligen Handbüchern[95], es kann sinnvoll sein, einen Entwurf mit sich zu führen.

VIII. Zweite Instanz

Das zentrale Problem der 2. Instanz liegt wohl darin, dass regelmäßig keine weiteren Rechtsmittel in Betracht kommen. Vor allem sind zweitinstanzliche Entscheidungen kaum mehr mit der Revision angreifbar, was den Vergleichsdruck deutlich erhöhen kann[96]. Die Aussicht auf eine wenig erfolgversprechende Revision, die damit verbundenen Kosten und die (noch längere) Verfahrensdauer erhöhen die Bereitschaft zum Vergleich. Manche Vorsitzende der 1. Instanz „antizipieren“ das schon in der 1. Güteverhandlung und weisen die Parteien darauf hin, man könne sich auch gleich bei ihnen vergleichen, bevor man es beim LAG dann ohnehin (zwangsweise) tue; das spare Zeit und Geld. Obwohl praktisch von eher untergeordneter Bedeutung, so muss auch in der Berufungsinstanz den Verspätungsvorschriften Aufmerksamkeit gewidmet werden. Dabei stellen § 67 Abs. 1 bis 3 ArbG einen Bezug zum Vorbringen erster Instanz her. Demgegenüber betrifft Abs. 4 allein die Frage der Verspätung des Vorbringens in der Berufungsinstanz, hat also keinen unmittelbaren Bezug zu dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht. Vorbringen, das nach Abs. 1 bis 3 noch zulässig wäre, kann nach Abs. 4 ausgeschlossen werden. Andererseits kann Vorbringen, das nach Abs. 1 bis 3 zurückgewiesen werden muss bzw. werden kann, nicht über die Bestimmung des Abs. 4 doch noch zugelassen werden[97]. Nach § 67 Abs. 1 ArbGG bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die das Arbeitsgericht zu Recht ausgeschlossen hat, auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, auch wenn ihre Berücksichtigung den Berufungsrechtsstreit nicht verzögern würde. Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen einer nach §§ 56 Abs. 1 S. 2, 61 a Abs. 3 und 4 ArbGG gesetzten Frist nicht vorgebracht wurden, sind wiederum (nur) zuzulassen, wenn der Berufungsrechtsstreit nicht verzögert wird. Nach § 67 Abs. 3 ArbGG dürfen Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die in der ersten Instanz entgegen der allgemeinen Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) nicht rechtzeitig vorgetragen worden sind, in der Berufungsinstanz (nur) zugelassen werden, wenn (1) ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Berufungsrechtsstreits nicht verzögern würde oder (2) die Partei das Vorbringen in der ersten Instanz nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Entscheidend im Rahmen der ist Abs. 2 und 3 von § 67 ArbGG ist aber allein die Verzögerung in der Berufungsinstanz, nicht jedoch, ob bei rechtzeitigem Vorbringen in der ersten Instanz die Tatsachen bereits in dem Urteil des Arbeitsgerichts hätten berücksichtigt werden können. Damit bildet also nur § 67 Abs. 1 ArbGG ein „K.O.-Kriterium“, die übrigen Versäumnisse erster Instanz können regelmäßig durch rechtzeitiges Vorbringen in zweiter Instanz korrigiert werden. § 67 Abs. 4 ArbGG betrifft hingegen neuen, in der ersten Instanz nicht aufgeforderten Sachvortrag. Er muss vom Berufungskläger in der Berufungsbegründungsschrift und vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorgebracht werden. Eine Fristsetzung durch das Landesarbeitsgericht ist angesichts der nach § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG festgelegten Fristen nicht möglich. Es handelt sich insoweit um eine gesetzliche Ausschlussfrist. Wird die Frist nicht eingehalten, sind die verspätet vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückzuweisen. Von diesem Grundsatz lässt Abs. 4 Satz 2 nur beschränkte Ausnahmen zu. Zuzulassen sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind. Praktisch ist somit uneingeschränkt neues Vorbringen in der Berufungsinstanz möglich, solange es nicht in erster Instanz zu Recht ausgeschlossen wurde, zumal die Zulassung neuen Vorbringens in der Praxis relativ locker gehandhabt wird[98].

