Taktik bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Das Thema des Seminars ist die anwaltliche Taktik im Umgang mit Kündigungen. Betrachtet wird der gesamte „Kündigungsprozess“, von dem der Kündigungsschutzprozess nur einen Ausschnitt bildet. Kündigungsrechtliche Fragestellungen beginnen weit vorher und enden keinesfalls zwingend mit Rechtskraft des Urteils.
Das Seminar ist deswegen auch in drei Zeitabschnitte untergliedert, die sich freilich teilweise überschneiden. Der erste Abschnitt hat die Kündigungser-klärung und ihre vorprozessualen Probleme zum Gegenstand. Der zweite Abschnitt behandelt die Kündigung im (Kündigungsschutz-) Prozess mit dem für die Praxis sehr bedeutsamen Weiterbeschäftigungsanspruch. Im dritten Abschnitt geht es um Fragen nach dem Prozess, es werden Schnitt-stellen zum Arbeitslosenrecht aufgezeigt.

1. Abschnitt: Die Kündigung vor Klageerhebung

Bei der Entgegennahme von Kündigungsmandaten besteht die Gefahr, un-mittelbar von der Kündigung auf das Kündigungsschutzgesetz zu schließen und Erfolgsaussichten beziehungsweise sogar die Mandatsannahme davon abhängig zu machen, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Damit würde man eine Vielzahl von Problemen ausblenden und den Rechts-schutz erheblich verkürzen.

A. Kündigungserklärung

Die Kündigung ist eine Willenserklärung, geregelt im Allgemeinen Teil des BGB (§§ 116 – 144 BGB). Eine Willenserklärung kann nur dann als Kündi-gung qualifiziert werden, wenn sich aus ihr der Wille ergibt, das Arbeits- oder Dienstverhältnis für die Zukunft zu beenden.

Gem. § 133 BGB ist die Erklärung so auszulegen, wie sie der Erklärungs-empfänger unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als objektiv Urteilender verstehen konnte (BAG 20.09.2006 – 6 AZR 151/08 – NZA 2007, 377).

Es genügt die Andeutung des durch Auslegung aller Umstände ermittelten Kündigungswillens in der der Schriftform genügenden Erklärung, der Beg-riff „Kündigung“ muss nicht erwähnt werden (sog. Andeutungstheorie: BAG 20.09.2006 NZA 2007, 377), auch ist die Angabe eines Kündigungs-termins oder Datums nicht erforderlich (LAG Köln, Urteil vom 6. 10. 2005 NZA-RR 2006, 353 und ErfK/Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 20). Stets muss aber der Wille des Erklärenden, das Vertragsverhältnis von sich aus beenden zu wollen, klar erkennbar sein. Bestätigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer lediglich eine mündlich erklärte Kündigung, ist diese Bestätigung ohne wei-tere Umstände nicht selbst als Kündigung auszulegen (LAG Köln 20.03.2006 NZA-RR 2006, 642).

B. Die Schriftform des § 623 BGB

Die Kündigung muss die Schriftform gem. § 126 I BGB wahren. Deshalb muss über die Kündigungserklärung eine schriftlich abgefasste Urkunde vorliegen, eine SMS genügt nicht (LAG HM 17. 8. 2007 – 10 Sa 512/07 – AuA 2007, 687). Die Urkunde muss vom Aussteller unterschrieben sein (BAG 21. 4. 2005 NZA 2005, 865), die Unterschrift muss den Inhalt des Kündigungsschreibens decken, also unter dem Text stehen und ihn räumlich abschließen (BGH 24. 9. 1997 NJW 1998, 58, 60). Die Unterschrift ist durch Nennung des ausgeschriebenen Namens zu leisten, braucht aber nicht lesbar zu sein (BAG 24. 1. 2008 NZA 2008, 521).

Ein Vertreter kann mit dem eigenen Namen unterschreiben, wenn sich die Vertreterstellung aus der Urkunde ergibt. Er darf aber auch mit dem Namen des Vertretenen unterzeichnen (Handeln unter fremdem Namen, Palandt-Ellenberger 70. Auflage 2011 § 164 Rn 10 f.).

Die Unterschrift eines Boten wahrt nicht die Schriftform, doch indiziert der Zusatz „Im Auftrag” nicht das Handeln eines Erklärungsboten (BAG 13. 12. 2007; krit. LAG RP 10. 12. 2007 NZA-RR 2008, 403).

§ 126 I BGB ist nicht genügt, wenn eine eigenhändig unterschriebene Ur-kunde per Fax oder Telegramm übermittelt wird.

Eine Kündigung kann trotz fehlender Schriftform gleichwohl wirksam wer-den, nämlich durch Verwirkung des Rechts, sich auf eine unwirksame Kün-digung zu berufen. Allerdings sind das große Ausnahmefälle.

C. Zugang

Die Kündigungserklärung muss dem Kündigungsempfänger zugehen.

I. Zugang unter Abwesenden

Die Kündigung wird als Willenserklärung unter Abwesenden erst wirksam, wenn sie dem Kündigungsgegner zugegangen ist (§ 130 I 1 BGB). Das Ri-siko der Übermittlung und Ankunft trägt also der Kündigende. Die Erklä-rung ist zugegangen, sobald sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass er unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (Palandt-Ellenberger § 130 Rn. 5). Besteht die Möglichkeit der Kenntnisnahme unter gewöhnlichen Verhältnis-sen, so ist es unbeachtlich, wann der Empfänger die Kündigung tatsächlich zur Kenntnis nimmt.

In den Briefkasten eingeworfene Briefe gelten nach der Rspr. des BGH noch bis 18.00 Uhr an diesem Tag als zugegangen, nach der maßgebenden Rspr. des BAG aber ist 16.30 Uhr aber bereits zu spät (Palandt – Ellenberger § 130 Rn 6; BAG Urteil vom 08.12.1983 NZA 1984, 31 und LAG Branden-burg MDR 99, 368). Nach einer aktuellen Entscheidung des LAG Köln ist der Einwurf nach 16:00 Uhr zu spät, zwischen 14.00 Uhr und 16.00 Uhr wurde nicht entscheiden (LAG Köln, Urt. v. 17. 9. 2010 NZA-RR 2011, 180). Eine Kündigung, die erst später eingeworfen wird, geht erst am nächsten Tag zu.

Unterhält der Arbeitnehmer ein Postschließfach, geht auch hier die Kündi-gung dann zu, wenn mit der Leerung nach der Verkehrsanschauung zu rech-nen ist. Dies muss aber nicht täglich sein (BGH 31. 7. 2003 NJW 2003, 3270; LAG K 4. 12. 2006 NZA-RR 2007, 323). Hat der Arbeitnehmer ei-nen Nachsendeantrag gestellt oder sonst für die Übermittlung eingehender Post innerhalb angemessener Zeit gesorgt, geht ihm die Kündigungserklä-rung erst an dem Ort zu, an dem sie ihn tatsächlich bestimmungsgemäß er-reicht (ErfK/Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 53).

Beim Übergabe-Einschreiben geht im Falle der Benachrichtigung bei Ab-wesenheit des Adressaten die Kündigung erst zu, wenn der Adressat das Einschreiben innerhalb der von der Post mitgeteilten Aufbewahrungspflicht abholt (BAG 07.11.2002 NZA 2003, 719). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer mit einer Kündigung rechnen muss. Unterlässt es der Arbeit-nehmer aber, den Brief abzuholen, handelt er unter Umständen rechtsmiss-bräuchlich. Eine Einlösung wird in diesen Fällen binnen einer Woche erwar-tet werden können. Wechselt der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz, hat er dem Arbeitgeber die neue Anschrift mitzuteilen (BAG 22. 9. 2005 NZA 2006, 204; 13. 2. 2008 NZA 2008, 1055).

Anders verhält es sich bei einem sog. Einwurf-Einschreiben, das wie ein einfacher Brief eingeworfen wird, wobei dieser Umstand abrufbar bei der Post dokumentiert wird. Die so übermittelte Kündigung geht wie bei einem einfachen Brief zu.

Aber: der von Mitarbeitern der Deutschen Post AG erstellte Auslieferungs-beleg ist im Rechtsstreit keine öffentlichen Urkunde i.S.v. §§ 415, 418 ZPO, mit deren Hilfe der Zugang eines Kündigungsschreibens bewiesen werden könnte (KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 112).

Nach § 164 III BGB ist Vertretung auch beim Empfang einer Kündigungs-erklärung möglich, die Übergabe an einen bevollmächtigten Vertreter führt bereits den Zugang herbei. Hierfür kommt vor allem ein vom Adressaten eingeschalteter Rechtsanwalt in Betracht. Die Empfangsvollmacht muss tatsächlich bestehen. Das kann der Fall sein, wenn in einem laufenden Pro-zess der Arbeitnehmer den Anwalt beauftragt hat, gegen die Berechtigung weiterer Kündigungen anzugehen (vgl. BGH 13. 2. 1980 NJW 1980, 990).

Ist ein beschränkt Geschäftsfähiger ermächtigt, eine berufliche Tätigkeit aufzunehmen (§ 113 BGB), kann die Kündigung ihm gegenüber wirksam erklärt werden, entsprechendes gilt im Fall der Betreuung (BAG 13. 2. 2008 NZA 2008, 1055).

Die Kündigung kann durch den Gerichtsvollzieher nach den Vorschriften der ZPO zugestellt werden (§ 132 BGB). Diese führen zu einer erheblichen Erleichterung wegen der Fiktionen der §§ 179 – 181 ZPO.

Einzelvertragliche Abreden einer Fiktion des Zugangs sind grundsätzlich zulässig, entsprechende AGB verstoßen aber gegen § 308 Nr. 6 BGB (Preis/ Preis II Z. 10 Rn. 15; Mauer DB 2002, 1442, 1445).

II. Zugang unter Anwesenden

Die Kündigung, die einem Anwesenden gegenüber abgegeben wird, geht dem Empfänger in aller Regel sofort zu und wird damit wirksam (BAG 04.11.2004 NZA 2005, 513). Ob und wann der Empfänger das Schreiben liest, ist ohne Bedeutung. Nicht erforderlich ist, dass der Empfänger dauer-haft die Verfügungsgewalt behält (BAG 04.11.2004 aaO). Wird dem Ar-beitnehmer ein Kündigungsschreiben in einem geschlossenen Umschlag übergeben, geht es ihm im Augenblick der Übergabe zu, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Umschlag ungeöffnet zurückgibt (BAG 07.01.2004 ZInsO 2005, 671). Verlässt der Arbeitnehmer in Erwartung der Übergabe eines Kündigungsschreibens pflichtwidrig vor Arbeitsende den Betrieb und vereitelt so den Zugang, handelt er treuwidrig (ErfK/Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 54).

Wird einem ausländischen Arbeitnehmer ein in deutscher Sprache verfasstes Kündigungsschreiben überreicht, geht die Kündigung sofort zu. Schwierig-keiten des Verstehens sind nicht über die Zugangsproblematik, sondern über die Möglichkeit der nachträglichen Zulassung einer Kündigungsschutzklage zu lösen (vgl. KR/ Friedrich § 4 KSchG Rn. 101).

D. Kündigungsbefugnis

Bei der Kündigung ist Vertretung, insbesondere eine rechtsgeschäftliche Vertretung, möglich (BAG 13.12.2007 NZA 2008, 403). Probleme bereiten Stellvertreterfälle vor allem wegen § 4 KSchG, wie eine recht junge Ent-scheidung des BAG vom 26.03.2009 (NZA 2009, 1147) verdeutlicht.

I. Kündigung durch den „Nicht-Arbeitgeber“

Der „Nicht-Arbeitgeber“ ist schlicht der falsche Arbeitgeber. Er tritt nicht einmal im Namen des „richtigen“ Arbeitgebers, sondern im eigenen Namen auf. Diese Konstellation lag der Entscheidung des BAG vom 26.03.2009 zugrunde:

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 1. 4. 2004, um 11:15 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 1. 4. 2004 um 18 Uhr er-hielt der Kl. eine auf dem Briefpapier der Schuldnerin gefertigte und vom Geschäftsführer der Schuldnerin unterschriebene fristlose Kündi-gung.

Die Kündigung durch vertragsfremde Personen, also den „Nicht-Arbeitgeber“ oder den „Schein-Arbeitgeber“ (diese anschaulichen Begrif-fe verwendet Berkowsky in MüArbR/Berkowsky § 126 Rn. 77) muss und kann auch nicht angegriffen werden. Dem Arbeitgeber fehlt im Prozess die Passivlegitimation, die Kündigung ist ihm nicht zurechenbar. Er hat mit der Kündigung „nichts zu tun“, hat sie nicht veranlasst.

Die Klage ist abzuweisen, d.h. also, der Arbeitnehmer hat die Kosten des Verfahrens zu tragen (siehe instruktiv Berkowsky NZA 2009, 1125). Auch der „Schein-Arbeitgeber“ ist nicht passiv legitimiert; eine gegen ihn gerich-tete Klage wird ebenfalls abgewiesen, denn es gibt kein Arbeitsverhältnis mit ihm, dessen fortbestehen festgestellt werden könnte.

Allerdings liegen die Dinge nicht immer so klar wie in dem vom BAG zu beurteilenden Fall. Das Risiko einer rechtlich unklaren Bewertung freilich trifft den Arbeitnehmer; er muss – auch in teilweise schwer zu beurteilenden Konstellationen von Betriebsübergängen – sein Risiko einschätzen, ob er klagt oder nicht. Klagt er nicht innerhalb von 3 Wochen nach § 4 KSchG und ist die Kündigung doch „vom Richtigen“, riskiert er die Wirkungen des § 7 KSchG, die Kündigung ist wirksam (siehe Meyer/Reufels NZA 2011, 5 f.). Eine nachträgliche Zulassung nach § 5 KSchG wird nur in Ausnahmefäl-len in Betracht kommen.
Also sollte auch in diesen Fällen immer gem. § 4 KSchG vorsichtshalber Kündigungsschutzklage erhoben werden, sofern die Zeit dafür noch vorhan-den ist.

II. Kündigung durch Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 164 BGB)

Die nächste Fallgruppe sind Kündigungen von Personen, die – im Unter-schied zur ersten Fallgruppe – zwar im Namen des Arbeitgebers auftreten, aber tatsächlich keine Vertretungsmacht haben.
Kündigt jemand ohne Vertretungsmacht, ist die Kündigung unwirksam (§ 180 S. 1 BGB). Hat jedoch der Kündigungsempfänger die behauptete Ver-tretungsmacht des Kündigenden nicht bestritten, finden die §§ 177 ff. BGB entsprechende Anwendung (§ 180 S. 2 BGB), d.h. der Berechtigte kann die Kündigung mit rückwirkender Kraft genehmigen (BAG NZA 2009, 1146 ff.; siehe aber auch Palandt/Ellenberger § 180 Rn. 1).

Ein besonders anschauliches, aber doch recht absurdes Beispiel zur offen-sichtlich fehlenden Vertretungsmacht findet sich bei Ulrici (DB 2004, 250):

„Ein Kaufhauskunde ärgert sich über eine Verkäuferin. Aus diesem Grund kündigt er der Verkäuferin im Namen des Kaufhauses durch Übergabe einer schnell auf einen Kassenzettel geschriebenen Kündi-gung. Nach Ablauf von vier Wochen berichtetet die Verkäuferin hier-von ihrem Personalchef, der ihr erklärt, dass sie sich dann ja „ihre Pa-piere abholen könne“.

Da Vertretung ohne Vertretungsmacht vorliegt, kann eine Genehmigung gem. §§ 180, 177 BGB erteilt werden.
Die Genehmigung bedarf weder gem. §§ 167 II, 182 II BGB der Form des zu genehmigenden Rechtsgeschäfts, ist also nicht an die Voraussetzungen von § 623 BGB gebunden, noch muss sie gegenüber dem Erklärungsemp-fänger erteilt werden. Es genügt vielmehr schlüssiges bzw. konkludentes Verhalten gegenüber dem Erklärenden (Palandt – Ellenberger § 177 Rn. 6 und 9).
Die Klagefrist des § 4 KSchG beginnt aber erst mit Zugang der Genehmi-gung der Kündigung des Arbeitgebers (BAG 2. Senat vom 26.03.2009 NZA 2009, 1147). Allerdings reicht wohl weiterhin mündliche oder schlüs-sige Genehmigung.

III. Vertreter ohne vorgelegte Vollmachtsurkunde

Der hauptsächlich diskutierte Fall ist derjenige des Vertreters mit Vertre-tungsmacht (Vollmacht), der aber der Kündigung seine Original-Vollmachtsurkunde nicht beifügt. In diesem Fall kann der Gekündigte gem. § 174 BGB zurückweisen, sofern er nicht Kenntnis von der Vollmacht hatte oder haben könnte (§ 174 S. 2 BGB). Ungeachtet der Zurückweisung verbleibt es aber bei der Klagefrist des § 4 KSchG, der Gekündigte muss also innerhalb von 3 Wochen Kündigungsschutzklage erheben. Dies ist der entscheidende Unterschied zum Nicht-Arbeitgeber (I.) oder zum Vertreter ohne Vertretungsmacht (II.).

1. Anwendbarkeit des § 174 S. 1 BGB

Beruht die Vertretungsmacht auf gesetzlicher Grundlage, ist § 174 BGB direkt unanwendbar (ErfKo Müller-Glöge § 620 BGB Rn 25 und BAG NZA 2005, 1207 und NZA 2007, 377). Das ist z.B. der Fall bei Organvertretern, deren Befugnisse auf dem GmbHG oder dem AktG beruhen.

Werden Befugnisse abweichend vom Gesetz vergeben, beispielsweise bei notwendiger Gesamtvertretung interne Übertragung auf nur einen Ge-schäftsführer (§ 35 Abs. 2 GmbHG), kann in entsprechender Anwendung des § 174 BGB zurückgewiesen werden (siehe wieder Schulte aaO Rn. 51a).

Bei rechtsgeschäftlicher Vertretung ist § 174 BGB direkt anwendbar. Da-nach hat der rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte bei Ausspruch der Kündigung dem Gekündigten eine Vollmachtsurkunde vorzulegen (S. 1).

2. Kenntnis

Eine Zurückweisung ist nach § 174 S. 2 BGB allerdings ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den Erklärungsgegner von der Vollmacht aus-drücklich oder konkludent in Kenntnis gesetzt hatte (BAG 12. 1. 2006 NZA 2006, 980). Dafür ist ausreichend, dass der Vertreter eine Stellung bekleidet, mit der üblicherweise eine Vollmacht verbunden ist, die auch das konkrete Rechtsgeschäft umfasst (BGH 20. 10. 2008 NJW 2009, 293). Der Grund-satz, dass es bei der Kündigung durch den Leiter einer Personalabteilung nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde bedarf (LAG K 19. 1. 2009 NZA-RR 2009, 368), gilt auch dann, wenn die Vollmacht des Abteilungslei-ters im Innenverhältnis, z.B. auf Grund einer internen Geschäftsordnung, eingeschränkt ist (BAG 29. 10. 1992 AP BGB § 174 Nr. 10).

