Neuralgische Problemfelder im Kündigungsrecht

Präsentations-Download als PDF-Datei

Neues zu den Fristen

  • Grundlegende Norm für die Kündigungsfristen ist

§ 622 BGB, dessen Abs. 2 S. 2 BGB für nach dem

2.12.2006 ausgesprochene Kündigungen nach der

Entscheidung des 5. Senats des BAG vom

1.9.2010 nicht mehr zur Anwendung kommt;

Hintergrund ist ein Urteil des EuGH vom

19.1.2010. Auch die Beschäftigungszeit vor dem

25. Lebensjahr ist also bei der Fristberechnung zu

berücksichtigen.

 

  • Wird bei der Erklärung der Kündigung kein

Termin genannt, zu dem das Rechtsverhältnis

beendet werden soll, wurde im Zweifel davon

ausgegangen, dass der Kündigende das

Rechtsverhältnis zum nächstzulässigen Termin

ordentlich kündigen will. Der 2. Senat des BAG

hat in einem Leitsatz wie folgt formuliert:

 

 

  • „eine ordentliche Kündigung ist in aller Regel

dahin auszulegen, dass sie das

Arbeitsverhältnis zum zutreffenden Termin

beenden soll. Das gilt auch dann, wenn sie

ihrem Wortlaut nach zu einem früheren

Termin gelten soll“,

 

  • jedoch folgenden Vorbehalt in den

Urteilsgründen gemacht:

 

  • „Nur dann, wenn sich aus der Kündigung und der im

Rahmen der Auslegung zu berücksichtigenden Umstände

des Einzelfalls ein Wille des Arbeitgebers ergibt, die

Kündigung nur zum erklärten Zeitpunkt gegen sich gelten

zu lassen, scheidet eine Auslegung aus. Der

Kündigungstermin wäre dann ausnahmsweise integraler

Bestandteil der Willenserklärung und müsste innerhalb der

Klagfrist des § 4 S. 1 KSchG angegriffen werden. Dann

scheidet aber auch eine Umdeutung aus, da ein derart klar

artikulierter Wille des Arbeitgebers nicht den Schluss auf

einen mutmaßlichen Willen, wie ihn § 140 BGB erfordert,

zulässt“.

 

  • Dieses vermeintliche „Regel‑

Ausnahmeverhältnis“ ist nun durch die

Entscheidung des BAG vom 1.9.2010 ins Wanken

geraten. Das BAG hat nicht nur § 622 Abs. 2 Nr. 2

BGB für unanwendbar erklärtargumentiert,

sondern sich auch mit der Auslegung von

Kündigungserklärungen eingehend befasst. Dabei

legt es zunächst den Wortlaut der Kündigung aus:

 

  • „Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 30.

9. 2008 spricht zunächst der Wortlaut der

Kündigungserklärung, die ausdrücklich zum

31. 7. 2008 erfolgte, ohne dass die

Kündigungserklärung selbst Anhaltspunkte

dafür enthielte, die Bekl. habe die Kündigung

(auch) zu einem anderen Termin gewollt oder

das angegebene Datum sei nur das Ergebnis

einer vorangegangenen Berechnung anhand

mitgeteilter Daten“.

 

  • und so dann mit dem Bestimmtheitsgebot:

  • „Im Übrigen muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu

welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Ist

eine ordentliche Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem

bestimmten Datum erklärt worden, steht deshalb in Fällen wie dem

vorliegenden auch das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der

Kündigungserklärung zu einem anderen Termin entgegen. Es ist

nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu

welchem anderen als in der Kündigungserklärung angegebenen

Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte“.

 

  • Die mit zu kurzer Frist ausgesprochene, nicht

nach § 133 BGB auslegungsfähige Kündigung

verstößt – je nach Länge der Kündigungsfrist –

gegen eine der Ziff. 1 – 7 des § 622 Abs. 2 S. 1

BGB. Die Erklärung ist damit unwirksam i.S.

von § 4 KSchG und muss also innerhalb der

Frist des § 4 KSchG angegriffen werden.

 

Kündigungsbefugnis und Vertretung

  • Probleme bereiten Stellvertreterfälle vor allem

wegen §§ 4, 7 KSchG, wie eine recht junge

Entscheidung des BAG vom 26.03.2009

verdeutlicht.