IX. Revision

Nach der Kommentarliteratur ist Ziel der Revision die richtige Entscheidung des einzelnen Rechtsstreits. Letztlich ginge es stets um die gerechte Entscheidung des Einzelfalles[99]. Die Belange der Parteien werden im Rahmen der angegriffenen Entscheidung in vollem Umfang überprüft, falls das Revisionsverfahren eröffnet ist. Problematisch ist freilich die Einschränkung, „falls das Revisionsverfahren eröffnet ist“. Überdeutlich wird das durch den Beschluss des BAG vom 17.01.2012[100]. Die Parteien stritten über die Auszahlung der sog. ERA- Strukturkomponente für das Jahr 2009. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers zurück. Die Revision wurde nicht zugelassen. Bei Abfassung der Urteilsgründe kamen dem LAG dann aber Bedenken an der Richtigkeit seiner Entscheidung. In der schriftlichen Urteilsbegründung gab es zu erkennen, es halte seine Entscheidung zwischenzeitlich für falsch. Gleichwohl wurde die Entscheidung vom BAG nicht korrigiert. Der Anspruch auf rechtliches Gehör schütze nicht davor so dass BAG, dass ein Gericht für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebliche Normen oder Normgefüge nicht sorgfältig genug liest und ihm dadurch ein Rechtsfehler unterläuft. Das ist nicht nur dem Laien kaum zu vermitteln, denn Recht soll auch Gerechtigkeit schaffen[101]. Umso bedeutsamer ist deswegen die Frage nach den Zulassungsvoraussetzungen der Revision, zumal wenn man sich in diesem Zusammenhang die Statistik des BAG[102] vergegenwärtigt. Von den zugelassenen Revisionen hatten im Jahr 2013 genau 21,2 % Erfolg, von den Nichtzulassungsbeschwerden gerade 5,7 %. Die Revision muss gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen werden, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat[103], klärungsfähig ist und wenn das Urteil auf der Beantwortung dieser Rechtsfrage beruht[104]. Das LAG hat die Revision ferner zuzulassen, wenn sein Urteil von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. Die Entscheidung des LAG beruht auf dem abstrakten Rechtssatz, wenn das Urteil auf Grundlage des in der anderen Entscheidung enthaltenen Rechtssatzes für die unterlegene Partei möglicherweise günstiger ausgefallen wäre[105].

X. Ergebnis

Vergleiche im Arbeitsrecht sind wichtig, gut und meistens richtig, gerade wenn sie ein Verfahren schnell beenden. Abgesehen von den wirtschaftlichen Faktoren nimmt die durch einen Prozess verursachte Belastung mit dessen Dauer zu und für manche Parteien gar unerträgliche Ausmaße an. Es ist sicherlich keine singuläre Erkenntnis, dass sich die meisten Parteien vergleichen möchten und man ihnen mit langen Prozessen keinen gefallen tut. Das ändert aber nichts daran, dass Fälle verbleiben, in denen ein Vergleich nicht geschlossen werden kann, sondern durch Urteil entschieden werden muss. Das müssen die Prozessbeteiligten akzeptieren und dürfen darauf nicht mit erhöhtem Vergleichsdruck reagieren. Es ist Aufgabe der Verfahrensbevollmächtigten, ihre Mandanten vor Zwangsvergleichen zu schützen, und zwar nicht erst durch spätere Anfechtung.



[1] Siehe BAG, NZA 2010, 1250 und Bauer NZA-Beil. 2011, 151, 157.

[2] Wieder BAG, NZA 2010, 1251.