3. Zurückweisung

Die in § 174 S 1 BGB dem Adressaten zugebilligte Zurückweisung des Rechtsgeschäfts hat dieselbe Rechtsnatur wie die Zurückweisung gem. § 111 BGB (Palandt/Heinrichs § 174 Rn. 6).
Sie muss demnach durch empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgen, die sowohl gegenüber dem als Vollmachtgeber Benannten als auch ge-genüber dem Handelnden abgegeben werden kann (siehe nur Staudinger BGB – Neubearbeitung 2009 BGB § 174 Autor: Eberhard Schilken, Rn 7 – 10 mit zahlreichen Nachweisen).
Ein konkludenter Hinweis auf diesen Grund genügt zwar, doch muss die Zurückweisung insoweit eindeutig sein (BAG NZA-RR 2007, 571, 575 und Staudinger BGB – Neubearbeitung 2009 BGB § 174 Autor: Eberhard Schil-ken, Rn 7 – 10 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Die Zurückweisung nach § 174 BGB muss unverzüglich (§ 121 BGB) er-folgen, exakte Fristen gibt es aber nicht. Dem Kündigungsempfänger muss eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen verbleiben (BAG 5. 4. 2001 AP BGB § 626 Nr. 171). Nach Ablauf der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG jedenfalls macht eine Zurück-weisung keinen Sinn mehr, denn die dann eingetretene Fiktion des § 7 KSchG gilt auch für den Unwirksamkeitsgrund des § 174 BGB. Wegen die-ser Unsicherheiten (ErfKo Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 24) sollten der Arbeitnehmer oder sein Vertreter innerhalb 1 Woche handeln. Erfolgt die Zurückweisung durch einen Vertreter, bedarf diese rechtsgeschäftsähnliche Handlung ihrerseits analog § 174 BGB der Vorlage einer Vollmachtsurkun-de, sonst kann der Kündigende die Zurückweisung zurückweisen mit der Folge, dass die Zurückweisung der Kündigung unwirksam wird und nicht die bezweckte Rechtsfolge – Unwirksamwerden der Kündigung – auslösen kann (ErfKo Müller-Glöge aaO Rn. 26 und Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht 2. Aufl. § 2 Rn. 55).

4. Rechtfolge

Für die Zurückweisung kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich Vollmacht besteht oder nicht; die Zurückweisung der Kündigung mangels Vollmachts-vorlage führt in beiden Fällen zur Unwirksamkeit der Kündigung (Tschöpe-Schulte Teil 3 D Rn. 62). Rechtsfolge der Zurückweisung ist also unabhän-gig vom Bestehen der Vollmacht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, nicht nur schwebende Unwirksamkeit (BAG NZA 2005, 1207; 2007, 377; NZA-RR 2007, 571, 575).

Eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 scheidet aus, es ist eine Neu-vornahme erforderlich (siehe abermals nur Staudinger BGB – Neubearbei-tung 2009 BGB § 174 Autor: Eberhard Schilken, Rn 7 – 10 mit zahlreichen Nachweisen).

Ist eine wirksame Zurückweisung nicht erfolgt, so ist das Rechtsgeschäft bei Bestehen der Vollmacht wirksam; sonst gilt eben § 180 (siehe nur Staudin-ger BGB – Neubearbeitung 2009 BGB § 174 Autor: Eberhard Schilken, Rn 7 – 10 mit zahlreichen Nachweisen).

2. Zurückweisung mangels Vollmachtsurkunde gem. § 174 BGB

Der Standardvorschlag (Zirnbauer in MPH Arbeitsrecht C.II.1.3. Anm. 2 und Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Anwaltsformular-buch Arbeitsrecht Kap 22 Rn. 17 – 19 und das Zurückweisungsmuster in 22.8) lautet in etwa:

Sehr geehrte Damen und Herren,

die Kündigung vom , mir zugestellt am , die von Herrn/Frau mit p.p.a. /i.A. unterzeichnet worden ist, weise ich mangels Voll-machtsvorlage gem. § 174 BGB zurück.

Mit freundlichen Grüßen

Man kann aber auch wie folgt formulieren:

Sehr geehrte Damen und Herren,

am … habe ich eine Kündigung von der B GmbH mit Datum erhal-ten. Eine Genehmigung der Kündigung gem. §§ 178, 180 BGB leh-ne ich ab.

Hilfsweise für den Fall, dass eine Vollmacht bestanden haben sollte, weise ich die Kündigungserklärung mangels Vollmachtsvorlage gem. § 174 BGB zurück.

Mit freundlichen Grüßen

E. Ort und Zeit der Erklärung

Der Ausspruch einer Kündigung ist keine geheimhaltungsbedürftige Tatsa-che. Eine Verschwiegenheitspflicht besteht nicht. Ein Arbeitgeber verletzt allein durch den Ausspruch einer unwirksamen Kündigung nicht seine dem Arbeitnehmer gegenüber bestehenden Rücksichtnahmepflichten und macht sich nicht deswegen oder wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers schadensersatzpflichtig (BAG 16.05.2007 NZA 2007, 1154; 24.04.2008; BAG NZA 2009, 38).
Die Kündigung kann grundsätzlich zu jeder Zeit und an jedem Ort erklärt werden (BAG 14.11.1984 AP BGB § 626 Nr. 88), also auch an Sonn- und Feiertagen oder während einer Erkrankung des Arbeitnehmers. Auch wäh-rend des Urlaubs des Arbeitnehmers und wenn er auf Reisen ist, geht die Kündigung zu, und zwar auch dann, wenn dies dem Arbeitgeber bekannt ist (BAG 24. 6. 2004 NZA 2004, 1330).

F. Kündigungstermin

Grundlegende Norm für die Kündigungsfristen ist § 622 BGB, dessen Abs. 2 S. 2 BGB für nach dem 2.12.2006 ausgesprochene Kündigungen nach der Entscheidung des 5. Senats des BAG vom 1.9.2010 nicht mehr zur Anwen-dung kommt (BAG DB 2010, 2620). Hintergrund ist ein Urteil des EuGH vom 19.1.2010 (EuGH, Urteil vom 19. 1. 2010 (Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co. KG) NZA 2010, 85). Auch die Beschäftigungszeit vor dem 25. Lebensjahr ist also bei der Fristberechnung zu berücksichtigen (BAG NZA 2010, 1410).

Wird bei der Erklärung der Kündigung ein falscher, zu kurzer, wurde im Zweifel davon ausgegangen, dass der Kündigende das Rechtsverhältnis zum nächstzulässigen Termin ordentlich kündigen will (Bauer FD-ArbR 2010, 308776). Der 2. Senat des BAG (BAG NZA 2006, 791) hat in einem Leit-satz wie folgt formuliert:

„Eine ordentliche Kündigung ist in aller Regel dahin auszulegen, dass sie das Arbeitsverhältnis zum zutreffenden Termin beenden soll. Das gilt auch dann, wenn sie ihrem Wortlaut nach zu einem früheren Ter-min gelten soll“,

Dieses vermeintliche „Regel-Ausnahmeverhältnis“ (ErfK/Müller-Glöge § 622 BGB Rn. 12) ist nun durch die Entscheidung des BAG vom 1.9.2010 (BAG, Urteil vom 01.09.2010 NZA 2010, 1409; NJW 2010, 3740; DB 2010, 2620) ins Wanken geraten. Das BAG hat nicht nur § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unanwendbar erklärt, sondern sich auch mit der Auslegung von Kündigungserklärungen eingehend befasst. Dabei legt es zunächst den Wortlaut der Kündigung aus:

„Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 30. 9. 2008 spricht zu-nächst der Wortlaut der Kündigungserklärung, die ausdrücklich zum 31. 7. 2008 erfolgte, ohne dass die Kündigungserklärung selbst An-haltspunkte dafür enthielte, die Bekl. habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt oder das angegebene Datum sei nur das Ergebnis einer vorangegangenen Berechnung anhand mitgeteilter Daten (BAG NJW 2010, 3742)“.

Die mit zu kurzer Frist ausgesprochene, nicht nach § 133 BGB auslegungs-fähige Kündigung verstößt – je nach Länge der Kündigungsfrist – gegen eine der Ziff. 1 – 7 des § 622 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Erklärung ist damit un-wirksam i.S. von § 4 KSchG (BAG NJW 2010, 3741) und muss also inner-halb der Frist des § 4 KSchG angegriffen werden. Nur wenn das geschehen ist, kommt eine Umdeutung gem. § 140 BGB in Betracht.

Der Arbeitnehmer sollte also in Zweifelsfällen Kündigungen mit zu kurzer Frist innerhalb von drei Wochen gem. § 4 KSchG beim Arbeitsgericht an-greifen.

Dem Arbeitgeber wird folgende Kündigungsformulierung empfohlen:

Hiermit kündigen wir Ihnen ordentlich zum nächst zuläs-sigen Zeitpunkt. Das ist nach unserer Auffassung der …… (Bauer FD-ArbR 2010, 308776 = ArbRAktuell 2010, 498).

G. Bedingungen

Die Kündigung ist als einseitiges Gestaltungsrecht grundsätzlich bedin-gungsfeindlich (BAG 15. 3. 2001 NZA 2001, 1070), es sei denn, der Ge-kündigte kann die Bedingung selbst herbeiführen. Klassischer Fall ist die Änderungskündigung. Die vorsorgliche Kündigung ist dagegen wieder-um eine unbedingte Kündigung (LAG Köln 6.10.2005 NZA-RR 2006, 353). Der Kündigende macht von ihr idR Gebrauch, wenn er sich nicht sicher ist, ob eine bereits erklärte Kündigung rechtswirksam ist.

H. Verzicht und Verwirkung

Der Kündigungsberechtigte kann auf sein Recht zur Kündigung nicht im Voraus, aber nach Entstehung des Kündigungsrechts verzichten. Ein Ver-zicht ist insbesondere anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte in Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen lediglich eine Abmahnung aus-spricht (ErfK/Müller-Glöge § 620 BGB Rn.30).

Ein kündigungsrelevanter Vorfall kann durch Zeitablauf so an Bedeutung verlieren, dass eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt wäre (BAG 15. 8. 2002, NZA 2003, 795). Hierfür gibt es keine Regelausschluss-frist.

I. Teilkündigung

Die Teilkündigung löst die vertragliche Bindung an einzelne Arbeitsbedin-gungen auf, ohne das Arbeitsverhältnis als Ganzes zu beenden. Die arbeits-rechtliche Teilkündigung ist nur zulässig, wenn sie vertraglich vereinbart wurde. Dies kann sich durch Auslegung des Arbeitsvertrags ergeben (BAG vom 13.03.2007, NZA 2007, 563).

J. Anfechtung

Die Kündigungserklärung unterliegt wie jedes andere Rechtsgeschäft den Anfechtungsregeln der §§ 119 ff. BGB. Insbesondere bei Arbeitnehmer-kündigungen kann das relevant werden (z.B. durch Drohung veranlasste Eigenkündigung). Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Anfechtung von Aufhebungsverträgen (vgl. ausführlich KR-Fischermeier § 626 Rn. 49).

K. Begründung

Grundsätzlich ist die Begründung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung.

Etwas anderes gilt aber bei gesetzlichen und tarifvertraglichen Sonderrege-lungen. § 9 III MuSchG erfordert die schriftliche Angabe des „zulässigen” Kündigungsgrundes. Damit ist der Grund gemeint, der die für den Arbeits-schutz zuständige oberste Landesbehörde veranlasst hat, die beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären.
Nach § 22 III BBiG bedarf die Kündigung eines Berufsausbildungsver-hältnisses nach Ablauf der Probezeit der Begründung, wenn der Auszubil-dende die Berufsausbildung aufgeben oder sich für eine andere Berufstätig-keit ausbilden lassen will oder das Ausbildungsverhältnis fristlos gekündigt wird. Diese Begründung ist Wirksamkeitsvoraussetzung.

L. Ausschluss der Kündigung

Das Recht zur ordentlichen Kündigung kann einzelvertraglich ausgeschlos-sen werden. Dies kommt häufiger für die Zeit vor Dienstantritt in Betracht, sonst aber wohl eher selten.
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann im Voraus nicht abbe-dungen werden, eine außerordentliche Kündigung vor Dienstantritt ist also stets möglich.
Ist in AGBs jede Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen, tritt ähnlich der Rechtsprechung zu Ausschlussfristen und § 242 BGB (vgl. BAG 25. 5. 2005 AP BGB § 310 Nr. 1 = NZA 2005, 1111; 28.09.2005 AP BGB § 307 Nr. 7 = NZA 2006, 149) Teilnichtigkeit der Klausel ein, soweit diese die außerordentliche Kündigung betrifft.

M. Freistellung

Mit Ausspruch der Arbeitgeberkündigung wird der Arbeitnehmer häufig bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt. Die Interessen während der Freistellungsphase sind dabei oft sehr gegensätzlich. Der Arbeitgeber möch-te während der Kündigungsfrist den Urlaub abbauen, der Arbeitnehmer hin-gegen möchte seine Urlaubsansprüche trotz Freistellung erhalten und statt-dessen lieber eine Abgeltung seines Urlaubs. Der Arbeitgeber hat vielfach dann nichts gegen eine anderweite Beschäftigung des Arbeitnehmers schon in der Kündigungsfrist, wenn er Gehalt spart. Der Arbeitnehmer hingegen möchte lieber entweder doppelt verdienen oder die Kündigungsfrist nicht durch Anrechnung verschenken. Diese sicherlich jeweils durchaus verständ-lichen Motive bedingen die Probleme bei der Freistellung. Je länger die Kündigungsfrist, desto relevanter werden diese Fragen, wobei auch das ver-tragliche Wettbewerbsverbot noch eine beachtliche Rolle spielt (siehe Näge-le NZA 2008, 1039 ff. und Bauer NZA 2007, 409 ff).

I. Einseitige Freistellung (Suspendierung)

Der Arbeitgeber kann nicht jederzeit nach Belieben freistellen und über Urlaub, anrechenbaren Verdienst und Wettbewerb frei entscheiden. Mit Be-ginn des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer während des bestehen-den Arbeitsverhältnisses einen Beschäftigungsanspruch gem. der §§ 611, 613, 242 BGB i.V. mit dem Persönlichkeitsrecht. Daran ändert sich grund-sätzlich auch mit Ausspruch der Kündigung während des Laufs der Kündi-gungsfrist nichts. Erst mit Ablauf der Kündigungsfrist muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen, der Beschäftigungsanspruch endet, es entsteht aber möglicherweise ein Weiterbeschäftigungsanspruch. Deswegen kommt eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers ohne ver-tragliche Vereinbarung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist lediglich in Ausnahmefällen in Betracht, wobei die Anforderungen umstritten sind (BAG GS 27.5.85 NZA 1985, 702 (703) ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 570; MAH/Moll/Reinfeld § 32 Rn. 640 KR-Lipke § 620 BGB Rn. 42; KDZ/Deinert Einleitung Rn. 394; ArbG Frankfurt a.M., Urteil vom 19. 11. 2003 NZA-RR 2004, 410; LAG München, Urteil vom 19.08.1992 NZA 1993, 1130 f; Kramer DB 2008, 2538; So LAG Köln Beschluss vom 20.03.2001 BeckRS 2001, 40499 und ErfK/Preis § 611 Rn. 570).

Umgekehrt steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Freistellung gegen den Arbeitgeber nicht zu.

II. Freistellungsvertrag

Folge hiervon ist, dass die Freistellungserklärung des Arbeitgebers in aller Regel ein Angebot zum Abschluss einer Freistellungsvereinbarung bzw. eines Freistellungsvertrags ist, deren Inhalt durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ermittelt werden muss. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer gem. §§ 147 – 152 BGB annehmen, wobei Rechtsprechung und Literatur regel-mäßig auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichten und § 151 BGB anwenden. Eine Annahme durch „schlichtes Fernbleiben von der Arbeit“ dürfte der Regelfall sein. Es bedarf dann nicht des Zugangs der Annahmeer-klärung (BAG, Urteil vom 19. 3. 2002 NJOZ 2003, 1319, 1321). Maßge-bend ist freilich die konkrete Situation (BAG, Urteil vom 6. 9. 2006 NZA 2007, 36; BAG, Urteil vom 19.3.2002 NJOZ 2003, 1322; und Nägele NZA 2008, 1039).

In manchen Arbeitsverträgen findet sich deswegen die vorweggenommene Freistellungsvereinbarung für den Fall einer Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist. Aber auch im Arbeitsvertrag kann selbstverständlich nicht schrankenlos antizipiert auf den Fall einer ordentlichen Kündigung eine mögliche einseitige Suspendierung während des Laufs der Kündi-gungsfrist vereinbart werden; allenfalls aus sachlichem Grund wird sie zu-lässig sein (Tschöpe/Schmalenberg Teil 2 A Rn. 697, Rn. 700 und ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 570, Fischer NZA 2004, 233, Bauer NZA 2007, 412).

Ist die Freistellungsvereinbarung im Rahmen eines Arbeits- oder Aufhe-bungsvertrags oder einer Klageverzichtsvereinbarung vom Arbeitgeber vor-gegeben, unterliegt sie der AGB-Kontrolle. Die Freistellungsvereinbarung, die aufgrund eines mündlichen oder schriftlichen Angebots des Arbeitge-bers (über § 151 BGB) zustande gekommen ist, unterliegt ebenfalls der AGB-Kontrolle. Entweder, weil die Formulierung für eine Vielzahl von Freistellungsverträgen vorformuliert wurde. Dann findet eine vollständige Kontrolle statt. Oder – was vermutlich in der Praxis eher die Regel ist – weil es sich um einen Einmalvertrag handelt, bei dem eine eingeschränkte Über-prüfung vorgenommen wird. Selbst wenn die Formulierung nur einmal ver-wendet wird (sog. Einmalbedingung gem. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB), fin-den § 305c Abs. 2 BGB, § 306 BGB und §§ 307-309 BGB Anwendung. Das Angebot muss nur vom Arbeitgeber vorformuliert sein, was regelmäßig der Fall ist (Däubler/Bonin/Deinert/Deinert § 305 BGB Rn. 5a, 13 und § 310 BGB Rn. 9-11 und 16). Ob es dann schriftlich oder mündlich unterbreitet wird, ist unerheblich. Zweifel bei der Auslegung gehen also immer zu Las-ten des Arbeitgebers, so dass unter verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten die dem Arbeitnehmer günstigere maßgeblich ist.

III. Inhalt des Freistellungsvertrags

Der Inhalt des Freistellungsvertrags hängt vom Angebot des Arbeitgebers, also der Freistellungserklärung ab. Die Freistellungserklärung ist gem. der §§ 133, 157 BGB auszulegen. Dabei kommt es nicht nur auf die Erwähnung der Termini „widerruflich“ oder unwiderruflich“, sondern auf den Gesamt-inhalt der Erklärung an, insbesondere auch darauf, ob mit der Freistellung zugleich Urlaub erteilt wird.