 

  • Allen Gesetzesvorgaben entsprechend handelt

nur der Vertreter mit gesetzlicher

Vertretungsmacht und der Vertreter aufgrund

rechtsgeschäftlicher Vollmacht unter

Offenlegung der Vertretung und mit

vorgelegter Original-Vollmachtsurkunde (§§

164 I, 174 BGB).

 

Kündigung durch den „Nicht‑

Arbeitgeber“

  • Der „Nicht-Arbeitgeber“ ist schlicht der

falsche Arbeitgeber. Er tritt nicht im Namen

des „richtigen“ Arbeitgebers, sondern im

eigenen Namen auf. Diese Konstellation lag

der Entscheidung des BAG vom 26.03.2009

zugrunde. Der abgekürzte Sachverhalt:

 

  • Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 1. 4.

2004, um 11:15 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 1. 4. 2004 um 18 Uhr erhielt der Kläger eine auf

dem Briefpapier der Schuldnerin gefertigte und vom

Geschäftsführer der Schuldnerin unterschriebene

fristlose Kündigung. Der Kläger machte bei der

Übergabe des Kündigungsschreibens geltend, der

Geschäftsführer könne über die Kündigung wegen der

Insolvenz nicht mehr selbst entscheiden. Am 28.4.2004

erhob der Kläger Kündigungsschutzklage und stellte

den Antrag nach § 5 KSchG.

 

  • Die Kündigung durch vertragsfremde

Personen, also den „Nicht-Arbeitgeber“ oder

den „Schein-Arbeitgeber“ muss und kann

auch nicht angegriffen werden. Dem

Arbeitgeber fehlt im Prozess die

Passivlegitimation, er hat mit der Kündigung

„nichts zu tun“, hat sie nicht veranlasst. Die

Klage ist abzuweisen, d.h. also, der

Arbeitnehmer hat die Kosten des Verfahrens

zu tragen.

 

  • Auch der kündigende „Schein-Arbeitgeber“ ist

nicht passiv legitimiert; eine gegen ihn

gerichtete Klage wird ebenfalls abgewiesen,

denn es gibt kein Arbeitsverhältnis mit ihm,

dessen fortbestehen festgestellt werden

könnte. Der (zu Unrecht) klagende

Arbeitnehmer trägt auch in diesem Prozess die

Kostenlast.

 

Kündigung durch Vertreter ohne

Vertretungsmacht (§ 164 BGB)

  • Die nächste Fallgruppe sind Kündigungen von Personen, die

zwar im Namen des Arbeitgebers auftreten, also die

Offenkundigkeit wahren, aber tatsächlich keine

Vertretungsmacht haben. Kündigt jemand ohne

Vertretungsmacht, ist die Kündigung unwirksam (§ 180 S. 1

BGB). Hat der Kündigungsempfänger die behauptete

Vertretungsmacht des Kündigenden aber gem. § 180 S. 2

BGB nicht beanstandet oder ist er mit ihr einverstanden

gewesen, finden die §§ 177 ff. BGB entsprechende

Anwendung (§ 180 S. 2 BGB), d.h. der Berechtigte kann die

Kündigung mit rückwirkender Kraft genehmigen.

 

  • „Ein Kaufhauskunde ärgert sich über eine Verkäuferin.

Aus diesem Grund kündigt er der Verkäuferin im

Namen des Kaufhauses durch Übergabe einer schnell

auf einen Kassenzettel geschriebenen Kündigung. Die

zuvor noch recht redegewandte Verkäuferin ist nun

doch zu verblüfft, dem noch etwas zu entgegnen und

steckt die Kündigung ein. Nach Ablauf von vier Wochen

berichtetet sie hiervon ihrem Personalchef, der ihr

erklärt, dass sie sich dann ja „ihre Papiere abholen

könne“.

 

  • Da Vertretung ohne Vertretungsmacht vorliegt und die

Verkäuferin nicht moniert, kann eine Genehmigung

gem. §§ 180, 177 BGB erteilt werden. Die

Genehmigung bedarf allerdings weder gem. §§ 167 II,

182 II BGB der Form des zu genehmigenden

Rechtsgeschäfts, ist also nicht an die Voraussetzungen

von § 623 BGB gebunden, noch muss sie gegenüber

dem Erklärungsempfänger erteilt werden. Gem. §§ 180

S.2, 177 Abs. 1 BGB kann sie auch gegenüber dem

vollmachtlosen Vertreter abgegeben werden. Dabei

genügt schlüssiges bzw. konkludentes Verhalten.