[3] Zu Anfechtung und Rücktritt vom arbeitsrechtlichen Vergleich allgemein Linck in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 15. Aufl. (2013), § 122 Rn 25 ff. und instruktiv BAG, NJW 2012, 3390 ff.

[4] Der Begriff stammt von Bauer aaO (o. Fußn. 1).

[5] Hierzu die ausführliche Übersicht bei ErfK/Kiel 14. Auflage (2014), § 4 KSchG Rn. 4 und APS/Hesse, 4. Aufl. (2012) § 4 KSchG Rn. 10-17.

[6] Zur Haftung BGH, NZA 2007, 753 ff.; siehe auch APS/Rolfs (o. Fußn. 4), § 628 BGB Rn. 60 und 61 mit

Nachweisen auf BAG, NZA 2002, 325; a.A. aber OLG Düsseldorf, NZA-RR 2006, 264.

[7] Für viele ErfK/Kiel § 4 KSchG Rn 1 ff. (o. Fußn. 4) und BAG, NZA 2006, 1207.

[8] Ausführlich Lansnicker, Prozesse in Arbeitssachen, 3. Auflage (2013), § 2 Rn. 86.

[9] Siehe Mues/Eisenbeis/Laber, Handbuch Kündigungsrecht, 2. Aufl. (2010), Teil 12 Rn. 139.

[10] Siehe hierzu Eylert, NZA 2012, 9 ff.

[11] Reufels, Prozesstaktik im Arbeitsrecht, 2. Aufl. (2012), Rn. 120.

[12] Auf die Schlüssigkeit kommt es für die Frage der wirksamen Klageerhebung und der Zulässigkeit der Klage

nicht an (GK-ArbGG/Schütz, 87. Dezember 2013, § 46 ArbGG Rn. 77).

[13] Mues/Eisenbeis/Laber (o. Fußn. 8), Teil 12 Rn. 148.

[14] KR-Friedrich, 10. Aufl. (2013), § 4 KSchG Rn. 158.

[15] Vgl. BAG, NZA 2008, 589 und APS/Hesse (o. Fußn. 4), § 4 KSchG Rn. 113.

[16] Wieder APS/Hesse (o. Fußn. 4), § 4 KSchG Rn. 107.

[17] KDZ/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 8. Aufl. ( 2011), § 4 KSchG Rn. 53 sowie Mues/Eisenbeis/Laber (o. Fußn. 8), Teil 12 Rn. 148 und GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 46 Rn. 77.

[18] Wieder KDZ/Zwanziger (o. Fußn. 15), § 4 KSchG Rn. 51.

[19] Siehe zuletzt BAG, NZA 2014, 443 (446), Rn. 34 ff. zur Anwendbarkeit des § 6 KSchG bei (erneuter) Kündigung.

[20] Instruktiv Vossen in Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 10.

Aufl. (2010), Rn. 1948 ff.

[21] Eingehend BAG, NZA 2009, 692 ff. und Gallner in Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht,

4. Auflage (2012), § 5 KSchG Rn 13 ff.

[22] BGH, NZA 2007, 753 ff., 755 Rn. 21.

[23] Siehe nochmal BGH, NZA 2007, 755 Rn. 21,22 m.N. auf die weitere Rechtsprechung.

[24] Siehe BGH, NJW 1989, 3151 und BGH, NJW 2007, 755 Rn. 22.

[25] Siehe Moll/Altenburg, MAH Arbeitsrecht, 3. Aufl. (2012), § 2 Rn. 55 ff.

[26] OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 01072 (FD-ArbR 2011, 313556) und Schindele/Söhl, ArbRAktuell 2012, 332817

= ArbRAktuell 2012, 261.

[27] Gilberg, NZA 2003, 817.

[28] Das sollte in der Praxis durchaus geläufig sein. Zu Reformbestrebungen Bayreuther, NZA 2006, 417 ff.