Als „Faustregel kann festgehalten werden: Das BAG legt im Ergebnis jede nicht ausdrücklich widerruflich ausgesprochene Freistellungserklä-rung, die eine Urlaubserteilung vorsieht, als unwiderrufliche Freistel-lung aus (Küttner/Kreitner Freistellung von der Arbeit Rn. 25 und Schmitt Rn. 123, 124 und MAH/Moll/Jacobsen § 25 Rn. 45, 46).

1. Widerrufliche Freistellung

Erklärt sich der Arbeitgeber nicht, ob er widerruflich oder unwiderruflich freistellt, handelt es sich um eine nur widerrufliche Freistellung. Die Frei-stellung von Arbeitnehmern ist regelmäßig jedenfalls bei Fehlen anders lau-tender Vereinbarungen jederzeit widerruflich (BAG, Urteil vom 30. 5. 2006 NZA 2006, 1122 ff.; 1124 (Rn. 21) und Bauer NZA 2007, 409).

a) Anderweites Einkommen

Der Arbeitgeber bleibt in der Freistellungsphase zur Zahlung der vereinbar-ten Vergütung verpflichtet (§ 611 Absatz 1 BGB). Die widerrufliche Frei-stellung führt zu den Rechtsfolgen des § 615 S. 1 BGB und damit auch des § 615 S. 2 BGB, also zur Anrechnung anderweiten Einkommens (ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 86, 87).
Der Arbeitnehmer kann also bei einer widerruflichen Freistellung unter Achtung des vertraglichen Wettbewerbsverbots eine Beschäftigung bei ei-nem anderen Arbeitgeber aufnehmen, er muss sich aber seinen anderweiten Verdienst gem. § 615 S. 2 BGB anrechnen lassen. Böswilliges Unterlassen hingegen scheidet aus, weil der Arbeitnehmer jederzeit mit dem Widerruf der Freistellung rechnen muss (Nägele NZA 2008, 1041).

b) Vertragliches Wettbewerbsverbot

Das vertragliche Wettbewerbsverbot aus § 60 HGB bleibt während der wi-derruflichen Freistellung bestehen. Der Arbeitnehmer kann also nicht bei einem Konkurrenten arbeiten, es sei denn, er wird ausdrücklich dazu befugt, d.h. vom Wettbewerbsverbot befreit. Einen abweichenden Willen hat der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung zum Ausdruck zu bringen. Das ist der Fall, wenn die widerrufliche Freistellung unter dem Vorbehalt der An-rechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes erklärt wird (BAG, Urteil vom 6. 9. 2006 NZA 2007, 36).

c) Urlaub

Urlaub wird mit der Freistellung nur erteilt, wenn der Arbeitgeber das auch ausdrücklich erklärt (BAG NJOZ 2006, 3100 – ohne Gründe in NZA 2006, 1008). Wird allerdings nur bis auf Widerruf unter Anrechnung Ihres Resturlaubsanspruchs freigestellt, ist Urlaub nicht erteilt (BAG NZA 2009, 1211, 1211). Die Erklärung einer „widerruflichen Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs” schafft nicht das Maß an Klarheit über die Un-widerruflichkeit der Urlaubsgewährung für den Arbeitnehmer, die der Erho-lungszweck des Urlaubs gebietet (Schwarze RdA 2007, 300, 303).
Sobald der Arbeitgeber aber deutlich erklärt, dass die Freistellung zwar wi-derruflich, der Urlaub aber unwiderruflich ist, ist gegen die Kombination aus urlaubsrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Die Erklärung „hiermit erteile ich Ihnen für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 10.02.20011 ihren Urlaub, für die restliche Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wer-den sie widerruflich freigestellt“ ist also kein Widerspruch, sondern eine schlüssige Erklärung; Urlaub und widerrufliche Freistellung sind zeitlich genau bestimmt, der Arbeitnehmer weiß, wann er Urlaub hat und wann er mit seinem Erscheinen am Arbeitsplatz rechnen muss.

Verwendet der Arbeitgeber den Begriff widerruflich nicht und erteilt Ur-laub, ist das ebenfalls aus urlaubsrechtlicher Sicht unproblematisch (BAG, Urteil vom 14.03.2006 NJOZ 2006, 3100): „Bis zur Beendigung des An-stellungsverhältnisses werden Sie unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche sowie noch nicht abgegoltener Zeitguthaben von der Arbeitsleistung freigestellt”. Das gleiche gilt für die Erklärung: „Des Weiteren stelle ich Sie mit dem Ab-lauf des 15. 1. 2004 von der weiteren Arbeit frei. (…) Nicht genomme-nen Urlaub nehmen Sie bitte im Rahmen der Freistellung“ (BAG, Ur-teil vom 6.9.2006, NZA 2007, 36). Dem Arbeitnehmer wird damit für die gesamte Dauer der Kündigungsfrist Urlaub erteilt, was für den Arbeitgeber den Vorteil hat, dass nur eine Erkrankung während des gesamten Freistel-lungszeitraums eine Urlaubsabgeltungsmöglichkeit eröffnet.

Der Arbeitgeber kann den Urlaub auch vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Die vorsorgliche Urlaubsgewährung liegt im Eigeninteresse des Arbeitgebers, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG NZA 2000, 590 Rn. 19).

d) Widerruf

Die widerrufliche Freistellung ist nach Ansicht des BAG regelmäßig noch umkehrbar und jederzeit widerruflich (BAG, Urteil vom 30. 5. 2006 NZA 2006, 1122 ff.; 1124 (Rn. 21).

2. Unwiderrufliche Freistellung

Die unwiderrufliche Freistellung beendet das Beschäftigungsverhältnis, der Arbeitnehmer kann und muss nicht mehr arbeiten. Konsequenzen hat die unwiderrufliche Freistellung zunächst für die Anrechenbarkeit anderweiten Einkommens.

a) Anrechnung anderweiten Verdienstes

Nach § 615 S. 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer wäh-rend des Annahmeverzugs aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 S. 1 BGB i.V. mit § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen.
§ 615 BGB ist jedoch abdingbar. Durch die unwiderrufliche Freistellung wird die Beschäftigungspflicht aus § 615 S. 1 BGB und damit gleichzeitig die Anrechnungspflicht aus § 615 S. 2 BGB abbedungen, d.h. ein Erlassver-trag abgeschlossen. Die Anrechnungspflicht des § 615 S. 2 BGB setzt näm-lich notwendig Annahmeverzug aus S. 1 voraus. Ist der aber abbedungen, gibt es auch keine Anrechnung, der Arbeitgeber kann mit der Annahme der Arbeitsleistung gar nicht in Verzug geraten (ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 86, 87 und BAG NZA 2002, 1055; BAG, Urteil vom 19. 3. 2002 NJOZ 2003, 1320).
Erklärt der Arbeitgeber im Rahmen seiner Freistellungserklärung, „zugleich werden Sie ab sofort unwiderruflich (unter Anrechnung auf Urlaubs-ansprüche) von der Arbeit freigestellt, ist das also das Angebot zum Ab-schluss eines Erlassvertrags. Bleibt der Arbeitnehmer nun der Arbeit fern, kommt der Erlassvertrag zustande (Annahme durch § 151 BGB). Mit dem Zustandekommen des Erlassvertrages verliert der Arbeitgeber seine Gläubi-gerstellung hinsichtlich der Beschäftigung des Arbeitnehmers, denn die Par-teien haben diese ja einvernehmlich aufgehoben. Damit ist § 615 BGB nicht mehr anwendbar, d.h. auch eine Anrechnungspflicht anderweiten Einkom-mens besteht nicht. Die Anwendung der Regeln des Annahmeverzuges und eine Anrechnung anderweitig erzielter Verdienste nach § 615 S. 2 BGB scheiden aus (BAG, Urteil vom 6.9.2006 NZA 2007, 36, 37). Ein Erlass-vertrag gem. § 615 S. 2 BGB kann aber nicht zustande kommen, wenn die Freistellungserklärung des Arbeitgebers die Anrechnung anderweiten Ver-dienstes vorsieht. So verhielt es sich mit folgender Erklärung (BAG, Urteil vom 6.9.2006 NZA 2007, 36): „Sollten Sie vor Ablauf der Kündigungs-frist ein neues Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten, unter Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine Mitteilung an mich zu machen“.
Soll durch die Freistellung zugleich Urlaub gewährt werden, ist allerdings ein während des Urlaubs anderweitig erzielter Erwerb auf das vom Arbeit-geber geschuldete Arbeitsentgelt nicht anzurechnen (BAG, Urteil vom 25.02.1988 NZA 1988, 607). Die Pflichten des Arbeitgebers nach §§ 1, 3 BUrlG zur Urlaubsgewährung und dementsprechend zur Fortzahlung der Vergütung während des Urlaubs stehen nicht unter der Einschränkung, dass der Arbeitnehmer während des Urlaubs nicht erwerbstätig ist. Auch wenn der Arbeitnehmer entgegen seiner Pflicht nach § 8 BUrlG während seines Urlaubs erwerbstätig wird, entfällt dadurch weder sein Urlaubsanspruch noch die Grundlage für seinen Entgeltanspruch (BAG NZA 1988, 608; kri-tisch Neumann/Fenski § 8 Rn. 11 unter Hinweis auf die vorher abweichende Rechtsprechung und Lehre unter Rn. 9).

b) Wettbewerb

Es hängt von der Freistellungserklärung ab, ob Wettbewerb gestattet ist. Das BAG hatte am 6.9.2006 (NZA 2007, 36) folgende Erklärung zu beurteilen: „Sollten Sie vor Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten, unter Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine Mittei-lung an mich zu machen, da dies für die Ermittlung Ihrer Masse-schuldansprüche bedeutsam ist“. Der 5. Senat führt aus, bei einer unwi-derruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes kann der Arbeitnehmer gem. § 157 BGB in der Regel davon ausgehen, in der Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote (§ 60 HGB) gebunden zu sein.
Bietet der Arbeitgeber hingegen einen Erlassvertrag an, sieht er also von der Anrechnung anderweiten Verdienstes ab, verbleibt es beim vertraglichen Wettbewerbsverbot.

2. Abschnitt: Prozessuale Phase

Prozesstaktische Erwägungen sind zunächst wesentlich von § 4 KSchG, der drei Wochenfrist also, geprägt. Eine – wenn auch nur geringwertige – Hei-lungsmöglichkeit bietet § 5 KSchG.

A. Klagefrist des § 4 KSchG

Die Drei-Wochen-Frist bezieht sich auf nahezu sämtliche Kündigungen, also nicht nur auf diejenigen, die nach § 1 KSchG überprüft werden. Jede Kündigung, gleichgültig, ob im Kleinbetrieb oder innerhalb der ersten sechs Monate, muss innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG ange-griffen werden. Dass das so ist, folgt aus dem klaren Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG:

„Die Vorschriften des 1. Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 – 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in den in der Regel fünf oder weniger Arbeit-nehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden.“

Auch in Kleinbetrieben beziehungsweise außerhalb des zeitlichen Geltungs-bereichs des Kündigungsschutzgesetzes müssen alle Fälle der Rechtsun-wirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung, zum Beispiel wegen Verstoßes gegen die §§ 138 oder 242 BGB, innerhalb der 3-Wochen-Frist geltend ge-macht werden.
§ 4 KSchG hat wegen der Konsequenzen aus § 7 KSchG zentrale Be-deutung im Kündigungsrecht. Bei der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG handelt es sich um eine Ausschlussfrist. Ihre Nichteinhaltung ist demgemäß vom Prozessgericht von Amts wegen auch dann zu beachten, wenn sich die beklagte Partei nicht darauf beruft. Wegen ihres zwingenden Charakters ist die Klageerhebungsfrist der Disposition der Arbeitsvertrags-parteien entzogen. Dies gilt gleichermaßen für einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung.

Die Berechnung der Dreiwochenfrist erfolgt auf der Grundlage der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB. Bei der Fristberechnung ist der Tag, an dem die Kündigung zugeht, nach § 187 Abs. 1 BGB nicht mitzurechnen, so dass die Frist mit dem Ablauf desjenigen Tages der dritten Woche endet, der durch seine Benennung dem Tage entspricht, an dem die Kündigung zuging (§ 188 Abs. 2 BGB). Endet die Frist an einem Samstag, einem Sonntag oder einem staatlich anerkannten Feiertag, so tritt an seine Stelle der nächste fol-gende Werktag (§ 193 BGB).
Fristwahrend ist die Klageerhebung nach § 4 S. 1 KSchG bereits dann, wenn die Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen beim Arbeits-gericht eingegangen ist und die Klage demnächst dem Arbeitgeber zuge-stellt wird (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 167 ZPO). Dies gilt auch dann, wenn die Klage mündlich zu Protokoll bei der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts erklärt wird (§§ 46 Abs. 2, 7 ArbGG, 496 ZPO). Wird die Klage nicht dem-nächst zugestellt, kann die Klageerhebungsfrist des § 4 S. 1 und 2 KSchG gleichwohl gewahrt sein, wenn der beklagte Arbeitgeber die unterlassene oder verspätete Klagezustellung ungerügt hinnimmt (§ 295 ZPO).

1. Andere Unwirksamkeitsgründe

Andere Unwirksamkeitsgründe iSd. § 4 S. 1 KSchG sind insbesondere:

– Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB)
– Kündigung unter Verletzung des Maßregelungsverbotes (§ 612 a BGB)
– Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)
– Verstoß gegen ein allg. ges. Verbot (§ 134 BGB)
– Verstoß gegen das Verbot in § 11 TzBfG (eine Kündigung wegen der Weigerung eines Wechsels von oder in Teilzeit auszusprechen),
– Zurückweisung wegen nicht vorgelegter Vollmachtsurkunde nach § 174 BGB,
– Nichtbeachtung von ges. Sonderkündigungsschutz (z.B. § 9 MuSchG , § 18 BEEG , §§ 85, 91 SGB IX , § 2 ArbPlSchG
– Nichtbeachtung von vertraglichem oder tarifvertraglichem Kündi-gungsschutz
– Unzulässigkeit der ordentlichen Kündigung während eines befriste-ten Arbeitsverhältnisses, § 15 III TzBfG
– Kündigung wegen Betriebsübergangs nach § 613 a IV BGB
– fehlende bzw. nicht ordnungsgemäße Anhörung des BR oder PR, § 102 BetrVG, §§ 79, 108 BPersVG
– Kündigung von in § 15 geschützten Personen unter Nichtbeachtung des Zustimmungsverfahrens, § 103 BetrVG, §§ 47, 108 BPersVG
– Verstoß gegen spezialgesetzliche Benachteiligungsverbote von Ar-beitnehmern mit besonderen Aufgaben, z.B. §§ 20, 78 BetrVG (Wahl des BR), Schutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten (§ 4 f III 3 BDSG), des Betriebsbeauftragten für Immissionsschutz (§ 58 BImSchG) sowie des Sicherheitsbeauftragten (§ 22 III SGB VII)
– Kündigung unter Verstoß gegen einen vom Insolvenzgericht ange-ordneten Zustimmungsvorbehalt, wonach Verfügungen des Schuld-ners nur mit Zust. des vorl. InsV wirksam sind (BAG 10.10.2002 AP InsO § 21 Nr. 1 = NZA 2003, 909),
– Rüge eines Fehlers nach §§ 17, 18 KSchG iVm. § 134 BGB bei eu-roparechtskonformer Auslegung

Die Unwirksamkeitsgründe können gem. § 6 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz eingeführt werden.
Kein anderer Unwirksamkeitsgrund und deswegen nicht innerhalb des § 4 KSchG geltend zu machen sind lediglich die folgenden Fallgruppen:

– mangelnde Schriftform (§ 623 BGB) der Kündigung (BAG 28. 6. 2007 NZA 2007, 972),
– Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 180 S. 1 BGB oder durch den „falschen”, vollmachtlosen Arbeitge-ber
– bei einer Geschäftsunfähigkeit des AG nach §§ 104 f. BGB (Ben-der/J. Schmidt NZA 2004, 358, 362 ; Hanau ZIP 2004, 1169, 1175 ; HWK/ Pods/Quecke Rn. 7 ; Fornasier/Werner NJW 2007, 2729, 2732 ; KR/ Friedrich § 13 Rn. 294 ; Raab RdA 2004, 321, 323),

2. Behördliche Genehmigungen

§ 4 S. 4 KSchG modifiziert die Drei-Wochen-Frist, wenn die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf.
Hat der Arbeitgeber trotz Kenntnis kein entsprechendes Verfahren eingelei-tet, kann der Arbeitnehmer außerhalb der Drei-Wochen-Frist bis zur Grenze der Verwirkung nach § 4 S. 4 KSchG Klage erheben (BAG 3. 7. 2003 NZA 2003, 1335; 13. 2. 2008).
Hatte der Arbeitgeber keine Kenntnis vom gesetzlichen Sonderkündigungs-schutz hat, ist binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage zu erheben.
Der Arbeitnehmer muss, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erhalten will, dem AG nach Zugang der Kündigung zusätzlich zur Klageerhebung innerhalb einer Regelfrist von 3 Wochen seine Schwerbehinderung mitteilen (bisher: ein Monat; BAG 13.2.2008 NZA 2008, 1055).
Im Fall der Schwangerschaft beträgt die Mitteilungsfrist nach § 9 I 1 MuSchG zwei Wochen.
Bei nicht zu vertretender Unkenntnis von der Schwangerschaft kommt al-lerdings eine nachträgliche Klagezulassung nach § 5 I 2 KSchG in Betracht.

B. Versäumung der Klagefrist (§ 5 KSchG)

Der Arbeitnehmer darf mit der Klageerhebung in der Regel nicht länger als drei Wochen abwarten. Eine Zulassung verspäteter Klagen nach § 5 KSchG kommt nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Die meisten in der Praxis dis-kutierten Fallgruppen rechtfertigen eine Zulassung nicht. Dies gilt auch für ausländische Arbeitnehmer, denn der Arbeitgeber hat auch bei ihnen keine gesonderte Hinweispflicht (KR-Friedrich § 5 KSchG Rn. 58, 64a).
Auf die Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage kommt es für einen Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht an (BAG NZA 1984, Seite 123).