 

  • Der für den Arbeitnehmer entscheidende

Beginn der Klagefrist könnte also formfrei

etwa durch bloßes Nicken oder andere Gesten

des Arbeitgebers gegenüber dem Erklärenden

Vertreter ohne Vertretungsmacht in Gang

gesetzt werden.

 

  • Auch dieser Fall ist durch das Urteil des BAG

vom 26.3.2009 geklärt, die Klagefrist beginnt

erst mit Zugang der Kündigungsgenehmigung

des Arbeitgebers beim Arbeitnehmer.

 

Fristsetzung zur Genehmigung

  • Gem. § 177 Abs. 2 BGB kann der

Arbeitnehmer nämlich seinen

Vertragsarbeitgeber auffordern, die

Kündigungserklärung zu genehmigen:

 

  • Genehmigt daraufhin der Vertragsarbeitgeber

innerhalb von 2 Wochen, muss der

Arbeitnehmer innerhalb der Frist des § 4

KSchG Klage erheben. Die Frist zur

Klageerhebung beginnt mit Zugang der

Genehmigungserklärung.

 

  • Teilt der Arbeitgeber innerhalb der 2 Wochen

Frist mit, er müsse nicht genehmigen, weil

Vollmacht bestand, hätte der Arbeitnehmer

noch eine Woche zur Klageerhebung. Der

Arbeitnehmer ist dann aber zumindest vor

dem Risiko, den Prozess zu verlieren und die

Kosten zu tragen, gefeit.

 

  • Sollte der Arbeitgeber nicht innerhalb der 2

Wochenfrist reagieren, muss der

Arbeitnehmer selbstverständlich ebenfalls

klagen, und zwar auch auf die Gefahr hin, dass

er unterliegt, wenn sich nämlich nachträglich

herausstellt, die Kündigungserklärung ist nicht

zurechenbar, die Vollmacht hat gefehlt.

 

  • Beanstandung in entsprechender Anwendung

der §§ 180, 178 BGB

  • Der Arbeitnehmer kann aber auch in

entsprechender Anwendung der §§ 178, 180

BGB eine Genehmigung verweigern und wie

folgt reagieren:

 

Vertreter ohne vorgelegte

Vollmachtsurkunde

  • Der Vertreter ohne Vollmacht hat in

Abgrenzung zum Vertreter ohne

Vertretungsmacht Vollmacht, er hat die

Vollmachtsurkunde aber entgegen seiner

Verpflichtung aus § 174 S. 1 BGB nicht im

Original vorgelegt, sich also nicht

ausgewiesen.

 

  • Nach herrschender Meinung greift in diesen

Fällen § 4 KSchG, d.h. der Gekündigte muss

innerhalb von 3 Wochen Klage erheben.

 

 

  • Außerdem kann der Gekündigte die

Kündigungserklärung gem. § 174 BGB

zurückweisen, sofern er nicht Kenntnis von

der Vollmacht hatte oder haben könnte (§ 174

S. 2 BGB).

 

 

  • Die wirksam zurückgewiesene Kündigung ist

folglich nicht mehr heil- oder rettbar, sondern

es Bedarf der Neuvornahme mit allen daraus

resultierenden Konsequenzen; der

Arbeitgeber muss die Betriebsratsanhörung

neu durchführen, Fristen wie die des § 626 II

BGB laufen weiter, Kündigungstermine

verschieben sich,

 

 

  • Eine Zurückweisung kommt gem. § 174 S. 2

BGB aber zunächst nur dann in Betracht, wenn

der Gekündigte keine Kenntnis von der in

dieser Konstellation ja tatsächlich

bestehenden Vollmacht hatte.

 

  • Dafür ist nach der gängigen Rechtsprechung allerdings

ausreichend, dass der Vertreter eine Stellung bekleidet, mit

der üblicherweise eine Vollmacht verbunden ist, die auch

das konkrete Rechtsgeschäft umfasst:

  • Leiter einer Personalabteilung oder Niederlassungsleiter.

 

  • Bei gesetzlicher Vollmacht

  • Beruht die Vertretungsmacht auf gesetzlicher

Grundlage, ist § 174 BGB jedenfalls direkt

unanwendbar. Das ist z.B. der Fall bei

Organvertretern, deren Befugnisse auf dem

GmbHG oder dem AktG beruhen.