[29] Schindele/Söhl, ArbRAktuell 2012, 332817 = ArbRAktuell 2012, 261

[30] Borgmann, NJW 2011, 3133 und BGH, NJW 2011, 2889.

[31] BGH, BeckRS 2011, 04467.

[32] So auch Reufels (o. Fußn. 9), Rn. 701 und Schwab/Weth/Korinth, 3. Aufl. (2011), ArbGG, § 56 Rn. 48.

[33] Siehe GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10) § 61a Rn. 23.

[34] Siehe nur GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 40 und Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 56 Rn. 19.

[35] Siehe Hufen, Staatsrecht II, 3. Aufl. (2011), § 21 Rn. 36.

[36] Jarass/Pieroth GG, 11. Aufl. (2011), Art. 103 Rn. 41.

[37] Wieder GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 45. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die einzelnen

klärungsbedürftigen Punkte vorher im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage genau bezeichnet

und im Protokoll so festgehalten wurden, dass kein Zweifel über den Inhalt der Auflage besteht ErfK/Koch (o. Fußn. 4), § 56 ArbGG Rn. 9.

[38] Siehe das Beispiel in GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 45

[39] Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 56 ArbGG Rn. 21.

[40] GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 11 mit dem Hinweis in Rn. 12, dass dabei – und bei § 56 ArbGG – die

Grenze zur Parteilichkeit freilich beachtet bleiben muss.

[41] Wieder Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 56 Rn. 29.

[42] Die Länge der Frist hängt u.a. vom Umfang der zu erwartenden Darlegungen ab (Schwab/Weth/Korinth (o.

Fußn. 29), § 56 Rn. 22).

[43] Verzögerung bedeutet, dass der Rechtsstreit unter Berücksichtigung des Vorbringens länger dauern würde

als bei Nichtzulassung (GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 56), also etwa wenn ein weiterer Termin zur

Zeugeneinvernahme anberaumt werden müsste, der sonst nicht erfolgt wäre.

[44] Zu den Entschuldigungsgründen wieder GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 76.

[45] Siehe dazu Eylert, NZA 2012, 9 ff. und BAG, NZA 2012, 817 ff.

[46] Siehe KDZ/Zwanziger (o. Fußn. 15), § 6 KSchG Rn. 14.

[47] GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 54 unter Hinweis auf BGH, NJW 2001, 1210 und

[48] Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 56 Rn. 52 und GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 88 und Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Auflage (2013), § 56 Rn. 45: „Die Erhebung einer Widerklage oder die Erweiterung einer Klage kann nicht ohne weiteres dazu genutzt werden, die Entscheidungsreife des Rechtsstreits zu verhindern und damit die Verzögerung der Erledigung auszuschließen. In diesem Falle besteht nämlich für das Gericht die Möglichkeit, durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO über den bereits entscheidungsreifen Teil des Rechtsstreits zu befinden und den später anhängig gemachten Teil weiter zu verhandeln. Angesichts des im arbeitsgerichtlichen Verfahren geltenden besonderen Beschleunigungsgrundsatzes wird von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht werden können“; (vgl. aber BGHZ 77, 306, 308; NJW 1986, 2257, 2258; GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 88).

[49] Wieder GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 56 Rn. 88.

[50] GK-ArbGG/Vossen (o. Fußn. 10), § 67 Rn. 1.

[51] Siehe Reufels (o. Fußn. 9), Rn. 726 und 716 und Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 4.

[52] Freilich muss das Berufungsgericht prüfen, ob die Zurückweisung rechtmäßig war (GK-ArbGG/Vossen (o.

Fußn. 10), § 67 Rn. 24).

[53] Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 56 Rn. 51 und Reufels (o. Fußn. 9) Rn. 717, das Gericht hat insoweit

keinen Ermessensspielraum. Hat umgekehrt das Arbeitsgericht eigentlich verspätetes Vorbringen zugelassen,

tritt insoweit eine Bindungswirkung des Berufungsgerichts ein, es kann das Vorbringen auch nicht als

verspätet zurückweisen (GK-ArbGG/Vossen (o. Fußn. 10), § 67 Rn. 20).