I. Keine Zulassungsgründe

Keine Zulassungsgründe sind taktische Erwägungen, Zusagen des Arbeitge-bers und schon gar nicht unterbliebene Hinweise. Eine Hoffnung auf gütli-che Einigung aufgrund schwebender Vergleichsverhandlungen kann einen Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht begründen, und zwar auch dann nicht, wenn eine gütliche Einigung vom Arbeitgeber in Aussicht gestellt wurde (Stahlhacke/Preis/Vossen – Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis – 10. Auflage 2010 Rn. 1983 und BAG, Urteil vom 19. 2. 2009 NZA 2009, 983). Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist jedoch aus-zuschließen, wenn der Arbeitgeber über eine bloße Hinhaltetaktik hinaus die Unterlassung der Klageerhebung veranlasst, insbesondere wenn er den Ar-beitnehmer arglistig von der Klageerhebung abgehalten hat (Stahlha-cke/Preis/Vossen – Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis – 10. Auflage 2010 Rn. 1953).
Nimmt der Arbeitnehmer aber beispielsweise die Kündigung hin, weil ihm gesagt worden ist, bei Besserung der Beschäftigungslage werde er wieder eingestellt, ist keine nachträgliche Zulassung möglich, wenn die Wiederein-stellung unterbleibt. Es kann aber ein Wiedereinstellungsanspruch bestehen (Stahlhacke/Preis/Vossen – Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeits-verhältnis – 10. Auflage 2010 Rn. 1984).
Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf die einzuhal-tende Frist hinzuweisen. Er muss die Kündigung also nicht gleichsam mit einer „Rechtsmittelbelehrung“ versehen (Stahlhacke/Preis/Vossen Rn. 1979).
Ist ein Kündigungsschreiben, das in Kopf- und Schlusszeile verschiedene Rechtspersonen ausweist, auch im Übrigen so verwirrend gestaltet, dass nicht klar ist, wer der Erklärende ist, kann ein Grund zur nachträglichen Klagezulassung gegeben sein, wenn der Arbeitnehmer gegen den falschen Arbeitgeber die Kündigungsschutzklage erhoben hat (LAG Köln 20. 12. 2001 LAGE KSchG § 5 Nr. 105). Hat der Arbeitgeber keine Veranlassung zur bestehenden Unklarheit gegeben, ist die Zulassung nicht gerechtfertigt. Vorsichtshalber sollte auch bei unklaren Kündigungen Kündigungsschutz-klage erhoben werden, was auch hilfsweise möglich ist:

Vorsorglich für den Fall, dass das Schreiben vom (Datum) als Kündigung angesehen wird beantragen wir:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom (Datum) nicht aufgelöst ist.

II. Zulassungsgründe

Erkrankt der Arbeitnehmer während einer Abwesenheit von seinem Wohn-ort und kehrt er deshalb verspätet zurück oder liegt er im Krankenhaus, kommt eine Zulassung in Betracht. Voraussetzung für eine nachträgliche Zulassung ist aber, dass der Arbeitnehmer entweder seine eigenen Angele-genheiten überhaupt nicht wahrnehmen konnte oder dass die klinische Be-handlung während des Krankenhausaufenthalts Außenkontakte ausschloss oder so erschwerte, dass ihre Wahrnehmung dem erkrankten Arbeitnehmer unzumutbar war. Hat der Arbeitnehmer ein zuverlässiges Familienmitglied mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten betraut, so hat für ein Fehl-verhalten dieser Hilfsperson nicht einzustehen (LAG Köln 28. 12. 2004 NZA-RR 2005, 384).

Bei allen Krankheitsfällen oder Ortsabwesenheit verlängert sich die Drei-Wochen-Frist aber nicht etwa um den Zeitraum der Erkrankung oder Abwe-senheit. Erkrankt der Arbeitnehmer erst im letzten Teil der Frist, kommt bei objektiver Verhinderung eine nachträgliche Zulassung in Betracht. War der Arbeitnehmer im ersten Teil der Frist erkrankt, muss er nach seiner Gesun-dung noch innerhalb der Frist unverzüglich tätig werden (Stahlha-cke/Vossen Rn. 1839). Der Arbeitnehmer muss daher alle Kommunikati-onsmöglichkeiten nutzen, um eine rechtzeitige Klageerhebung zu erreichen (KR/Friedrich Rn. 35b).

Der Arbeitnehmer muss sich nicht am Wohnort aufhalten, weil er mit einer Kündigung rechnen muss, jedenfalls dann nicht, wenn er keinen konkreten Anlass zu der Annahme hatte, dass ihm während seiner Abwesenheit ge-kündigt werden wird. Ohne Vorliegen besonderer Umstände kann vom Ar-beitnehmer nicht verlangt werden, dass er Vorsorge dafür trifft, dass ihm die Post an seinen Urlaubsort nachgesandt wird, insbesondere, wenn er sich im Ausland befindet.

Der Arbeitnehmer muss die Klage so rechtzeitig zur Post geben, dass sie bei normaler Beförderung innerhalb der Frist bei Gericht eingeht. Auch im Be-reich der Klageerhebung nach § 4 darf der Arbeitnehmer auf die regelmäßi-gen Postbeförderungszeiten vertrauen (KR/Friedrich Rn. 21; Stahlha-cke/Vossen Rn. 1842).

Hat der Arbeitnehmer Rechtsrat eingeholt, trifft ihn bei einer Falschauskunft kein Verschulden, wenn er von der Kompetenz des um Rat Befragten aus-gehen konnte (Stahlhacke/Vossen Rn. 1956). Die Frage, ob der Arbeitneh-mer sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten in entsprechender Anwendung von § 85 II ZPO anrechnen lassen muss, ist äußerst umstritten, aber wohl zu bejahen (Stahlhacke aaO Rn 1971).

III. Antrag

An die Form des Antrags stellt die Rechtsprechung keine hohen Anforde-rungen. Er kann schriftlich, in der mündlichen Verhandlung oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden. Allein entscheidend ist, dass in dem Antrag zum Ausdruck kommt, dass die Klage trotz Fristver-säumung noch zugelassen werden soll (APS/Ascheid/Hesse § 5 Rdnr. 64). Ein ausdrücklicher Antrag braucht nicht gestellt zu werden. Es genügt, wenn das Begehren erkennbar wird, dass eine Zulassung der verspäteten Klage erstrebt wird. Mit dem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung ist die Kla-geerhebung zu verbinden; ist eine Klage bereits eingereicht, ist auf sie im Antrag Bezug zu nehmen (§ 5 Absatz II 1 KSchG). Der Antrag kann wie folgt formuliert werden:

Es wird beantragt,
1. Die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen und
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom … nicht aufgelöst ist.

IV. Begründung

Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung muss die die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen enthalten (§ 5 II 2 Halbs. 1 KSchG). Das bedeutet, dass der Antragsteller einen Sachverhalt vortragen muss, aus dem sich die Begründetheit des Antrags ergibt. Er muss also die Tatsachen schlüssig angeben, aus denen sich ergibt, dass die Klage unverschuldet nicht fristgemäß erhoben wurde.
Nach § 5 Absatz II 2 Halbs. 2 KSchG ist es ferner notwendig, dass die Mit-tel zur Glaubhaftmachung der die nachträgliche Zulassung begründenden Tatsachen angegeben werden.

V. Frist

Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung ist fristgebunden. Dabei gibt es eine relative Frist von zwei Wochen und eine absolute Frist von sechs Monaten. Der Antrag muss nach § 5 III 1 KSchG innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses beim Arbeitsgericht einge-reicht werden. Für die Berechnung der Fristen gelten die allgemeinen Vor-schriften der § 187 ff. BGB. Insbesondere gilt § 193 BGB, der zu einer Ver-schiebung des Fristenendes an Sonn- und Feiertagen sowie an Samstagen führt.

VI. Entscheidung

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts erfolgt durch Urteil. Im Interesse der Beschleunigung ist das Verfahren über den Antrag auf nachträgliche Klage-zulassung nunmehr mit der Klage über die Kündigung verbunden worden. Über die nachträgliche Zulassung muss nicht mehr gesondert durch Be-schluss entschieden werden. Es ist aber möglich, über die nachträgliche Zu-lassung ein Zwischenurteil zu erlassen, etwa weil schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären sind. Das Zwischenurteil kann mit dem gleichen Rechtsmittel angefochten werden wie das Endurteil über die Kün-digungsschutzklage (§ 5 Absatz IV 2 KSchG).

VII. Wiedereinsetzung

Eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Zwei-Wochen-Frist ist ausgeschlossen (BAG NZA 1988 Seite 875). § 5 KSchG ist eine abschlie-ßende Sonderregelung. Eine entsprechende Anwendung des § 234 Absatz I ZPO, wonach eine Wiedereinsetzung auch gegen die Versäumung der Wie-dereinsetzungsfrist möglich ist, scheidet aus zur (KR/Friedrich § 5 Rdnr. 123).

C. Ausbildungsverhältnis

Gem. § 111 Abs. 2 ArbGG muss ein Auszubildender zunächst in einem Vorschaltverfahren einen Schlichtungsausschuss anrufen und durchlaufen, bevor er Klage beim Arbeitsgericht erheben kann (siehe Zimmerling in Schwab/Weth § 111 Rn 4 ff.). Ansonsten ist die Klage unzulässig.

Nicht geregelt ist allerdings die Anrufungsfrist für den Schlichtungsaus-schuss. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist nach h.M. nicht anwendbar, das BAG hat noch nicht entschieden.
Probleme können bei der Frage auftreten, ob überhaupt ein Schlichtungs-ausschuss existiert. Das muss der Auszubildende in eigener Verantwortung klären. Ist das der Fall, sollte dieser besser innerhalb von 3 Wochen angeru-fen werden. Ist das nicht klar oder lässt sich nicht zeitnah ermitteln, ob es überhaupt eine solche Einrichtung gibt, sollte innerhalb von 3 Wochen Kündigungsschutzklage erhoben werden.

D. Klageerhebung

Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung stellt keine sonderlich hohen Anfor-derungen an die Form einer Kündigungsschutzklage. Es müssen die Parteien und das Begehren erkennbar sein. Erhebt der Kläger selbst Klage, kommt es nicht auf die Begrifflichkeit seiner Darstellung an. Bezeichnet er seine Ein-gabe z.B. als „Widerspruch“ oder „Einspruch“, wird in der Regel anzuneh-men sein, dass er gerichtlich gegen die Kündigung vorgehen will.

I. Klageantrag

Die Feststellungsklage nach § 4 KSchG ist gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Willenserklärung (bei § 256 I 1 Alt. 1 ZPO auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses). Es ist nicht not-wendig, dass der Kläger die von ihm bezeichnete Kündigung als ordentliche oder außerordentliche qualifiziert. Der Klageantrag ist ausdrücklich in § 4 S. 1 KSchG vorgeschrieben und lautet schlicht:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündi-gung vom (Datum) nicht aufgelöst ist.

Werden mehrere Kündigungen nacheinander ausgesprochen, hat der Arbeit-nehmer jede dieser Kündigungen anzugreifen, da jede darauf bezogene Kla-ge einen anderen Streitgegenstand betrifft („punktueller Streitgegens-tand“; siehe KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 230). Dies genügt im Wege der Klageerweiterung in einem weiteren Schriftsatz innerhalb der 3-Wochen-Frist, kann in einem Antrag erfolgen (Hamacher 124):

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündi-gungen vom (Datum), vom (Datum) und vom (Datum) nicht auf-gelöst ist.

II. Beklagter

Beklagter im Kündigungsschutzprozess ist der Arbeitgeber. Das ist der un-mittelbare Vertragspartner des Arbeitnehmers (ErfK/Kiel Rn. 19; KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 85). Wer unmittelbarer Vertragspartner ist oder war, kann insbesondere bei juristischen Personen mitunter zweifelhaft sein. Die Frage ist dann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten (KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 86). Je nach den Einzelfallum-ständen kann sich die Arbeitgeberstellung auch aus § 164 II BGB ergeben (vgl. dazu KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 94a).

Bestehen Unklarheiten, ist eine Auslegung des Begehrens auch hinsichtlich der Parteistellung möglich (KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 154).

Ergibt sich aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschrei-ben, wer als beklagte Partei gemeint ist, ist eine Berichtigung des Rubrums möglich, wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irr-tümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten be-nannt hat (BAG 15. 3. 2001 AP KSchG 1969 § 4 Nr. 46) oder die Klage versehentlich gegen eine Schwestergesellschaft (GmbH) der Arbeitge-berin (KG) gerichtet wurde (BAG 12. 2. 2004 AP KSchG 1969 § 4 Nr. 50).

Wird nach Insolvenzeröffnung die Klage statt gegen den Insolvenzverwalter gegen den Schuldner erhoben, ist unter Fristwahrung eine Berichtigung des Rubrums möglich, wenn mit der Klageschrift das Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters eingereicht wird (BAG 17. 1. 2002 NZA 2002, 999 und BAG 27. 3. 2003 AP InsO § 113 Nr. 14). Eine Berichtigung scheidet jedoch aus, wenn die Klage ausdrücklich gegen die noch die Kündigung ausspre-chende Schuldnerin gerichtet wird (BAG 21.09.2006 NJW 2007, 458).

III. Form

Durch das Gesetz wird weitgehend vorgeschrieben, wie und in welcher Form die Klage bzw. sonstige Anträge zu erheben sind. Die Vorschrift des § 253 ZPO findet im arbeitsgerichtlichen Verfahren unbeschränkt Anwen-dung, auch die notwendigen Erfordernisse der Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 ZPO müssen beachtet werden. Da die Klage ein bestimmender Schriftsatz ist, gilt die Regelung des § 130 ZPO. Es ist die eigenhändige Unterzeichnung selbst dann notwendig, wenn die Klage zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt wird. Ist einer nicht unterzeichneten Klageschrift allerdings eine von dem Rechtsanwalt beglaubigte Abschrift beigefügt, genügt dies für das Unterschriftserfordernis.

Dem Formerfordernis des § 130 Nr. 6 ZPO genügt eine durch Telefax (oder Telekopie) eingereichte Klage, sofern das Original unterschrieben und die Unterschrift auf der Kopie wiedergegeben ist. Auch ein Compu-ter-Fax mit eingescannter Unterschrift wahrt die Form des § 130 Nr. 6 ZPO. Die Übermittlung der Klageschrift in elektronischer Form (§ 46b ArbGG), setzt voraus, dass die jeweilige Landesregierung hierzu eine entsprechende Rechtsverordnung erlassen hat (§ 46b II ArbGG).

Einer Nachsendung des Originals oder schriftlichen Bestätigung bedarf es in keinem Fall (ganz hM, vgl. Zöller – ZPO-Komm., 28. Aufl., § 130 (Rn. 18 c), BGH NJW 93, 3141; siehe aber BAG NJW 99, 2989). Das Nachreichen des Originals eines bereits mit Telefax übermittelten Schriftsatzes soll viel-mehr im Zweifel eine erneute Einlegung des Rechtsmittels darstellen, die zwar zunächst wirkungslos ist, aber dann wirksam wird, wenn die per Tele-fax abgegebene Erklärung ihre Wirksamkeit verliert (ebenso BAG NZA 99, 895; siehe auch Zöller – ZPO-Komm., 28. Aufl. § 167 Rn. 9).

E. Allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 ZPO

Ein Sonderthema von hoher praktischer Relevanz ist der allgemeine Fest-stellungsantrag gem. § 256 ZPO. Wegen des punktuellen Streitgegenstands-begriffes der Kündigungsschutzklage besteht ein praktisches Bedürfnis da-für, den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündli-chen Verhandlung feststellen zu lassen. Denn eine gegen eine bestimmte Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage erfasst eine später ausgespro-chene Kündigung nicht. Übersieht der Arbeitnehmer während eines laufen-den Kündigungsschutzprozesses eine später, z.B. versteckt in einem Schrift-satz, erklärte weitere Kündigung und greift er diese deshalb nicht fristge-recht an, so könnte er die mögliche Sozialwidrigkeit dieser Kündigung nicht mehr erfolgreich geltend machen (§ 7 KSchG).

I. Als Schleppnetzantrag

Dieser praktisch nicht seltene Fall, der übrigens auch eine bedeutende Re-gressfalle für Rechtsanwälte und sonstige Prozessbevollmächtigte von Ar-beitnehmern ist, hat eine heftige Diskussion in Rspr. und Lit. darüber ausge-löst, ob und wie dieser Gefahr mit einem Schleppnetzantrag begegnet wer-den kann. Die Diskussion ist bis heute nicht beendet (ausführlich KR Fried-rich § 4 KSchG Rn. 249 ff. mit Nachweisen) und auch die Rechtsprechung des BAG wohl nicht einheitlich (BAG 27.01.1994, NZA 1994, 812; 16.03.1994, NZA 1994, 860; 7. 12. 1995 NZA 1996, 334; 13.03.1997, NZA 1997, 844; 10.10.2002, NJW 2003, 1412 ff.).

Um der Diskussion über sog. „Wurmfortsätze“, „Annexanträge“ oder der-gleichen zu entgehen, sollte in jeder Kündigungsschutzklage immer ein gesonderter 2. Antrag gestellt werden:

1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündi-gung vom (Datum) nicht aufgelöst ist.

2.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist/enden wird, sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedin-gungen fortbesteht.

II. Begründung

Erforderlich ist auch immer eine Begründung des Allgemeinen Feststel-lungsantrags, weil die Rspr. des BAG unklar ist (v. 27.1. und 16.3.1994 NZA 1994, 812, 860 und Diller NZA 1994, 830).

Das sollte aber auch nicht weiter problematisch sein, denn es geht einzig darum, dass der Arbeitgeber weiß, dass sich der Arbeitnehmer nicht nur gegen eine Kündigung sondern gegen die Beendigung seines Arbeitsver-hältnisses „an sich“ wendet (KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 249).

Begründung zum Feststellungsantrag

Klageantrag Ziff. 2 ist ein eigenständiger Feststellungsantrag gem. § 256 ZPO. Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen jedwe-den Beendigungstatbestand; er ist nicht gewillt, einen Beendi-gungssachverhalt gegen sich gelten zu lassen.

Nur so liegt eine (zulässige) Feststellungsklage vor, die in entsprechender Anwendung von § 6 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht begründet werden kann (KR – Fried-rich § 4 KSchG Rn 249, 249 a und BAG 13.3.1997 NZA 1997, 844 ff., 846).

Eine weitere Kündigung (im Prozess) kann also auch nach Ablauf von 3 Wochen, muss aber bis zum Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung (in der Berufungsinstanz!) in den Prozess eingeführt werden (KR-Friedrich § 4 KSchG Rn. 247 m. N. auf die Rechtsprechung).

Ob der Antrag im letzten Kammertermin in der 1. Instanz zurückge-nommen werden sollte, ist Abwägungssache (KR-Friedrich § 4 KSchG 249).

III. Kündigung in Prozess

Wird im Prozess gekündigt, muss die Kündigung eingeführt, der Klagean-trag so dann auf den Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG umgestellt werden. Hierauf hat das Gericht ggf. hinzuweisen. Ist das geschehen, so scheidet dieser Streitgegenstand (konkrete Folgekündigung) aus der allge-meinen Feststellungsklage aus; dieser wird insoweit teilweise eingeschränkt.

Beispiel:

Erweiterung der Kündigungsschutzklage

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklag-ten vom 11.11.2009 beendet worden ist.

Begründung:

Die Beklagte hat im laufenden Prozess erneut außerordentlich, hilfs-weise ordentlich gekündigt.

B e w e i s : Kündigung vom

Gem. Urteil des BAG vom 13.3.1997 in NZA 1997, 844 führt der Kläger diese Kündigungen unter teilweiser Einschränkung des Fest-stellungsantrags (§ 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) durch eine dem Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG angepasste Antragstellung in den Prozess ein (Stahlhacke/Vossen 10. Auflage 2010, Rn. 13).