 

  • Gem. § 35 Abs. 2 GmbHG vertreten mehrere

Geschäftsführer die GmbH gemeinschaftlich. Von diesem

Grundsatz der Gesamtvertretung kann durch Satzung

abgewichen werden. Es genügt dafür eine Ermächtigung in

der Satzung zur abweichenden Regelung und ein daraufhin

ergehender Gesellschafterbeschluss. Zulässig ist eine

Einzel- bzw. Alleinvertretungsmacht oder auch

verschiedene Modifizierungen auch gemeinsam mit einem

Prokuristen.

  • Werden Befugnisse abweichend vom Gesetz vergeben,

kann in entsprechender Anwendung des § 174 BGB

zurückgewiesen werden.

 

  • Wird die Kündigung durch einen Prokuristen

des Arbeitgebers ausgesprochen und ist die

Prokura im Handelsregister eingetragen und

bekannt gemacht worden, so bedarf es nicht

der Vorlage einer Vollmachtsurkunde.

 

  • Die in § 174 S. 1 BGB dem Adressaten zugebilligte

Zurückweisung des Rechtsgeschäfts hat dieselbe

Rechtsnatur wie die Zurückweisung gem. § 111

BGB. Sie muss demnach durch

empfangsbedürftige Willenserklärung erfolgen,

die sowohl gegenüber dem als Vollmachtgeber

Benannten als auch gegenüber dem Handelnden

abgegeben werden kann.

 

  • Die Zurückweisung muss wegen fehlender

Vollmachtsurkunde erfolgen (§ 174 S. 1 BGB);

es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich

Vollmacht besteht oder nicht; die

Zurückweisung der Kündigung mangels

Vollmachtsvorlage führt in beiden Fällen zur

Unwirksamkeit der Kündigung.

 

  • Die Zurückweisung nach § 174 BGB muss

unverzüglich (§ 121 BGB) erfolgen, wegen der

Unsicherheiten sollten der Arbeitnehmer oder

sein Vertreter innerhalb 1 Woche handeln.

Erfolgt die Zurückweisung durch einen

Vertreter, bedarf diese

rechtsgeschäftsähnliche Handlung ihrerseits

analog § 174 BGB der Vorlage einer

Vollmachtsurkunde, sonst kann der

Kündigende die Zurückweisung zurückweisen.

 

  • Rechtsfolge der Zurückweisung ist unabhängig

vom Bestehen der Vollmacht die

Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, nicht nur

schwebende Unwirksamkeit. Eine Heilung

oder Genehmigung nach § 177 scheidet aus,

es ist eine Neuvornahme erforderlich.

 

  • Freistellung

  • Mit Ausspruch der Arbeitgeberkündigung wird

der Arbeitnehmer häufig bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist freigestellt.

 

  • Beschäftigung

  • Da die vertragsgemäße Beschäftigung Hauptpflicht des

Arbeitgebers (oder zumindest „wesentliche

Nebenpflicht) gem. der §§ 611, 613, 242 BGB i.V. mit

dem Persönlichkeitsrecht ist, kommt eine einseitige

Freistellung ohne vertragliche Vereinbarung nicht oder

nur in den mit einer fristlosen Kündigung

vergleichbaren Fällen in Betracht.

 

  • Beschäftigungsanspruch

  • Mit Beginn des Arbeitsverhältnisses hat der

Arbeitnehmer während des bestehenden

Arbeitsverhältnisses einen

Beschäftigungsanspruch. Daran ändert sich

grundsätzlich auch mit Ausspruch der Kündigung

während des Laufs der Kündigungsfrist nichts.

 

  • Einseitige Freistellungen gegen den Willen des

Arbeitnehmers kommen in der Praxis im

Vorfeld von Diebstahlskündigungen oder

ähnlichen strafrechtsrelevanten Vorgängen in

Betracht, beispielsweise um den

Arbeitnehmer während der notwendigen Zeit

der Betriebsratsanhörung nicht zu

beschäftigen.

 

 

  • Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist

also ein Angebot zum Abschluss einer

Freistellungsvereinbarung ist, deren Inhalt

durch Auslegung (§ 133 BGB § 157 BGB) zu

ermitteln ist. Dieses Angebot wird in der Praxis

regelmäßig vom Arbeitnehmer über § 151

BGB angenommen, also dadurch, dass der

Arbeitnehmer nicht mehr zur Arbeit erscheint

bzw. von dieser fernbleibt.