[54] Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 4.

[55] Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting (o. Fußn. 45), § 67 Rn. 9 und Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 29.

[56] Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting (o. Fußn. 45), § 67 Rn. 9.

[57] Siehe zur absoluten und zur relativen Theorie GK-ArbGG/Vossen (o. Fußn. 10), § 67 Rn. 39, 40.

[58] Vgl. BVerfG NJW 1989, 706 und Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting aaO (o. Fußn. 53).

[59] Wieder Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 29 unter Hinweis auf BAG, NZA 1989, 436: „Von der

Möglichkeit des Ausschlusses von Parteivorbringen oder Beweismitteln wegen Verspätung (§ 67 II ArbGG)

kann kein Gebrauch gemacht werden, wenn ein Schriftsatz so rechtzeitig beim Berufungsgericht eingeht,

dass die Ladung eines darin benannten Zeugen zu einem bereits anberaumten Termin möglich ist, oder der

betreffende Zeuge in dem Termin gestellt wird“.

[60] Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 48.

[61] Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 48, 49.

[62] Siehe Thomas/Putzo/Reichold ZPO 32. Aufl. (2011), § 533 Rn. 11; Zöller/Heßler 29. Aufl. (2012), § 533 Rn. 3.

[63] Werden hingegen die für die Klageerweiterung erforderlichen Ausführungen verspätet gehalten, ergänzt

oder berichtigt, kann Verspätung nach § 67 Abs. 4 ArbGG in Betracht kommen (Schwab/Weth/Schwab (o.

Fußn. 29), § 67 Rn. 10).

[64] Siehe Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 11 sowie GK-ArbGG/Vossen (o. Fußn. 10), § 67 Rn. 80.

[65] APS/Biebl (o. Fußn. 4), § 9 KSchG Rn. 25 und Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting (o. Fußn. 45), § 67 Rn. 5.

[66] Schwab/Weth/Schwab (o. Fußn. 29), § 67 Rn. 2.

[67] GK-ArbGG 87 Dez. 2013 § 56 Rn. 36; GMPM-G/Germelmann § 56 Rz. 2; Schwab/Weth/Korinth § 56 Rz. 20.

[68] Wieder GK-ArbGG § 56 Rn. 37; GMPM-G/Germelmann § 56 Rz. 2; Schwab/Weth/Korinth § 56 Rz. 20.

[69] Dazu BGH 28. 09. 1988 – IV ZR 88/87 – NJW 1989, 716 [BGH 28.09.1988 – IVa ZR 88/87]; BGH 16. 12. 1981 NJW 1982, 1533 [BGH 16.12.1981 – IVa ZR 282/80]; LAG Köln 01. 06. 2011 – 3 Sa 1577/10 –.

[70] BVerfG 30. 01. 1985 NJW 1985, 1149 [BVerfG 30.01.1985 – 1 BvR 99/84].

[71] GK-ArbGG aaO Rn. 37 m.N. auf ArbGG-Kloppenburg/ Ziemann § 56 Rz. 47.

[72] AaO Rn. 39.

[73] Zöller/Greger (o. Fußn. 59), § 141 Rn. 1 und GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 51 Rn. 5.

[74] Siehe wieder GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 58 Rn. 57.

[75] GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 51 Rn. 1 und Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting (o. Fußn. 45), § 51 Rn. 7; ErfK/Koch (o. Fußn. 4), § 51 ArbGG Rn. 5 unter Hinweis auf BAG, NJW 2008, 252.

[76] Germelmann aaO (o. Fußn. 66).

[77] Siehe wieder GK-ArbGG/Schütze (o. Fußn. 10), § 51 Rn. 11 unter Hinweis auf LAG Schleswig-Holstein

16.01.2003 – 5 Ta 218/02 und LAG Niedersachsen 07.08.2002 – 10 Ta 306/02 und Germelmann (o. Fußn. 53)

§ 51 Rn. 13.