Klageantrag Ziffer 7. als eigenständiger Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO bleibt weiterhin aufrechterhalten. Der Kläger möchte ver-hindern, dass das Arbeitsverhältnis durch irgendeinen Beendigungs-tatbestand beendet wird.

F. Kündigungsrücknahme und Anerkenntnis

Eine einseitige Rücknahme der Kündigung ist nur bis zum Zeitpunkt ihres Zugangs möglich (130 I 2 BGB). Dementsprechend verändert eine Rück-nahmeerklärung des Arbeitgebers allein die Rechtslage nicht. Kommt es zu keiner vertraglichen Vereinbarung mit dem Gekündigten, löst die wirksame Kündigung das Arbeitsverhältnis auf.

Erklärt der Arbeitgeber, „er nehme die Kündigung zurück“ und bietet er dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung zu den alten Arbeitsbedingun-gen an, entfällt nicht schon allein deshalb ein Rechtsschutzinteresse für eine Kündigungsschutzklage. Das BAG vertritt die Auffassung (BAG 19.08.1982 NJW 1983, 1628), dem Arbeitnehmer könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage gleichzeitig auch sein Einverständnis zur Rücknahme der Kündigung und zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erteile. Dies möge zwar im Einzel-fall, nicht aber in der Regel zutreffen. Dem Arbeitnehmer einen solchen Geschäftswillen zu unterstellen, sei lebensfremd. Der Arbeitnehmer denke nicht daran, sich von vornherein in der Ausübung seiner Rechte, etwa aus § 9 KSchG oder § 13 KSchG, einzuengen. Auf Grund dieser prozessualen Variante kann also in der Erhebung der Kündigungsschutzklage keine anti-zipierte Annahme eines in der Rücknahme der Kündigung liegenden An-trags des Arbeitgebers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gesehen werden (BAG 19. 8. 1982 aaO).

Dem Arbeitnehmer bleibt somit bis zum letzten Termin zur mündlichen Verhandlung die Möglichkeit erhalten, gem. § 9 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung zu erreichen (vgl. zu dieser Option BAG 29. 3. 2006 NZA 2006, 693). Entsprechendes gilt für Kündigungen, die aus anderen Gründen (z.B. § 9 MuSchG) unwirksam sind.

Hat der Arbeitnehmer den Auflösungsantrag noch nicht gestellt, wenn der Arbeitgeber die Kündigung zurücknimmt, wird vom Arbeitnehmer eine un-verzügliche Stellung des Antrags verlangt (KR-Friedrich, § 4 KSchG Rn. 72). Andernfalls kann im Falle eines Anerkenntnisses in der Güteverhand-lung gem. § 55 I Ziff. 3 ArbGG eine Alleinentscheidung durch den Vorsit-zenden ergehen (Abs. 3). Auch wenn der Arbeitgeber den Klageanspruch förmlich nach § 307 ZPO anerkennt und ein Angebot auf Vertragserneue-rung abgibt, kann der Arbeitnehmer nach § 12 KSchG die Fortsetzung der Arbeit durch Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber verweigern (KR-Friedrich § 4 KSchG, Rn. 73).
Erklärt der Arbeitnehmer die Hauptsache hingegen für erledigt, nimmt er den Antrag an, das Arbeitsverhältnis besteht ungekündigt fort.

G. Auflösung durch Urteil gem. § 9 KSchG

Arbeitnehmer und Arbeitgeber können bei einer ordentlichen Kündigung einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses stellen (§ 9 Abs. 1 S. 3 KSchG).
Bei einer außerordentlichen Kündigung kann nur der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag stellen. Dies ergibt sich aus § 13 I 3 KSchG.
Der Antrag kann bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden.
Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflö-sungsantrag (KR–Spilger § 9 KSchG Rdnr. 40).
Der Auflösungsantrag nach Abschluss 1. Instanz kann vom Arbeitgeber auch als taktisches Mittel gegen einen Allgemeinen Weiterbeschäfti-gungsanspruch des Arbeitnehmers „eingesetzt“ werden, weil er zum schützenswürdigen Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäfti-gung des Arbeitnehmers führt (BAG, Urt. vom 16.11.1995, NZA 1996, 589).

I. Durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung seines Auflösungsantrags auch auf solche Gründe berufen, mit denen er zuvor – erfolglos – die ausgespro-chene Kündigung begründet hat. Selbst die Verwertung von Kündigungs-gründen aus einem bereits rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungs-schutzverfahren ist ihm noch möglich (BAG NZA 2005, 1208). Er muss jedoch in diesen Fällen zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht rechtfertigt, gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammen-arbeit nicht erwarten lässt (BVerfG NZA 2005, 41; BAG NZA 2005, 1178; BAG NZA 2006, 363).

1. Ausschließliche Sozialwidrigkeit

Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 KSchG kommt aber für den Arbeitgeber nur dann in Betracht, wenn das Gericht zuvor die Feststel-lung getroffen hat, dass die von ihm erklärte Kündigung gem. § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt bzw. sozialwidrig ist (BAG NZA 1994, 311 und BAG NZA 1997, 937). Der Arbeitgeber kann sich nach Ansicht des BAG also nur auf § 9 KSchG berufen, wenn die Kündigung ausschließlich nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG sozialwidrig ist (st. Rspr. z.B. BAG 27.9.2001 NZA 2002; a.A. z.B. Stahlhacke/Preis/Vossen Rdnr. 2097, 2098 und KR Spilger § 9 KSchG Rn 27).

Ist die Kündigung aber auch aus anderen Gründen unwirksam, etwa wegen Nichtanhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG) oder tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung, ist der Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach Ansicht des BAG unstatthaft.

Beruft sich der Arbeitgeber auf verschiedene Kündigungssachverhalte, so genügt es, wenn aus einem davon die Kündigung ausschließlich aus ihrer Sozialwidrigkeit hergeleitet werden kann (Stahlhacke/Preis/Vossen Rdnr. 2097, 2098 und KR Spilger § 9 KSchG Rn 27a). Es ist also für den Auflö-sungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG beispielsweise unschädlich, wenn der Arbeitgeber die verhaltensbedingt ausgesprochene Kündigung im Prozess auf einen weiteren personenbedingten Kündigungs-sachverhalt – etwa Krankheit – stützt, der bereits wegen fehlender Anhö-rung des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung führt und deshalb als Kündigungsgrund nicht herangezogen werden kann, während die verhal-tensbedingte Kündigung nur an der Sozialwidrigkeit leidet (BAG NZA 2001, 102).

2. Schutznorm

Der Ausschluss der Lösungsmöglichkeit für den Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG bei einer Kündigung, die auch aus anderen Gründen recht-sunwirksam ist, setzt zudem voraus, dass die Unwirksamkeit Folge eines Verstoßes gegen eine Schutznorm zugunsten des Arbeitnehmers ist, wie dies etwa bei §§ 9 MuSchG, 18 BEEG, 102 BetrVG, 613 a Abs. 4 BGB der Fall ist (Stahlhacke/Preis/Vossen 2099). Im Ergebnis ändert diese Ein-schränkung praktisch freilich nicht viel, denn fast jedes Kündigungsverbot bzw. jeder Unwirksamkeitsgrund ist Schutznorm. Verneint hat das BAG die Schutznorm bei einem Schulleiter einer deutschen Schule in Saudi Arabien, dessen Kündigung von der Zustimmung der deutschen Auslandsvertretung abhängen sollte (BAG NZA 1995, 309).

II. Arbeitnehmer

Ist die Kündigung nicht sozialwidrig, aber aus einem anderen Grunde un-wirksam, so darf das Gericht auch beim Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 KSchG – außer in den Fällen der ungerechtfertigten außerordent-lichen Kündigung (§ 13 Abs. 1 S. 3 KSchG) oder der sittenwidrigen Kündi-gung (§ 13 Abs. 2 KSchG) – nicht auflösen, sondern hat lediglich die Fort-dauer des Arbeitsverhältnisses festzustellen (BAG NZA 1994, 311; BAG NZA 2001, 102; LAG Köln NZA-RR 1996, 127; a. A. KR-Friedrich § 9 KSchG Rn. 27b und 27c).

Aber: der Arbeitnehmer kann den Auflösungsantrag auch dann stellen, wenn die aus anderen Gründen unwirksame Kündigung (etwa wegen eines Ver-stoßes gegen § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG, §§ 9 MuSchG, 134 BGB) zusätz-lich sozialwidrig ist und der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit im Rahmen einer ordnungsgemäß erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht hat (BAG NZA 1994, 311; BAG NZA 1997, 937, a.A. KR-Spilger § 9 Rn 27c).

Das Gericht darf daher die Frage der Sozialwidrigkeit nicht unentschieden lassen, wenn der Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG betreibt (Stahlhacke/Preis/Vossen Rn 2099).

III. Fälle der Unzumutbarkeit

Es bedarf einer substantiierten Darstellung der Zerrüttungsgründe, die über die eigentliche (ordentliche) Kündigung hinausgehen müssen. In der Regel treten durch jede Kündigung Spannungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf. Diese allein vermögen einen Auflösungsantrag noch nicht zu rechtfertigen.

1. Für den Arbeitnehmer

Gründe, die den Arbeitnehmer zur fristlosen Kündigung berechtigen, erfül-len stets gleichzeitig das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG. Für § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG reichen hingegen schon sol-che Tatsachen, die für eine fristlose Kündigung nicht genügen. Diese Grün-de können darin liegen, dass das Kündigungsschutzverfahren über eine of-fensichtlich sozialwidrige Kündigung seitens des Arbeitgebers mit einer derartigen Schärfe geführt worden ist, dass der Arbeitnehmer mit einem schikanösen Verhalten des Arbeitgebers und der anderen Mitarbeiter rech-nen muss, wenn er in den Betrieb zurückkehrt (BAG v. 27. 3. 2003 – AP Nr. 48 zu § 9 KSchG 1969).

Auch mit der Kündigung verbundene unzulässige Maßregelungen, wie etwa eine völlig ungerechtfertigte Suspendierung, können einen Auflösungsgrund abgeben (BAG NZA 1993, 362).

Die Drohung mit einer erneuten, nunmehr aus Sicht des Arbeitgebers nach § 1 KSchG sozial gerechtfertigten Kündigung hält sich noch im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen und ist ohne das Vorliegen weiterer Umstände nicht als rechtswidrig anzusehen (BAG v. 27. 3. 2003 – AP Nr. 48 zu § 9 KSchG).

2. Für den Arbeitgeber

Die in der Person des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die den Arbeit-geber zu einem Auflösungsantrag berechtigen, können im außerprozessua-len Verhalten liegen (z. B. die Beeinflussung oder Bedrohung von Zeugen oder des Arbeitgebers) oder im prozessualen Verhalten des Arbeitnehmers selbst ihren Niederschlag finden. Letzteres wäre etwa zu bejahen, wenn die schriftsätzlichen Darlegungen oder mündlichen Erklärungen des Arbeit-nehmers den Tatbestand einer Verleumdung oder üblen Nachrede erfüllen. Dies gilt nicht, soweit die Darlegungen des Arbeitnehmers die Grenzen der Wahrnehmung berechtigter Interessen nicht überschreiten (BAG v. 10. 10. 2002 – AP Nr. 45 zu § 9 KSchG 1969).

Besondere Beachtung verdient ein neueres Urteil des BAG vom 10. 6. 2010 (NJW 2010, 3796) zum Verhalten des Prozessbevollmächtigten, das sich der Arbeitnehmer zurechnen lassen muss. Nach BAG sind nämlich „tatsächliche Erklärungen des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung …. für die miterschienene Partei „verpflich-tend”, wenn sie die Erklärungen nicht sofort widerruft oder berichtigt (§ 85 Absatz I 2 ZPO).

IV. Verfahrensrechtliches

Der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 KSchG kann nicht isoliert, sondern ausschließlich im Rahmen eines anhängigen Kündigungsschutzprozesses gestellt werden, so dass grundsätzlich über die Rechtswirksamkeit der Kündigung und über die Auflösung des Arbeitsver-hältnisses nur einheitlich entschieden werden kann (BAG NZA 2002, 1171).

Gemäß § 9 Abs. 2 KSchG hat das Gericht für die Auflösung des Arbeitsver-hältnisses den Zeitpunkt festzustellen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Der Auflösungsantrag ist also zukunftsbezogen zu bewerten.
Eine bestimmte Antragsformulierung ist durch das KSchG nicht vorge-schrieben. Dies gilt auch für die Höhe der Abfindung. Es genügt ein Antrag, wonach das Arbeitsverhältnis zum (Datum) unter Zahlung einer Abfindung aufgelöst werden soll.

„Das Arbeitsverhältnis wird zum . . . aufgelöst und der/die Be-klagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung verurteilt.“

Durch Auslegung kann ermittelt werden, ob ein Antrag des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, aus § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG hergeleitet werden soll.

Das Arbeitsgericht hat bei einer antragsgemäßen Auflösung des Arbeitsver-hältnisses im Rahmen der Angemessenheit von Amtswegen über die Höhe der Abfindung zu befinden und ist hierbei an Anträge nicht gebunden.

Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und die Auflösung ge-gen Abfindung betreffen dabei unterschiedliche Streitgegenstände, die iso-liert mit einem Rechtsmittel angegriffen werden können (BAG NZA 2000, 733).

Der Gesetzgeber lässt es in § 9 Abs. 1 KSchG zu, dass beide Parteien im Kündigungsschutzprozess den Auflösungsantrag stellen dürfen. Nach h. M. ist der gemeinsame Wille beider Parteien, das Arbeitsverhältnis im Fall so-zialwidriger Kündigung durch richterlichen Akt zur Auflösung zu bringen, für das Gericht bindend. Das Arbeitsgericht hat dann ohne weiteres die Auf-lösung des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen und nur noch zu prüfen, wie hoch es die Abfindung bemessen will (vgl. etwa Stahlhacke/Preis/Vossen Rdnr. 2128).

V. Sozialversicherungsrechtliches

Soweit der Auflösungsantrag bei einer außerordentlichen fristlosen Kündi-gung des Arbeitgebers unter Zahlung einer Abfindung erfolgreich gestellt wird, kann das Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs nach § 143 a SGB III die Folge sein (BSG NZA 1988, 443).

H. Vergleich

Die meiste Zahl der Fälle endet im gerichtlichen Vergleich (siehe nur Ehrich in Weber/Ehrich/Burmeister/Fröhlich – Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge – 5. Auflage 2009 – Teil 1 Rz. 81). Zur Vermeidung vermeintlicher Sperrrisiken findet sich dann in nahezu jedem Vergleich die Formulierung „aus betrieblicher Veranlassung“, selbst wenn es sich um eine fristlose Kündigung aus verhaltensbedingtem Gründen handelt.

Abgesehen davon, dass der (arbeitsgerichtliche) Vergleich die Sozialge-richtsbarkeit nicht bindet, weil die Parteien keine wirksame Verpflichtung zur Erteilung einer Arbeitsbescheinigung bestimmten Inhalts – abweichend von der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur korrekten Ausfüllung – begründen können und außerdem die Agentur für Arbeit auch nicht an den Inhalt der Arbeitsbescheinigung gebunden ist (Hiekel in Tschöpe – An-waltshandbuch Arbeitsrecht 7. Auflage Teil 7 A Rz. 30 und 31 mit Nach-weisen u.a. auf LAG Nds. NZA-RR 2004, 46 und BSG v. 12.12.1990), wird zunächst wird vielfach die Durchführungsanweisung zu § 144 SGB III Nr. 144.19 arbeitsgerichtlicher Vergleich übersehen (siehe unter www.arbeitsagentur.de/…Arbeitslosigkeit/…/da-alg-p144.pdf -):

„Ein arbeitsgerichtlicher Vergleich kann eine Sperrzeit nicht auslösen“.

Es ist also höchst fraglich, ob ein arbeitsgerichtlicher Vergleich überhaupt eine Sperrfrist auslösen kann. Das ist sicherlich der Fall, wenn der Klage-weg nur einvernehmlich mit dem Ziel beschritten wird, durch den gerichtli-chen Vergleich die Sperre zu verhindern, also wenn der Vergleich schon vor der Klageerhebung „abgemacht“ ist (Schmitt – Sozialversicherungsrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis Rn. 263).

Erhebt der Arbeitnehmer jedoch ohne Absprache Kündigungsschutzklage, so ist die Situation vor einem Vergleich (im Gütetermin oder aber auch in der Kammerverhandlung) nahezu immer identisch: die Vorgänge sind meist noch ungeklärt, es steht „Aussage gegen Aussage“. Das lässt sich in einem Vergleich auch entsprechend formulieren:

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 02.01.2010 zum 31.03.2010 unter Einhaltung der vertragli-chen/gesetzlichen Kündigungsfrist endet.

Die fristlose Kündigung vom 02.01.2010 nimmt die Be-klagte zurück, die Klägerin ist mit der Rücknahme einver-standen. Soweit im Zusammenhang mit der fristlosen und/oder hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündi-gung verhaltensbedingte Vorwürfe gegen die Klägerin er-hoben wurden, werden diese ausdrücklich nicht mehr auf-recht erhalten.

Gleichwohl sind die Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen der erhobenen Vorwürfe und dieses Kündigungsschutzprozes-ses für beide nicht mehr möglich und zumutbar, das Ar-beitsverhältnis vielmehr unheilbar zerrüttet ist. Dessen Be-endigung beruht ausdrücklich nicht auf einem Verschulden der Klägerin und wurde auch nicht von ihr veranlasst“.

Begleitet werden könnte eine solche Vereinbarung oder aber auch jede an-dere durch folgende zusätzliche Abrede:

Die Erstattung wird für den Fall, dass eine Sperrzeit ver-hängt wird, im Jahre 2011 in Form einer Einmalzahlung an die Arbeitnehmerin geleistet, um steuerliche Nachteile in Bezug auf die Abfindung zu vermeiden. Die Zahlung ist mit Zustellung des die Sperrzeit verhängenden Bescheides fällig.

Die steuerliche Behandlung dieser Erstattungszahlung ob-liegt alleine der Arbeitgeberin.

Die Erstattung ist an die Bedingung geknüpft, dass die Ar-beitnehmerin gegen den Bescheid, der die Sperrzeit an-ordnet, Widerspruch einlegt. Weitere Rechtsmittel sind nicht erforderlich. Die Arbeitgeberin wird die Arbeitneh-merin bei der Einlegung des Widerspruchs unterstützen und – soweit erforderlich – auch die Kosten eines Rechts-anwalts übernehmen.

Soweit der Sperrschaden jedoch eingetreten ist, weil von der Möglichkeit der vorfristigen Beendigung Gebrauch gemacht wurde, findet keine Erstattung des Schadens statt.