 

  • In Arbeitsverträgen findet sich deswegen die

vorweggenommene Freistellungsvereinbarung

für den Fall einer Kündigung während des

Laufs der Kündigungsfrist. Eine solche

einseitige Freistellung ist aber allenfalls aus

sachlichem Grund zulässig .

 

  • Widerrufliche Freistellung ohne zusätzliche

Erklärungen

  • Erklärt sich der Arbeitgeber nicht, ob er

widerruflich oder unwiderruflich freistellt,

handelt es sich um eine nur widerrufliche

Freistellung.

 

  • Beispiel: „Ich stelle Sie hiermit von der

Erbringung der Arbeitsleistung frei“ oder:

„Ich stelle Sie hiermit widerruflich von der

Erbringung der Arbeitsleistung frei“.

 

  • Hinsichtlich des anderweiten Verdienstes

Die widerrufliche Freistellung führt zu den

Rechtsfolgen des § 615 S. 1 BGB und damit

auch des § 615 S. 2 BGB.

 

 

  • Böswilliges Unterlassen hingegen scheidet

wohl aus, weil ja der Arbeitnehmer jederzeit

mit dem Widderruf der Freistellung rechnen

muss.

 

  • Hinsichtlich des Wettbewerbsverbots

  • Das vertragliche Wettbewerbsverbot aus § 60

HGB bleibt während der unwiderruflichen

Freistellung bestehen.

 

  • In Bezug auf Urlaub

  • Da die Erklärung keine Aussage zum Urlaub

enthält, ist sie auch nicht geeignet, Urlaub zu

erteilen oder abzugelten.

 

  • Freistellung mit Erklärung zum Urlaub

  • „Gemäß Punkt 8 III Ihres Arbeitsvertrags vom

10. 10. 2002 stellen wir Sie ab sofort bis auf

Widerruf unter Fortzahlung der Bezüge und

unter Anrechnung Ihres Resturlaubsanspruchs

und dem Guthaben auf dem Gleitzeit‑

/Freizeitkonto von jeglicher Arbeit frei”.

 

  • Das BAG vertritt die Auffassung, dass mit

dieser widerruflichen Freistellung der

Urlaubsanspruch nicht erfüllt werden konnte.

Der Urlaub ist nach dieser Erklärung nämlich

nicht als eigenständiger Teil, sondern nur als

Annex zur Freistellung erteilt, d.h. er steht

und fällt mit der widerruflichen Freistellung.

 

  • Nicht unwiderrufliche Widerrufliche Freistellung und

eigenständiger Urlaub

  • Die folgende Erklärung lag dem Urteil des BAG vom

14.03.2006 zugrunde.

  • „Bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses

werden Sie unter Fortzahlung der Bezüge und unter

Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche sowie

noch nicht abgegoltener Zeitguthaben von der

Arbeitsleistung freigestellt”.

 

  • Das BAG sieht hierin eine wirksame Urlaubserteilung,

obwohl die Formulierung „unwiderruflich“ nicht verwendet

wurde, denn hat der Arbeitgeber die Leistungszeit

bestimmt, in der der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers

i.S. von § 362 Absatz I BGB erfüllt werden soll, und sie dem

Arbeitnehmer auch mitgeteilt, hat er als Schuldner des

Urlaubsanspruchs die für die Erfüllung dieses Anspruchs

erforderliche Leistungshandlung i.S. von § 7 Absatz I BUrlG

vorgenommen. An den Inhalt dieser Erklärung ist er

gebunden. Diese Bindung muss nicht durch eine

gesonderte Erklärung der Unwiderruflichkeit

deklaratorisch wiederholt werden.

 

  • Zum gleichen Ergebnis kommt das BAG vom 6.

9. 2006 lag folgende Freistellungserklärung zu

Grunde:

 

  • Des Weiteren stelle ich Sie mit dem Ablauf

des 15. 1. 2004 von der weiteren Arbeit frei.

Bitte melden Sie sich sofort zum 16. 1. 2004

bei dem für Ihren Wohnsitz zuständigen

Arbeitsamt arbeitslos. Sie sind dann ab dem

16. 1. 2004 berechtigt, Arbeitslosengeld zu

beziehen. Nicht genommenen Urlaub

nehmen Sie bitte im Rahmen der Freistellung.