[78] GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 51 Rn. 24.

[79] Zu den Anforderungen an den Wissenstand des die Partei vertretenden Prozessbevollmächtigten siehe

eingehend Tschöpe/Fleddermann NZA 2000, 1269 ff., 1271, 1272.

[80] Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting (o. Fußn. 45), § 51 Rn 13.

[81] BAG NJW 2008, 252; GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 51 Rn. 35 und LAG Berlin, NZA-RR 2007, 99:

„Maßgeblich für die Verhängung eines Ordnungsgeldes gem. § 141 III ZPO ist die prozessuale Wirkung des

Ausbleibens der Partei, nicht der Aspekt der Nichtachtung des Gerichts“.

[82] Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 51 Rn. 28.

[83] Im Strafrecht nehmen Befangenheitsanträge auch in der Literatur breiten Raum ein, beispielsweise Zwiehoff, Der Befangenheitsantrag im Strafverfahren, 2. Aufl. 2013: „Der Befangenheitsantrag ist neben dem Beweisantragsrecht eines der wichtigsten Instrumentarien der Verteidigung. Denn die Stellung eines Ablehnungsgesuchs kann den Ausgang des Verfahrens maßgeblich beeinflussen“.

[84] Rieker in Natter/Groß, Arbeitsgerichtsgesetz 2. Aufl. (2013), § 49 Rn. 11.

[85] Kloppenburg in Hümmerich/Boecken/Düwell, Arbeitsrecht 2. Aufl. (2010), § 49 ArbGG Rn. 15-22.

[86] Rieker in Natter/Groß (o. Fußn. 74), § 49 Rn. 17.

[87] GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 54 Rn. 41.

[88] GK-ArbGG/Schütz (o. Fußn. 10), § 51 Rn. 11, 11a.

[89] Siehe auch Schwab/Weth/Korinth (o. Fußn. 29), § 51 Rn. 19.

[90] Zöller/Vollkommer (o. Fußn. 59), § 44 Rn. 1.

[91] Schmitt in Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht 3. Aufl. (2013), § 49 ArbGG Rn 9.

[92] Zöller/Vollkommer (o. Fußn. 59), § 44 Rn. 2.

[93] Wieder Zöller/Vollkommer (o. Fußn. 59), § 44 Rn. 3.

[94] Zöller/Vollkommer (o. Fußn. 59), § 44 Rn. 2.

[95] Z.B bei Zirnbauer/Witt, Münchener Prozessformularbuch Arbeitsrecht, 4. Aufl. (2012), L.V oder bei

Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwaltsformularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. (2014), Kap. 101 M.101.11

S. 1261.

[96] Zu den Anforderungen an die Berufungsbegründung siehe BAG, Urt. v. 16. 5. 2012, NZA- RR 2012, 599; BAG, Urt. v. 18. 5. 2011 NZA 2012, 231, BAG NZA 2011, 767; BAG NZA 2010, 1446; BAG NZA 2007, 566; BAG NJOZ 2004, 1067.

[97] Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting (o. Fußn. 45), § 67 Rn. 1.

[98] Reufels Prozesstaktik, 2. Aufl. Rn. 720.

[99] Schwab/Weth/Ulrich (o. Fußn. 29), § 72 Rn. 2.

[100] BeckRS 2012, 66394; NZA 2012, 411.

[101] Zippelius, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl. 2012 S. 8 und Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 6. Aufl. 2011, Rn. 348 ff.

[102] http://www.bundesarbeitsgericht.de/statistik.htmlBAG

[103] BAG 5.12.2011 – 5 AZN 1036/11, NZA 2012, 351

[104] BAG 28.9.1989 – 6 AZN 303/89, NZA 1990, 201.

[105] BAG 22.3.2005, NZA 2005, 652.

30x