I. Vergütung

Schon in einem Kündigungsschutzprozess in erster Instanz kann – und sollte – der Arbeitnehmer zugleich auch seine Vergütung einklagen. Obsiegt er, wird ihm gleichzeitig der Verzugslohn zugesprochen. In der Praxis üblich sind dann Zahlungsanträge jeweils nach Fälligkeit der Vergütung, d.h. jeder Monatslohn wird gesondert nach Ablauf des jeweiligen Monats bis zum Abschluss der ersten Instanz eingeklagt. Der Klageantrag im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens lautet:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger €… brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem (Datum oder Rechtshängigkeit) zu zahlen (Hamacher 188 und 214).

I. Forderungsübergang § 115 SGB X

Hat der Arbeitnehmer zwischenzeitlich Arbeitslosengeld erhalten, ist er in Höhe des auf die Arbeitsagentur nach § 115 Abs. 1 SGB X übergegangenen Betrages nicht mehr aktivlegitimiert, die Klage insoweit unzulässig (siehe auch Becksches Prozessformularbuch Büchel I.J.1). Er muss den – genau bezifferten – Betrag im Antrag in Abzug bringen:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € (Betrag) brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € (Betrag) netto zu zahlen (wieder Hamacher 51, 187).

Problematisch ist nun, wenn der Arbeitgeber zwar die Vergütungsdifferenz zum Arbeitslosengeld an den Arbeitnehmer, nicht aber das Arbeitslosengeld an die Arbeitsagentur (zurück-)zahlt. Die Arbeitsagentur ist nämlich nicht verpflichtet, den Arbeitgeber auf Zahlung an sie zu verklagen, sondern er-füllt ihre Obliegenheiten mit Zahlung des Arbeitslosengeldes an den Arbeit-nehmer. Die Konsequenz daraus ist letztlich, dass der Arbeitnehmer früher aus dem Arbeitslosengeldbezug ausscheidet, weil ja die vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung fehlt und auch kein Schadensersatzanspruch gegen-über der Agentur für Arbeit wegen unterbliebener Durchsetzung besteht. Deswegen hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, die auf die Arbeitsagentur übergegangenen Ansprüche im Wege der gewillkürten Prozessstand-schafft für die Arbeitsagentur geltend zu machen (BAG, Urteil vom 19. 3. 2008 NZA 2008, 900 und BAG, Urteil vom 23. 9. 2009 NZA 2010, 781 ff).

Von dieser Option wird in der Praxis allerdings kaum Gebrauch gemacht, vielleicht weil das Problem selten auftritt oder übersehen wird. Zunächst müsste der Arbeitnehmer die Arbeitsagentur anschreiben und sich ermächti-gen las:

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit zeige ich an, dass Frau (Name) anwaltlich von uns vertreten wird. Unsere Mandantin erhält seit dem 01.07.2011 Arbeitslosengeld, weil die Firma (Name) ihr Arbeitsverhältnis zum 30.06.2011 gekündigt hat. Wir ha-ben Kündigungsschutzklage erhoben und sind gleichzeitig beauftragt, auch die Vergütungsansprüche klageweise durchzusetzen. Deswegen bitten wir Sie im Hinblick auf die Entscheidungen des BAG vom 19. 3. 2008 – 5 AZR 432/07 und vom 23. 9. 2009 – 5 AZR 518/08, unsere Mandantin hinsichtlich der auf Sie übergegangenen Ansprüche im Wege der gewillkürten Pro-zessstandschafft zu legitimieren. Wir haben eine entsprechende Erklärung angefügt und bitten höflich um alsbaldige Rücksendung.

Mit freundlichen Grüßen Rechtsanwalt

Erklärung:

Hiermit ermächtigen wir Frau (Name), die auf uns unter dem Az.: (Akten-zeichen der Arbeitsagentur) übergegangene Vergütung in Höhe von kalen-dertäglich € (Betrag) im Wege der gewillkürten Prozessstandschafft ge-richtlich gegenüber der der Firma (Name des Arbeitgebers) geltend zu ma-chen.

Der Klageantrag müsste dann lauten

Die Beklagte wird verurteilt, an die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit (Ort), Aktenzeichen — € (Betrag) netto und an die Klägerin € … brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba-siszinssatz seit dem (Datum oder Rechtshängigkeit) zu zahlen.

II. Aussetzung

Legt der Arbeitgeber allerdings Berufung ein, kommen eventuell darüber hinausgehende Vergütungsansprüche hinzu, die nicht vom Urteil erster In-stanz erfasst sind und in einem erneuten Verfahren erster Instanz geltend gemacht werden müssen.
Allerdings neigen die Arbeitsgerichte dazu, Vergütungsklagen, die nach Abschluss der ersten Instanz erhoben werden, bis zum rechtskräftigen Ab-schluss der Kündigungsschutzsache wegen Vorgreiflichkeit gem. § 55 Abs. 1 Ziff. 8 ArbGG auszusetzen. Das ist zwar mit Blick auf die Existenzsiche-rung des Arbeitnehmers nicht ohne weiteres zulässig (Schwab/Weth/Berscheid/Korinth § 55 Rn. 43), es ist aber immerhin eine Ermessensentscheidung zu treffen. Bei der Ermessensentscheidung sind nach Ansicht des LAG Hessen (11. Kammer 20.04.2007 Az. 11 Ta 631/06 juris) die Beschleunigungsgebote des ArbGG, der Stand der beiden Verfah-ren, insbesondere des vorgreiflichen Rechtsstreits und dessen voraussichtli-che Dauer und damit die voraussichtliche Dauer im Falle der weiteren Aus-setzung sowie die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen unter Be-rücksichtigung der Erfolgsaussichten der Klagepartei auch in jenem Rechts-streit zu berücksichtigen. Weiter einzubeziehen ist, ob bereits ein Urteil zu Gunsten der Klagepartei ergangen ist und wie ggf. die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zu beurteilen sind. Schließlich kommt es auch auf die wirtschaftliche Situation beider Parteien an, die Notwendigkeit für die Kla-gepartei, ihre Ansprüche mit Hilfe eines gerichtlichen Titels durchsetzen zu müssen und auf das Verhalten der Klagepartei.

III. Klage auf künftige Leistung § 259 ZPO

Es besteht zum einen die Möglichkeit, gem. § 259 ZPO mit der Kündi-gungsschutzklage Klage auf künftige Leistung, also auf zukünftiges Entgelt zu erheben (BAG Urteil vom 13.3.2002 NZA 2002, 1232). Der Klagean-trag auf zukünftige Vergütung sollte lauten:

Die Beklagte wird verurteilt, zukünftig an den Kläger für je-den Monat bis spätestens zum 1. Werktag des Folgemonats € (Betrag) brutto zu zahlen unter der Bedingung, dass das Ar-beitsverhältnis besteht, der Kläger nicht zusammenhängend mehr als sechs Wochen krankgeschrieben war oder einzelne, für sich genommen kürzere Fehlzeiten aufzuweisen hat, die als Fortsetzungserkrankung innerhalb des nach dem Entgelt-fortzahlungszeitraumes maßgeblichen Zeitraumes anzusehen sind, kein unbezahlter Urlaub genommen wurde und keine unentschuldigten Fehlzeiten vorliegen.

Allerdings erhöht sich bei dieser Verfahrensweise der Streitwert erheblich. Deswegen sollte hiervon nur nach Rücksprache mit dem Mandanten oder der Rechtsschutzversicherung Gebrauch gemacht werden.

J. Ausschlussfristen

Für die Wahrung der einstufigen Ausschlussfrist genügt die Erhebung der Kündigungsschutzklage (BAG v. 14. 12. 2005, NZA 2006, 998; BAG vom 13. 2. 2003, NZA 2003, 1295 (1295).
Das BAG hat in einer Entscheidung vom 19. 3. 2008 (NZA 2008, 757) sei-ne Rechtsprechung zu arbeitsvertraglichen zweistufigen Ausschlussfris-ten geändert. Auch dafür genügt jetzt die Erhebung der Kündigungsschutz-klage. Die tarifvertragliche zweistufige Ausschlussfrist muss hingegen wei-terhin gesondert mit eigenständigen Anträgen gewahrt werden (siehe aber BVerfG, Beschluss vom 1.12.2010 NZA 2011, 354 f. und Nägel/Gertler NZA 2011, 442 ff.). Wird eine gerichtliche oder klageweise Geltendma-chung durch eine tarifliche Ausschlussfrist vorgeschrieben, so sind die §§ 305ff. BGB gem. § 310 Absatz IV 1 BGB nämlich nicht anwendbar. Hier verbleibt es somit dabei, dass eine Kündigungsschutzklage keine hinrei-chende Geltendmachung darstellt, sondern hierfür gesonderte Klaganträge notwendig sind.

K. Anrechnung § 615 BGB, § 11 KSchG

Der Arbeitnehmer muss sich anrechnen lassen, was er in der Zeit der Frei-stellung oder während des Prozesses in Zeiten der Nichtbeschäftigung an-derweitig verdient. § 11 KSchG ist insoweit Sonderregelung zu § 615 BGB (BAG 6.9.90 AP BGB § 615 Nr. 47).
I. Böswilliges Unterlassen

Das BAG hat 2007 seinen Standpunkt aufgegeben, ein Arbeitnehmer unter-lasse nicht böswillig die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft, wenn er es ablehne, eine vom Arbeitgeber unter Überschreitung der Gren-zen des Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit zu verrichten. Vielmehr ist das BAG nunmehr folgender Ansicht:

1. Nach§ 615 S. 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desje-nigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn eine zumutbare Beschäf-tigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der An-nahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet.

2. Die von einem Arbeitgeber im unstreitig bestehenden Arbeitsver-hältnis über sein Weisungsrecht hinaus zugewiesene Arbeit ist nicht ohne weiteres als unzumutbar anzusehen. Vielmehr sind auch hier alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Neben der Art der Ar-beit und den sonstigen Arbeitsbedingungen ist zu prüfen, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsgemäße Arbeit anbietet und der Arbeitnehmer die zugewiesene Arbeit ablehnt.

Ein böswilliges Unterlassen von Erwerb i.S. des § 615 S. 2 BGB kann also auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer eine vertraglich nicht geschuldete Arbeitsleistung ablehnt, die der Arbeitgeber von ihm in einem unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis verlangt (BAG, Urteil vom 7. 2. 2007 NZA 2007, 561).

II. Darlegungs- und Beweislast

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs trifft zwar den Arbeitnehmer, der Arbeitgeber ist aber darlegungs- und beweispflichtig für die Anrechnungspflicht (einschließlich der Kausalität des anderweitigen Erwerbs durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitsleistung). Dem Arbeitgeber steht deswegen gegenüber dem Arbeitnehmer ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der anzurechnenden Beträge zu (instruktiv KR-Spilger § 11 KSchG Rn. 55 mit Nachweisen auf BAG 19.7.1978 EzA § 242 BGB Auskunftspflicht Nr. 1; falsch ist deswe-gen auch das Klagemuster von Köhne im Münchener Prozessformularbuch Arbeitsrecht 3. Auflage unter B. II. 1.6). Der Arbeitgeber kann Auskunfts-klage in Form der Widerklage erheben, er hat insoweit einen selbstständig einklagbaren Anspruch (BAG 29.07.1993 2 AZR 110/93 DB 1993, 2437).

Der Kläger wird verurteilt, dem Beklagten Auskunft über die Höhe der Gesamtvergütung zu erteilen, die er in der Zeit vom . . . . . . bis . . . . . . im Rahmen seiner Beschäftigung als Mitarbeiter der Firma C mit Sitz in D-Stadt erhalten hat, sowie die von ihm für die Zeit vom . . . . . . bis . . . . . . gestellten Rechnungen und Abrechnungen, die er von der Firma C für die Zeit . . . . . . bis . . . . . . erhalten hat, vorzu-legen.

L. Beschäftigung nach Prozessende (§ 12 KSchG)

Nach gewonnener Kündigungsschutzklage steht der Arbeitnehmer manch-mal in zwei Arbeitsverhältnissen, nämlich wenn er während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses bereits ein anderes Arbeitsverhältnis eingegan-gen ist oder eingehen musste. Das ist selbstverständlich zulässig, zumal – unter Beachtung des Wettbewerbsverbots – auch sozialversicherungsrecht-lich vorgeschrieben. Ist er bereits vor Rechtskraft der Entscheidung ein an-deres Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er gem. § 12 KSchG das Ar-beitsverhältnis mit dem alten Arbeitgeber binnen 1 Woche nach Rechtskraft der Entscheidung auflösen.

Will der Arbeitnehmer nicht zurück, kann und sollte er gleichwohl nicht von der Lösungsmöglichkeit des § 12 KSchG Gebrauch machen, wenn er bei dem alten Arbeitgeber mehr verdient hat als er beim neuen Arbeitgeber ver-dient. So behält er nämlich seinen vollen Anspruch auf Verzugslohn (unter Anrechnung des niedrigeren Gehalts bei seinem neuen Arbeitgeber), bis der Annahmeverzugszeitraum dadurch endet, dass der (alte) Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung auffordert und die erste ordentliche Kün-digungsmöglichkeit des Arbeitnehmers bei seinem neuen Arbeitgeber ver-streicht. Der alte Arbeitgeber kann dann personenbedingt oder verhaltens-bedingt kündigen.

Verdient er aber beim neuen Arbeitgeber mehr, wird er die Erklärung inner-halb einer Woche abgeben, damit der Annahmeverzugszeitraum beendet wird, bevor der Zeitraum des erhöhten Verdienstes beginnt. Da nämlich auf den gesamten Annahmeverzugszeitraum anderweitiger Verdienst anzu-rechnen ist, würde sich ansonsten der Arbeitnehmer durch den höheren Ver-dienst des neuen Arbeitsverhältnisses die vormaligen Annahmeverzugsan-sprüche aus dem alten Arbeitsverhältnis gegebenenfalls zu Nichte machen (siehe instruktiv und eingehend Reufels AnwBL 2010, 172 und KR-Spilger § 11 KSchG Rn. 33).

Möchte der Arbeitnehmer nach gewonnenem Prozess in sein altes Arbeits-verhältnis zurück, muss der alte Arbeitgeber so lange auf ihn warten, bis er sein neues Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß kündigen kann. Während des Laufs dieser ordentlichen Kündigungsfrist kann der alte Arbeitgeber also nicht etwa mit dem Hinweis darauf kündigen, er benötige den Arbeitnehmer bereits vor Ablauf dieser Kündigungsfrist aus betrieblichen Gründen.

M. Wettbewerbsverbot während des Kündigungsprozesses

„Unglücklich“ ist die Rechtsprechung des BAG zur Geltung des gesetzli-chen Wettbewerbsverbots nach § 60 HGB während des Kündigungsschutz-verfahrens. Das BAG vertritt die Auffassung (BAG vom 25.04.1991 AP 104 zu § 626 BGB), dass der Anspruch aus § 60 HGB auf Unterlassung von Wettbewerb für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens fortbesteht. Wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung geltend macht, dann müsse er sich auch so verhalten, als bestehe das Arbeitsverhältnis noch.

Ob die Rechtsprechung allerdings weiterhin Bestand hat, ist im Hinblick auf BAG, Urteil vom 28.1.2010 (NZA-RR 2010, 461) fraglich; dort stellt sich das BAG die Frage, “ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeits-verhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis“. Dies brauchte und hat der Senat aber im Streitfall nicht entscheiden, dennoch zeigt dieser Hinweis, dass das BAG bereit ist, seine frühere Rechtsprechung zu überdenken (siehe Leuchten NZA 2011, 393).

Für die aktuelle Situation bringt das freilich wenig Rechtssicherheit, so dass der Arbeitnehmer eine Befreiung vom Wettbewerbsverbot anstreben und ansprechen sollte, was aufgrund des Annahmeverzugslohnrisikos auch im Interesse des Arbeitgebers liegen kann. Eine entsprechende Protokollerklä-rung im Gütetermin oder ein Anschreiben an den Arbeitgeber kommen in Betracht (siehe auch MAH/Moll/Reinfeld § 29 Rn. 25). Ein entsprechendes Schreiben kann folgenden Inhalt haben:

Sehr geehrte Damen und Herren,

ob Ihre Kündigung vom . . . . . . unser Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum . . . . . . beendet hat, ist bekanntlich noch nicht rechtskräftig ent-schieden. Ich habe jetzt (nach Ablauf der Kündigungsfrist) die Mög-lichkeit, eine Stelle bei einem Unternehmen anzutreten, welches im Wettbewerb zur . . . . . . (Name des ehemaligen Arbeitgebers) steht.
Bitte teilen Sie mir bis zum . . . . . . schriftlich mit, falls Sie Bedenken gegen die Aufnahme dieser Tätigkeit haben. Sonst werde ich die Stel-le ab dem . . . . . . antreten.

Mit freundlichen Grüßen

N. Weiterbeschäftigung

Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist besteht ein aus dem Persönlichkeitsrecht resultierender Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. Unter einem Weiterbe-schäftigungsanspruch versteht man das Recht des Arbeitnehmers, in ei-nem Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden, dessen Bestand vom Arbeit-geber bestritten wird (Korinth – Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsge-richtsverfahren, 2. Aufl. I Rn. 108).

Zu unterscheiden sind der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch auf Grundlage der Rechtsprechung des BAG und der betriebsverfassungsrecht-liche Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 V BetrVG. Beide Anträge unterscheiden sich grundlegend in den Rechtsfolgen und vor allem in den Vergütungsfolgen (siehe KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 297; MAH/Moll/Altenburg § 2 Rn. 114; Fitting § 102 Rn. 112).
I. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch entsteht in der regel erst nach einem klagestattgebenden Urteil und kann in den Instanzen ganz unter-schiedlich ausfallen.
Mit dem Kündigungsschutzantrag kann oder besser sollte der Antrag auf Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses gestellt wer-den. Grundlage für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ist die Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27. 2. 1985 157 BAG GS 1/84 27. 2. 1985 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14. Im Gesetz findet der Anspruch keine Stütze und ist deswegen auch nach wie vor in der Literatur umstritten, praktisch aber vollkommen unstreitig. Der Anspruch beruht auf folgenden Erwägungen:

1. Interessenlage

Nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zu einem Urteil erster Instanz überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen; der Arbeitnehmer muss daher nach Ablauf der Kün-digungsfrist den Betrieb verlassen.

Eine Ausnahme gilt nur bei offensichtlich unbegründeten Kündigungen, beispielsweise bei Nichtanhörung des Betriebsrats oder einer Kündigung ohne erforderliche Zustimmung des Integrationsamts (siehe zuletzt ArbGG Berlin BB 2010, 1010: Kündigung wegen Gewerkschaftszugehörigkeit).

Wird die Kündigungsschutzklage vom Arbeitsgericht zugesprochen, so überwiegen regelmäßig die Interessen des Arbeitnehmers an der Weiterbe-schäftigung; er ist bis zum Urteil des Landesarbeitsgerichts wieder im Be-trieb zu beschäftigen, sofern keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen (zust. KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 275).

Solche besonderen Umstände können in einem (in zweiter Instanz) gestell-ten Auflösungsantrag begründet sein (BAG, Urteil vom 16.11.1995 NZA 1996, 589 und KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 275, 276).

Wird die Kündigungsschutzklage vom Arbeitsgericht abgewiesen, so über-wiegt das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung; der Arbeit-nehmer ist weiterhin nicht im Betrieb zu beschäftigen.