 

 

  • Das BAG zieht hieraus die Schlussfolgerung, dass der Arbeitgeber

den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dadurch erfüllen (kann),

dass er dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, die konkrete Lage

des Urlaubs innerhalb eines bestimmten Zeitraums selbst zu

bestimmen.

  • Wenn der Arbeitgeber die genaue zeitliche Lage des Urlaubs und

die Zahl der Urlaubstage nicht festlegt, kann der Arbeitnehmer

daraus regelmäßig entnehmen, dass ihm der Arbeitgeber entweder

die gesamte Zeit der Kündigungsfrist als Urlaub gewährt, oder dass

der Arbeitgeber es ihm überlässt, zumindest die zeitliche Lage der

ihm zustehenden Urlaubstage innerhalb des vorbehaltlos

gewährten Freistellungszeitraums zu bestimmen.

 

  • Ausdrücklich widerruflich ausgesprochene

Freistellung und Urlaub

  • Auch eine widerrufliche Freistellung kann mit

der Urlaubsanrechnung „kombiniert“ werden,

sobald der Arbeitgeber deutlich genug erklärt,

dass die Freistellung zwar widerruflich, der

Urlaub aber unwiderruflich ist.

 

  • Die Erklärung

  • „Hiermit erteile ich Ihnen für die Zeit vom 01.01.2011

bis zum 10.02.20011 ihren Urlaub, für die restliche

Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist werden sie

widerruflich freigestellt“

  • ist also kein Widerspruch, sondern eine schlüssige

Erklärung.

 

  • Problematisch bleiben letztlich die Fälle der

ausdrücklich erklärten widerruflichen

Freistellung unter Erteilung von

(unwiderruflichen Urlaub). Die Erklärung

  • hiermit stelle ich sie widerruflich von der

Arbeitspflicht frei und erteile Ihnen bis zum

Ablauf der Kündigungsfrist Urlaub.

 

  • ist ein Widerspruch in sich:

 

 

  • Vorsorgliche Urlaubsgewährung

  • Der Arbeitgeber kann den Urlaub auch vorsorglich für den Fall

gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder

außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Die

vorsorgliche Urlaubsgewährung liegt im wohlverstandenen

Eigeninteresse des Arbeitgebers, um die Kumulation von

Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu

verhindern. Der Arbeitgeber erfüllt hingegen den sich aus einem

Arbeitszeitkonto ergebenden Freizeitausgleichsanspruch

regelmäßig durch Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Pflicht,

Arbeitsleistungen zu erbringen. Diese kann auch widerruflich

erfolgen.

 

  • Unwiderrufliche Freistellung

  • Die unwiderrufliche Freistellung macht wie

gesehen in Kombination mit dem Urlaub keine

Probleme. Urlaub ist unwiderruflich, die

Freistellung auch. Die unwiderrufliche

Freistellung hat allerdings bezüglich des § 615

BGB und hinsichtlich des Wettbewerbsverbots

andere Konsequenzen.

 

  • Erlassvertrag nach § 615 S. 1 BGB

  • Der Arbeitgeber bleibt in der Freistellungsphase zur Zahlung der vereinbarten

Vergütung verpflichtet (§ 611 Absatz I BGB). Nach § 615 S. 2 BGB ist der Wert

desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs aus einer

anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach

§ 615 S. 1 BGB i.V. mit § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen.

  • § 615 BGB ist abdingbar. Durch die unwiderrufliche Freistellung kann die

Beschäftigungspflicht aus § 615 S. 1 BGB vertraglich abbedungen werden. Dies hat

Konsequenzen für die Anrechnungspflicht aus § 615 S. 2 BGB. Die

Anrechnungspflicht des § 615 S. 2 BGB setzt nämlich notwendig Annahmeverzug

aus S. 1 voraus. Ist der aber abbedungen, gibt es auch keine Anrechnung, der

Arbeitgeber kann mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten.

 

  • Angebot ohne Anrechnungsbestimmung

  • Erklärt der Arbeitgeber im Rahmen seiner

Freistellungserklärung, „zugleich werden Sie ab sofort

unwiderruflich (unter Aufrechnung auf Urlaubsansprüche)

von der Arbeit freigestellt, ist das das Angebot zum

Abschluss eines Erlassvertrags. Bleibt der Arbeitnehmer

nun der Arbeit fern, kommt der Erlassvertrag zustande

(Annahme durch § 151 BGB). Ein in der Freistellungsphase

erzielter Zwischenverdienst ist nicht anzurechnen.