Obsiegt der Arbeitnehmer erst in zweiter Instanz, erhält er den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ab diesem Zeitpunkt. Verliert er nach zu-nächst gewonnenem Prozess in zweiter Instanz, fällt der Anspruch wieder weg.

2. Vergütungsfolgen

Von erheblicher praktischer Relevanz sind nun die Vergütungsfolgen dieses Anspruchs.

a) Obsiegen im Kündigungsschutzprozess

Hat der Arbeitnehmer gearbeitet und/oder gewinnt er seinen Prozess in letz-ter Instanz, ist er selbstverständlich zu vergüten. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis nicht wirksam beendet. Ist der Arbeitnehmer nicht weiter-beschäftigt worden, ist der Arbeitgeber dennoch gem. §§ 611 I, 615 S. 1 BGB zur Entgeltzahlung verpflichtet, ohne dass es eines Angebots des Ar-beitnehmers bedurfte, weil die Kündigung unwirksam ist und er sich wäh-rend des gesamten Prozesses in Annahmeverzug befunden hat.

Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des Prozesses beschäftigt und nur ein niedrigeres Entgelt gezahlt, ist der Unterschiedsbetrag nachzu-zahlen, wenn der Arbeitnehmer obsiegt (APS/Vossen Rn. 2280, BAG, Ur-teil vom 11. 1. 2006 NZA 2006, 314, ErfK/Preis § 615 Rn. 75, 27; KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 281).

b) Unterliegen im Kündigungsschutzprozess

Verliert der Arbeitnehmer allerdings in 2. oder 3. Instanz (nach zunächst zugesprochenem Weiterbeschäftigungsanspruch 1. oder 2. Instanz), hängen seine Vergütungsansprüche davon ab, dass er gearbeitet oder eine Vereinba-rung mit dem Arbeitgeber getroffen hat. Das liegt daran, dass das Weiterbe-schäftigungsverhältnis nach Auffassung des BAG dem Bereicherungsrecht unterliegt (eingehend MüArbR/Wank § 99 Rn. 99, 101 ff., 105 und 110, SPV/Vossen Rn. 2273 und KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 297).

Arbeitet der Arbeitnehmer trotz zunächst zugesprochenem Weiterbeschäfti-gungsantrag nicht, hat er bei rechtskräftiger Abweisung seines Kündigungs-schutzprozesses keinen Anspruch auf Vergütung. Es ist nicht erheblich, dass ein solcher Anspruch zeitweise bestanden hat (beispielsweise nach Obsiegen in 1. Instanz bis zum Unterliegen in 2. Instanz).

Erfolgt jedoch vorübergehend die tatsächliche Beschäftigung und Vergü-tung, finden zwar ebenfalls die §§ 812 BGB Anwendung. Nur kann der Arbeitnehmer den Lohn behalten, weil er tatsächlich gearbeitet hat. Die Ar-beitsleistung kann vom Arbeitgeber nicht mehr herausgegeben werden, er muss nach § 818 Abs. 2 BGB den objektiven Wert der Arbeitsleistung er-setzen (SPV/Vossen Rn. 2277).
Bei Klageabweisung II. oder III. Instanz entfällt zwar der Rechtsgrund für die Vergütung (der Weiterbeschäftigungsanspruch im Urteil), da der Arbeit-geber aber die erhaltenen Arbeitsleistungen nicht wieder herausgeben kann, schuldet er Wertersatz nach § 818 II BGB (KR Etzel § 102 BetrVG Rn. 297).

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist also zunächst abhän-gig vom Urteil, also vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses. Wird er in erster Instanz zugesprochen und in 2. Instanz wieder aufge-hoben, bekommt der Arbeitnehmer aber nur dann eine Vergütung, wenn er auch gearbeitet hat. Die Konsequenz beim Allgemeinen Wei-terbeschäftigungsanspruch ist also: Entweder eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber treffen oder die Beschäftigung vollstrecken!

3. Vereinbarungen zur allgemeinen Weiterbeschäftigung

Die Parteien können zunächst zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungs-maßnahmen auch eine Vereinbarung treffen und regeln, wie mit dem Wei-terbeschäftigungsanspruch umgegangen wird. Die Vereinbarung kann ein-mal den Inhalt haben, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht be-schäftigt, gleichwohl aber vergütet. Dabei kann bzw. sollten der Urlaub, das Wettbewerbsverbot und die Anrechnung anderweiter Vergütung gere-gelt werden. Eine Vereinbarung ohne Arbeit könnte lauten:

Zwischen den Parteien wird ein Kündigungsschutzrechtsstreit geführt, den das Arbeitsgericht Frankfurt am Main (oder: das LAG Hessen) unter dem Az. … zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden und die Arbeitgeberin gleichzeitig verurteilt hat, den Arbeitnehmer auf Grundlage des Allgemeinen Weiterbe-schäftigungsanspruchs vorläufig bis zum rechtskräftigen Ablauf des Verfahrens zu beschäftigen.
Die Arbeitgeberin wird gegen dieses Urteil gegebenenfalls Be-rufung (oder: Revision) einlegen und möchte den Arbeitnehmer vor rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht weiterbe-schäftigen.
Die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer während des Bestehens des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs nach Maßgabe des bisherigen Arbeitsverhältnisses vergütet wird, oh-ne dafür eine Arbeitsleistung zu erbringen. Die Arbeitgeberin stellt den Arbeitnehmer in dieser Zeit unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei, der Arbeitnehmer nimmt die unwiderrufliche Freistellung an
(Hier können bzw. sollten gegebenenfalls die Anrechnung von Urlaub, anderweitem Verdienst und das Wettbewerbsverbot ge-regelt werden).
Die Vereinbarung endet, sobald eine entgegenstehende Ent-scheidung einer höheren Instanz oder ein anderer Beendigungs-tatbestand vorliegt, spätestens aber mit rechtskräftigem Ab-schluss des Verfahrens.

Vereinbaren die Parteien ausdrücklich die Weiterbeschäftigung auf Grund-lage des ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruchs, führt dies bei der Rückabwicklung nach der Rechtsprechung des BAG zu den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses mit der Folge, dass auch im Krankheits-falle Lohn geschuldet wird (BAG 15.1.1986 NZA 1986, 561; 30.4.1997 NZA 1998, 199). Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf das Entgelt ungeach-tet des Ausgangs des Rechtsstreits auf Grundlage der Vereinbarung, die auflösend bedingt bis zur Rechtskräftigen Abweisung des Kündigungs-schutzprozesses geschlossen wurde. Eine solche Vereinbarung wird aber nur dann angenommen, wenn sie ausdrücklich getroffen wurde. Zahlt der Ar-beitgeber hingegen lediglich den Lohn, ohne den Arbeitnehmer aber zu be-schäftigen, wird keine konkludente Vereinbarung abgeschlossen. Verliert der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess, ohne tatsächlich gearbeitet zu haben, muss er jetzt alles wieder nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zurückzahlen (SPV/Vossen Rn. 2275).

Auch die Beschäftigung auf Grundlage des ausgeurteilten allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrags kann in einer Vereinbarung geregelt werden, was aber freilich nicht zwingend notwendig ist.

1. Die Arbeitgeberin weist den Arbeitnehmer an, am … zur Arbeit zu erscheinen und seine bisherige vertraglich ge-schuldete Tätigkeit aufzunehmen.
2. Die Parteien vereinbaren im Hinblick auf den vor dem Ar-beitsgericht … anhängigen Rechtsstreit mit Blick auf die Entscheidung Aktenzeichen … folgendes: das Arbeitsge-richt … hat mit Urteil vom … verkündet am …, die Arbeit-geberin verpflichtet, den Arbeitnehmer weiter zu beschäfti-gen. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil und zur Erfüllung dieser Weiterbeschäftigungspflicht verpflichtet sich der Arbeitgeber, den Arbeitnehmer als … (Tätigkeitsbereich) solange weiter zu beschäftigen, bis eine entgegenstehende Entscheidung einer höheren Instanz oder kein anderer Beendigungstatbestand vorliegt.
3. Falls der anhängige Rechtsstreit zu Gunsten des Arbeitneh-mers entschieden wird, endet die vorliegende Vereinbarung und der Arbeitnehmer wird ausschließlich auf der Grundla-ge des alten Vertrages vom … weiterbeschäftigt.
4. Im Übrigen findet die Beschäftigung des Arbeitnehmers während der Prozessbeschäftigung mit dem Inhalt des Ar-beitsvertrages vom … statt.
5. Die Arbeitgeberin hält an der Wirksamkeit der ausgespro-chenen Kündigung(en) fest und begibt sich mit dieser Ver-einbarung keinerlei Rechte (aus Hümmerich Arbeitsrecht 6. Aufl. 2007 § 6 Rn. 449).

Eine Erklärung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung reicht völlig aus und kann lauten:

Sehr geehrter Arbeitnehmer,

das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat Ihrer Kündigungs-schutzklage Az. am 12. März 2010 stattgegeben und uns auf Ih-ren Antrag hin zur Weiterbeschäftigung während des Kündi-gungsschutzprozesses verurteilt.
Allein zur Abwehr von Vollstreckungsmaßnahmen werden Sie gegen unseren Willen im Rahmen des vom Arbeitsgericht zuge-sprochenen Weiterbeschäftigungsanspruchs bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits beschäftigt.

Mit freundlichen Grüßen

Im Ergebnis heißt das für den Arbeitnehmer, der irgendwann im Verfahren einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch zugesprochen bekam, aus vergütungsrechtlicher Sicht, dass er entweder eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber trifft oder die Beschäftigung vollstreckt, wozu er freilich nicht verpflichtet ist (APS/Koch § 102 BetrVG Rn. 241).

4. Antrag

Der Weiterbeschäftigungsanspruch wird nur selten geltend gemacht, teilweise nur deswegen, weil die Rechtsschutzversicherer die Kosten-übernahme für die Güteverhandlung ablehnen und er dann vergessen wird. Das ist aber unberechtigt, zumal sonst im Gütetermin kein VU auf Weiterbeschäftigung ergehen könnte.

Problematisch war häufig die Fassung des Klageantrages, was aber durch BAG, Beschluss vom 15.4.2009 NZA 2009, 917 erheblich erleichtert wur-de. Folgender Antrag ist ausreichend:

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingun-gen als Angestellter über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens wei-terzubeschäftigen.

II. Weiterbeschäftigung nach § 102 V BetrVG

Der Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 BetrVG führt – anders als der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch – dazu, dass der Arbeitnehmer (unter den Voraussetzungen des § 102 V BetrVG) Anspruch auf Entgelt-fortzahlung nach §§ 611, 615 BGB unabhängig vom Ausgang des Kündi-gungsrechtsstreits für die Prozessdauer hat. Auch wenn er in allen Instan-zen (!) unterliegt, steht ihm ein Vergütungsanspruch zu. Denn wenn alle Voraussetzungen des § 102 V BetrVG vorliegen, endet das Arbeitsverhält-nis erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, so dass sich der Arbeitgeber bis dahin im Annahmeverzug befindet (Richar-di/Thüsing § 102 Rn. 259 und 204). Das ist ein ganz gravierender Unter-schied zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, der durchgesetzt oder vereinbart werden muss, um im Falle des Unterliegens Lohn zu bean-spruchen.

Der Arbeitgeber kann eventuell den Annahmeverzug dadurch beenden, dass er dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung bis zur Rechtskraft des Kün-digungsschutzprozesses anbietet (so Opolony DB 1998, 1714; Schäfer DB 1982, 902; a.A. Denck NJW 1983, 255; Ricken NZA 2005, 323, 325). Nimmt der Arbeitnehmer dann nicht an, erhält er auch keinen Lohn.

Hat der Arbeitnehmer seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchgesetzt, der Arbeitgeber sich aber mittels einer einstweiligen Verfügung von der Weiterbeschäftigung entbinden lassen, hat der Arbeitnehmer wieder nur dann einen Anspruch aus §§ 611, 615 BGB, wenn er im Kündigungsrechts-streit obsiegt (KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 233).

1. Voraussetzungen

§ 102 V BetrVG ist nicht auf betriebsbedingte Kündigungen beschränkt. Die Voraussetzungen der Ziff. 3 – 5 (anderer Arbeitsplatz) können auch bei personen- und sogar bei verhaltensbedingten Gründen in Betracht kommen (Richardi/Thüsing § 102 Rn. 147). Die Voraussetzungen für den Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung nach § 102 V BetrVG liegen vor, wenn

– der BR einer ordentlichen Kündigung
– frist- (1 Woche) und ordnungsgemäß widersprochen hat,
– der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erhoben und
– vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt hat.

Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt zunächst eine ordentliche Kündi-gung voraus. Eine außerordentliche Kündigung führt nicht zu einem Wei-terbeschäftigungsanspruch, und zwar auch nicht die verbundene Kündigung (herrschende Meinung, Richardi/Thüsing § 102 Rn. 209). Bei der Ände-rungskündigung nach § 2 KSchG kommt es darauf an. Lehnt der Arbeit-nehmer das Änderungsangebot ab, ohne sein Vorbehaltsrecht nach § 2 KSchG geltend zu machen, entsteht die gleiche Rechtslage wie bei der or-dentlichen Kündigung. Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 V BetrVG. Nimmt der Arbeit-nehmer das Änderungsangebot nur unter dem Vorbehalt der sozialen Recht-fertigung der Änderung an, so besteht nach hM in diesem Fall kein An-spruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedin-gungen (GK–BetrVG/Raab § 102 Rn. 184; DKK/Kittner/Bachner § 102 Rn. 251).

§ 102 V BetrVG setzt weiter voraus, dass der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung frist– und ordnungsgemäß widersprochen hat. Nach § 102 III iVm. II S. 1 BetrVG muss der Widerspruch binnen einer Woche beim Ar-beitgeber erhoben werden. Der Fristenlauf beginnt mit dem Zugang der Er-klärung des Arbeitgebers über seine Kündigungsabsicht bei einem emp-fangsberechtigten Betriebsratsmitglied.

Formell Ordnungsgemäß ist der Widerspruch, der nach Beschlussfassung (§ 33 BetrVG) schriftlich und begründet erhoben wird. Des Weiteren werden bestimmte Anforderungen an seine inhaltliche Begründung gestellt. Eine formelhafte Wiederholung des Gesetzestextes genügt nicht, sondern der vorgetragene Sachverhalt muss einen der Gründe des Abs. 3 als möglich erscheinen lassen. Unerheblich ist, ob die angegebenen Gründe den Wider-spruch auch tatsächlich tragen. Die hM hält die enumerative Aufzählung für abschließend (Richardi/Thüsing § 102 Rn. 138).

Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 V BetrVG setzt weiter vor-aus, dass der Arbeitnehmer nach dem KSchG Klage auf Feststellung erho-ben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Ob aufgrund dieser Formulierung aber nur Arbeitnehmer in Betracht kom-men, die dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des KSchG (§§ 1, 23) unterfallen, ist umstritten (dafür: Fitting § 102 Rn. 107; Richar-di/Thüsing § 102 Rn. 216; SPV/Vossen Rn. 2091; KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 205 a).

Probleme bereitet die verspätet erhobene Kündigungsschutzklage. Nach § 5 KSchG kann der Arbeitnehmer beantragen, die verspätete Klage nachträg-lich zuzulassen. Geschieht das, kann der Arbeitnehmer ab Rechtskraft des Beschlusses seine Weiterbeschäftigung verlangen (KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 207; GK-BetrVG/Raab § 102 Rn. 174).

Nimmt der Arbeitnehmer seine Kündigungsschutzklage zurück oder stellt er im Prozess nach § 9 KSchG den Antrag, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, so entfällt ab diesem Zeitpunkt sein Weiterbeschäftigungsanspruch.

Letzte Tatbestandsvoraussetzung des § 102 V BetrVG ist das Verlangen des Arbeitnehmers, weiterbeschäftigt zu werden. Der Arbeitnehmer muss ge-genüber dem Arbeitgeber sein Verlangen auf Weiterbeschäftigung selbst erklären. Das Verlangen des Arbeitnehmers ist an keine bestimmte Form gebunden. Es kann sowohl mündlich als auch schriftlich – was wegen et-waiger Beweisschwierigkeiten ratsam ist – erklärt werden.

2. Frist

Umstritten ist, innerhalb welcher Frist der Arbeitnehmer seine Weiterbe-schäftigung verlangen muss. Der 2. Senat des BAG hat erkannt, dass das Verlangen auch dann noch rechtzeitig erfolgt ist, wenn es spätestens am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht wird (BAG 11. 5. 2000 AP BetrVG 1972 § 102 Weiterbeschäftigung Nr. 13; KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 209). Bei kürzerer Kündigungs- als Klagefrist muss der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung spätestens mit der Kla-geerhebung verlangt haben, also drei Wochen nach Zugang der Kündigung. Eine innerhalb dieses Zeitraums verlangte Weiterbeschäftigung ist nach allen Ansichten fristgerecht.

Verlangt der Arbeitnehmer trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 102 V BetrVG hingegen keine vorläufige Weiterbeschäftigung (etwa weil er die Möglichkeit überhaupt oder die Frist übersehen hat), kann er für die Pro-zessdauer gleichwohl Entgeltfortzahlung nach § 615 BGB verlangen, wenn er im Kündigungsschutzprozess obsiegt. Mit der Erhebung der Kündigungs-schutzklage setzt der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in Annahmeverzug gem. § 615 BGB, der auch dann bestehen bleibt, wenn er keine Weiterbe-schäftigung nach § 102 V BetrVG verlangt. § 102 V BetrVG soll nämlich seine Chancen verbessern, aber nicht verschlechtern (KR-Etzel § 102 Be-trVG Rn. 193).

J. Prozessbeschäftigung und Prozessarbeitsverhältnis

Erfolgt die Beschäftigung auf Grundlage eines entsprechenden Antrags, um Zwangsvollstreckungsmaßnahmen abzuwenden, handelt es sich um eine Prozessbeschäftigung, die ohne weitere Probleme möglich ist (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 01.09.2009 – 5 Sa 112/09 BeckRS 2009 72610, Ricken NZA 2005, 328 und Tschöpe DB 2004, Seite 435). Dem Ar-beitgeber fehlt nämlich der Rechtsbindungswille jedenfalls dann, wenn er lediglich die Zwangsvollstreckung aus einem Titel auf Weiterbeschäftigung abwehren will, er beugt sich hier nur dem Vollstreckungsdruck: letztlich erfolgt die Aufnahme der Tätigkeit gegen seinen Willen (BAG-Urteil vom 10. 3. 1987 DB 1987 S. 1045).

Davon grundlegend zu unterscheiden ist das Prozessarbeitsverhältnis. Ar-beitgeber sind wegen des Annahmeverzugslohnrisikos mitunter bereit oder halten es für taktisch klug, den Arbeitnehmer während des Kündigungs-schutzprozesses freiwillig weiterzubeschäftigen. Denn § 11 Nr. 2 KSchG (ebenso § 615 S. 2 BGB) kann zum Verlust von Annahmeverzugsansprü-chen führen, wenn ein Arbeitnehmer ein solches Weiterbeschäftigungsange-bot nicht annimmt (BAG 22.02.2000 AP KSchG 1969 § 11 Nr. 2; 07.11.2002 AP BGB § 615 Nr. 98; böswilliges Unterlassen). Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (15.01.1986 AP LohnFG § 1 Nr. 66; 04.09.1986 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 22; 22.10.2003 AP TzBfG § 14 Nr. 6; 19.01.2005 – 7 AZR 113/04) liegt in der freiwilligen Weiterbeschäf-tigung des Arbeitnehmers nach Ausspruch der Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig die Vereinbarung, dass der gekündigte Ar-beitsvertrag auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kün-digungsschutzklage bzw. zweckbefristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fortgesetzt werden soll.

Nach der Rechtsprechung das BAG (22.10.2003 AP TzBfG § 14 Nr. 6; 19.01.2005 – 7 AZR 113/04) muss die Weiterbeschäftigung „bis zur rechts-kräftigen Entscheidung des Rechtsstreits“ oder „bis zur rechtskräftigen Ab-weisung der Kündigungsschutzklage“ in der gesetzlichen Schriftform des § 14 IV TzBfG vereinbart werden, sonst ist sie unwirksam, d.h. das Ar-beitsverhältnis besteht fort – trotz der Abweisung der Kündigungsschutz-klage – was der Arbeitnehmer allerdings innerhalb der dreiwöchigen Klage-frist des § 17 TzBfG gerichtlich geltend machen muss. Als Sachgrund käme wohl allein der gerichtliche Vergleich (§ 14 I Nr. 8 TzBfG) in Frage (ErfK/Müller-Glöge § 14 Rn. 99). Dafür böte es sich an, die Weiterbeschäf-tigung schon im Gütetermin als Teilvergleich zu protokollieren, was zu-gleich das Schriftformerfordernis erfüllte (vgl. ErfK/Müller-Glöge § 14 Rn. 76, 77).

Selbst wenn eine schriftliche Vereinbarung mit Sachgrund vorliegt, bleibt diese Weiterbeschäftigungsvereinbarung aber riskant. Auflösende Bedin-gung nämlich ist die Rechtskraft der Abweisung der Kündigungsschutzkla-ge, auflösendes Ereignis einer Zweckbefristung die rechtskräftige Entschei-dung des Rechtsstreits. Der Zeitpunkt ihres Eintrittes muss nach der Recht-sprechung des BAG (19.01.2005 – 7 AZR 113/04) gemäß § 15 II TzBfG vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer schriftlich mitgeteilt werden. Frühes-tens zwei Wochen nach Zugang dieser schriftlichen Unterrichtung endet das Vertragsverhältnis. Erfolgt die Mitteilung nicht unverzüglich, wird ein un-befristetes Arbeitsverhältnis gem. § 15 V TzBfG fingiert. Daraus ergeben sich für den Arbeitgeber angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung zeitnah festzustellen, noch gravierendere Risiken als aus dem Schriftformzwang.

Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Der Arbeitgeber geht davon aus, dass das ehemalige Arbeitsver-hältnis zwischen den Parteien durch Kündigung vom 25.3.2011 am 30.04.2011 sein Ende gefunden hat.
Vor dem Hintergrund dieses Rechtsstreits schließen die Parteien aufgrund der bestehenden Schadensminimierungspflicht der Ar-beitnehmerin und zur Vermeidung des Annahmeverzugsrisikos des Arbeitgebers die nachstehende Vereinbarung:
Die Parteien sind sich darüber einig, dass Frau (…) ab dem 01.05.2011 befristet bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits mit dem Aktenzeichen (…) (Alternative: bis zur Beendigung des Rechtsstreits in der ersten Instanz) weiterbe-schäftigt wird.
Für die Dauer dieses befristeten Prozessbeschäftigungsverhält-nisses finden ansonsten die bis zum 30.04.2011 gültigen arbeits-vertraglichen Bedingungen Anwendung.
Das Prozessbeschäftigungsverhältnis ist beiderseits vorzeitig or-dentlich kündbar. Die Kündigung bedarf der Schriftform.

K. Gerichtliche Durchsetzbarkeit von Beschäftigungsanspruch und Weiterbeschäftigungsanspruch

Ein effektiver Rechtsschutz ist nur gewährleistet, wenn die Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsansprüche auch sofort umgesetzt werden können. Das geschieht im Wege der einstweiligen Verfügung.

I. Beim Beschäftigungsanspruch

Der Verfügungsanspruch beim Beschäftigungsanspruch ist unproble-matisch. Er ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag (siehe auch oben zur Frei-stellung und Preis Der Arbeitsvertrag 3. Auflage II F 10 Rz. 19 ff.).

Ob ein Verfügungsgrund erforderlich ist, ist umstritten. Nach wohl herr-schender (und zutreffender) Meinung folgt der Verfügungsgrund bereits dem Verfügungsanspruch, es ist also kein Verfügungsgrund erforderlich (LAG Hessen vom 3.3.2005 – 9 SaGa 2286/04 und vom 23.3.2004 – 15 SaGa 401/04; LAG München vom 7.5.2003 – 5 Sa 344/03 und LAG Rhein-land-Pfalz vom 25.4.2007 – 6 TaBVGa 6/07).

Andere halten aber einen Verfügungsgrund für erforderlich (LAG Hamm 18. 2. 1998, LAGE § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 41; LAG Köln 31. 7. 1985, BB 1985, 2178; 20. 3. 2001, MDR 2001, 1176 und vom 13.5.2005 – 4 Sa 400/05). Der Arbeitnehmer muss ein besonderes, objektiv bestehendes Beschäftigungsinteresse vortragen, welches über den reinen Erhalt des Ar-beitsplatzes und den Schutz seines Persönlichkeitsrechts hinausgeht und den Erlass einer Eilverfügung erforderlich macht. Insofern können wohl nur ideelle Belange, etwa der Verlust von besonderen Fähigkeiten oder Reputa-tion und Ansehen bei exponierter Position, geltend gemacht werden.
Der Verfügungsantrag lautet in einem solchen Fall als Leistungsantrag auf tatsächliche Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen:

Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als … in … zu be-schäftigen.

II. Beim Allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch

Der Allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch auf Grundlage eines erst- oder zweitinstanzlichen Urteils kann nicht durch eine einstweilige Verfü-gung durchgesetzt werden, weil ein Titel durch das Urteil hätte herbeige-führt werden können.

Nur wenn ausnahmsweise vor Erlass eines Urteils bei ganz offensichtlich rechtswidrigen Kündigungen das Interesse des Arbeitnehmers an der Be-schäftigung überwiegt, kann auch ausnahmsweise eine einstweilige Verfü-gung beantragt werden.

III. Beim Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG

Der Weiterbeschäftigungsanspruch des § 102 BetrVG kann wiederum im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, denn er setzt ja schon vor Erlass eines Urteils ein, nämlich mit Ablauf der Kündigungsfrist.

1. Glaubhaftmachung

Der Arbeitnehmer muss die von ihm darzulegenden Umstände glaubhaft machen (Korinth Muster 34 I Rn. 205).

2. Befreiungsmöglichkeiten des Arbeitgebers

Will der Arbeitgeber im Verfahren auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG auf einen Befreiungsgrund des § 102 V 2 BetrVG berufen, kann er da nicht im Verfahren des Arbeitnehmers tun. Er muss vielmehr ein gesondertes eigenes einstweiliges Verfügungsverfahren beantragen (§ 102 V S. 2 Ziff. 1 – 3 BetrVG). Nach § 102 V 2 BetrVG kann der Arbeit-geber nur aufgrund einer eigenen einstweiligen Verfügung des Arbeits-gerichts von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbunden werden, wenn

– die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint (§ 102 V 2 Nr. 1 BetrVG) oder

– die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde (§ 102 V 2 Nr. 2 BetrVG) oder

– der Widerspruch des BR offensichtlich unbegründet war (102 V 2 Nr. 3 BetrVG)

Die enumerative Aufzählung der Entbindungsgründe in § 102 V 2 BetrVG ist abschließend, eine Berufung auf weitere Gründe ist nicht möglich.

IV. Zwangsvollstreckung

Die Vollstreckung richtet sich – soweit § 62 ArbGG keine Sonderregelung enthält – nach den Vorschriften des Achten Buchs der ZPO.

Der (Weiter-)Beschäftigungsanspruch zielt auf eine unvertretbare Handlung (§ 888 ZPO), nämlich auf die Zurverfügungstellung des vertragsgemäßen Arbeitsplatzes und die Zuteilung der Arbeit.

Voraussetzung für die Vollstreckung ist, dass der (Weiter-) Beschäftigungs-anspruch hinreichend bestimmt ist. Das BAG hat die Anforderungen aller-dings zwischenzeitlich gelockert (BAG, Beschluss vom 15.4.2009 NZA 2009, 917). Im Vollstreckungsverfahren ist der Titel auch auszulegen; dazu können Tatbestand und Entscheidungsgründe herangezogen werden. Inso-weit genügt es, wenn sich die „unveränderten Arbeitsbedingungen“ aus dem Tatbestand und/oder den Entscheidungsgründen ergeben (LAG Hessen, Be-schluss vom 27.11.1992 BeckRS 1992, 30448055 und BB 1993, 1740).

Bei der Anwendung der Bestimmungen ist zu beachten, dass die Urteile des Arbeitsgerichts keiner Vollstreckbarkeitserklärung bedürfen, sondern kraft Gesetzes bereits vollstreckbar sind. Die Bestimmungen der §§ 708 bis 713 ZPO sind bei der Vollstreckung aus Urteilen des Arbeitsgerichts nicht an-wendbar, da bei diesen eine Sicherheitsleistung nicht in Betracht kommt.

Zur Vollstreckung ist auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, § 724 ZPO, mit einer Vollstreckungs-klausel, § 725 ZPO, notwendig.

Der Titel muss dem Schuldner zugestellt sein, § 750 Abs. 1 ZPO. Die Zu-stellung kann vor der Zwangsvollstreckung erfolgen oder gleichzeitig mit dieser.

Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ist beim Beschäftigungsanspruch nur dann möglich, wenn durch die Beschäftigung selbst ein unersetzbarer Nachteil wirtschaftlicher oder immaterieller Art eintreten würde, für den aller Wahrscheinlichkeit nach ein Ersatz von dem Arbeitnehmer nicht er-langt werden könnte, die bloße Nichtrückabwickelbarkeit reicht nicht aus

Die Vollstreckung des Anspruchs erfolgt gem. § 888 I ZPO durch Verhän-gung von Zwangsgeld und Zwangshaft.

3. Abschnitt: Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen

Ohne Kenntnisse der wichtigsten sozialversicherungsrechtlichen Probleme aus dem Arbeitslosenrecht (SGB III) und dem Krankenversicherungsrecht (SGB V) läuft der im Arbeitsrecht Tätige Gefahr, Ansprüche zu vergeben oder gar Schäden zu verursachen.

Grundlegend ist dabei zunächst die Unterscheidung von Arbeitsverhältnis und Beschäftigungsverhältnis.

Die Rechtsfolgen aus dem Sozialversicherungsrecht knüpfen nicht an den Arbeitsvertrag bzw. das arbeitsrechtliche Rechtsverhältnis, sondern an das in § 7 Abs. 1 SGB IV definierte Sozialversicherungsrechtliche Beschäfti-gungsverhältnis. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Der für das Arbeitslosengeld maßgebliche leistungsrechtliche Beschäfti-gungsbegriff (zum beitragsrechtlichen Beschäftigungsbegriff (Tho-mas/Weidmann, NJW 2006 Seite 257, 258) dient insbesondere der Feststel-lung, ob Beschäftigungslosigkeit als Voraussetzung eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld vorliegt.
Wann im leistungsrechtlichen Sinne Beschäftigungslosigkeit vorliegt, ergibt sich aus § 118 Absatz I Nr. 1 SGB III.

Diese Vorschrift knüpft – wie gesagt – nicht an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse.

Damit endet nicht erst mit Beendigung des Arbeitsvertrags, sondern bereits mit dem Beginn einer unwiderruflichen Freistellung das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis und die Voraussetzungen für den Bezug von Ar-beitslosengeld liegen grundsätzlich vor.

A. Auswirkungen der Freistellung auf das Beschäftigungsverhältnis

Beschäftigungslosigkeit kann bereits mit der tatsächlichen Nichtbeschäfti-gung des Versicherten gegeben sein, unabhängig vom Bestehen oder Nicht-bestehen eines Arbeitsverhältnisses.

Maßgeblich ist insoweit das Direktionsrecht. Kann der Arbeitgeber jederzeit vom Arbeitnehmer wieder die Erbringung der Arbeitsleistung fordern, gibt er seine Verfügungsbefugnis und damit sein Direktionsrecht nicht auf. Dar-aus ergibt sich, dass eine widerrufliche Freistellung nicht zum Ende des (beitragsrechtlichen) Beschäftigungsverhältnisses führen kann.

Bei einer unwiderruflichen Freistellung verliert der Arbeitgeber hingegen endgültig den Anspruch auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers.
Spiegelbildlich dazu verliert der Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsan-spruch; seinen Vergütungsanspruch behält er jedoch.
Die unwiderrufliche Freistellung führt daher stets zu einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne, da der Arbeitge-ber seine Verfügungsbefugnis über den Arbeitnehmer und damit sein Wei-sungsrecht aufgibt.
Es tritt daher bereits mit Beginn der Freistellung Arbeitslosigkeit i.S. des § 118 Absatz I Nr. 1 SGB III ein.
Damit es nicht zu Doppelleistungen kommt, sieht § 143 Absatz I SGB III vor, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht, solange der Arbeitnehmer Arbeitsentgelt bezieht.
Für den Fall, dass der Arbeitslose das versprochene Arbeitsentgelt während der Zeit der Freistellung tatsächlich nicht erhält, gewährt die Arbeitsagentur Arbeitslosengeld; man spricht von der „Gleichwohlgewährung”.
Der Anspruch auf Arbeitsentgelt für diesen Zeitraum geht dann in Höhe des gleichwohl gewährten Arbeitslosengeldes auf die Agentur für Arbeit über, § 115 Absatz I SGB X.

B. Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe

Gemäß § 144 Absatz I SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit, wenn sich der Arbeitnehmer versicherungswidrig verhalten hat. Dies ist gem. § 144 Absatz I 2 Nr. 1 SGB III insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufga-be).
Maßgeblich für den Zeitpunkt des Eintritts einer Sperrzeit ist die Lö-sung des Beschäftigungsverhältnisses und nicht des Arbeitsverhältnis-ses (LAG Hessen, Urt. v. 23.04.2007 BeckRS 2007, 45639).
Die Sperrzeit beginnt gem. § 144 Absatz II SGB III mit dem Tag der vom Arbeitnehmer herbeigeführten Beschäftigungslosigkeit. Bei (einver-nehmlicher) Freistellung beginnt sie daher bereits mit dem ersten Tag einer vereinbarten Freistellung, nicht erst mit dem Tag, an dem die Arbeitslos-meldung erfolgt oder Arbeitslosengeld beantragt wird (Schlegel, NZA 2005, 972, 973).
Nach einem Jahr tritt keine Sperrzeit mehr ein (§ 128 Absatz II 2 SGB III).

Praktisch bedeutet dies, dass eine einvernehmliche Freistellung, die länger als ein Jahr dauert, gar keine Auswirkungen mehr hat.

Nur ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers löst den Eintritt einer Sperr-zeit aus. Er muss durch sein aktives Verhalten eine wesentliche Ursache für das Eintreten der Beschäftigungslosigkeit gesetzt haben. Ein rein passives Verhalten des Arbeitnehmers, wie beispielsweise die Hinnahme einer Ar-beitgeberkündigung, löst dagegen keine Sperrzeit aus.
Dasselbe gilt für den Fall, dass eine Klageerhebung unterlassen oder eine bereits eingereichte Klage zurückgenommen wird.

Gemäß § 144 Absatz I 1 SGB III ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld während der Dauer der Sperrzeit.

Im Fall der Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe beträgt diese zwölf Wochen; die Frist läuft kalendermäßig ab. Eine Verkürzung der Sperrfrist auf drei Wo-chen (§ 144 Absatz III Nr. 1 SGB III) bzw. sechs Wochen (§ 144 Absatz III Nr. 2 SGB III) ist in Einzelfällen möglich.

Gleichzeitig verkürzt sich auch die Anspruchsdauer um die Länge der Sperrzeit, bei einer Sperrzeit von zwölf Wochen mindestens um ein Viertel der Anspruchsdauer (§ 128 Absatz I Nr. 4 SGB III).

Diese gravierende Folge der Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe wird in der Praxis häufig übersehen!

C. Anspruchsübergang

Leistet der Arbeitgeber später mit befreiender Wirkung an den Arbeitslosen, muss dieser das zu viel gezahlte Arbeitslosengeld erstatten. Um dieser Si-tuation vorzubeugen, zeigt die Agentur für Arbeit den Anspruchsübergang in der Regel dem Arbeitgeber an, so dass bei späterer Zahlung der Vergü-tung nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Arbeitnehmer gezahlt wer-den kann, sondern die Agentur für Arbeit unmittelbar Ansprüche gegen den Arbeitgeber hat.

D. Krankenversicherung

Wer seine versicherungspflichtige Beschäftigung verliert, bleibt nach § 19 SGB V zunächst bis zum Ende des darauf folgenden Monats in der gesetzli-chen Krankenversicherung (GKV) leistungsberechtigt. Soweit dann ein An-spruch auf Arbeitslosengeld (Alg) besteht, greift die GKV-Versicherungspflicht nach § 5 Absatz I Nr. 2 SGB V, und zwar auch dann, wenn für den Arbeitslosen eine Sperrzeit gem. § 144 SGB III läuft. Soweit Arbeitslosengeld II (Alg II) nach dem SGB II bezogen wird, ist der Betref-fende ebenfalls gesetzlich krankenversichert, nämlich gemäß § 5 Absatz I Nr. 2a SGB V. Durch diese Vorschriften ergibt sich für gesetzlich Kranken-versicherte bei Eintritt der Arbeitslosigkeit also ein nahtloser Versiche-rungsschutz.

Bei privat krankenversicherten Personen hat ihnen vor Eintritt der Arbeits-losigkeit der Arbeitgeber nach Maßgabe von § 257 Absatz II SGB V einen Beitragszuschuss zur privaten Krankenversicherung (PKV) gezahlt. Bei Eintritt der Arbeitslosigkeit besteht dann allerdings die GKV-Versicherungspflicht nach den genannten Vorschriften, also nach § 5 Absatz I Nr. 2 oder Nr. 2a SGB V. Das bedeutet, dass die Arbeitslosigkeit grund-sätzlich zum Eintritt in die GKV und somit zum Verlassen der PKV führt (zu Besonderheiten Giesen/Ricken NZA 2010, 438).

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