 

  • Angebot mit Anrechnungsbestimmung

  • Ein Erlassvertrag gem. § 615 S. 2 BGB scheidet

allerdings aus, wenn die Freistellungserklärung des

Arbeitgebers die Anrechnung anderweiten Verdienstes

vorsieht. Dann kann nur ein Freistellungsvertrag ohne

Erlassnach § 615 S. 2 BGB zustande kommen. Das BAG

hatte mit Urteil vom 6.9.2006 folgende Erklärung zu

bewerten, die keinen Erlass beinhaltete:

 

  • „Sollten Sie vor Ablauf der Kündigungsfrist

ein neues Arbeitsverhältnis eingehen

können, darf ich Sie bitten, unter Angabe des

Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber

und ihrer vertraglichen Bezüge eine

Mitteilung an mich zu machen“

 

  • Soll durch die Freistellung Urlaub gewährt werden, ist ein

während des Urlaubs anderweitig erzielter Erwerb auf das

vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt nicht

anzurechnen. Die Pflichten des Arbeitgebers nach §§ 1, 3

BUrlG zur Urlaubsgewährung und dementsprechend zur

Fortzahlung der Vergütung während des Urlaubs stehen

nicht unter der Einschränkung, dass der Arbeitnehmer

während des Urlaubs nicht erwerbstätig ist. Auch wenn der

Arbeitnehmer entgegen seiner Pflicht nach § 8 BUrlG

während seines Urlaubs erwerbstätig wird, entfällt dadurch

weder sein Urlaubsanspruch noch die Grundlage für seinen

Entgeltanspruch.

 

  • Anderweitige Beschäftigung und Wettbewerb

  • Ein Arbeitnehmer ist während eines Arbeitsverhältnisses

nicht gehindert, für einen anderen Arbeitgeber tätig zu

sein. Er kann vielmehr im Rahmen der AZO so viele

Tätigkeiten ausüben, wie er möchte. Das folgt aus seinen

Grundrechten gem. Art. 12 I GG bzw. 2 I GG. Deswegen darf

er aber nicht schrankenlos tätig werden, sondern es

müssen die berechtigten Interessen des Arbeitgebers am

Unterbleiben einer Konkurrenztätigkeit gewahrt bleiben.

 

  • BAG vom 6.9.2006

  • Das BAG hatte am 6.9.2006 folgende Erklärung zu

beurteilen:

  • „Sollten Sie vor Ablauf der Kündigungsfrist ein neues

Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten,

unter Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen

Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine

Mitteilung an mich zu machen, da dies für die Ermittlung

Ihrer Masseschuldansprüche bedeutsam ist“.

 

  • Der 5. Senat führt aus, bei einer unwiderruflichen

Freistellung unter dem Vorbehalt der

Anrechnung etwaigen anderweitigen

Verdienstes kann der Arbeitnehmer gem. § 157

BGB in der Regel davon ausgehen, in der

Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht

mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote (§ 60

HGB) gebunden zu sein.

 

  • Bietet der Arbeitgeber hingegen einen Erlassvertrag an, sieht er

also von der Anrechnung anderweiten Verdienstes ab, verbleibt es

beim vertraglichen Wettbewerbsverbot:

  • Ist die Freistellungserklärung des Arbeitgebers dahingehend

auszulegen, dass abweichend von § BGB § 615 S. 2 BGB eine

Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht erfolgen soll, kann der

Arbeitnehmer redlicherweise nicht ohne ausdrückliche Erklärung

des Arbeitgebers annehmen, der Arbeitgeber habe auf die

Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots verzichtet. Denn

wenn der Arbeitgeber einen weiteren Verdienst nicht anrechnen

will, kann er regelmäßig erwarten, der Arbeitnehmer erziele diesen

Verdienst nicht durch Wettbewerbstätigkeit.

 

  • BAG vom 25.4.1991

  • Problematisch für die Praxis ist aber weiterhin ein Urteil des BAG

vom 25.4.1991. Nach Ansicht des BAG ist der Arbeitnehmer sogar

noch nach Ablauf der Kündigungsfrist an das vertragliche

Wettbewerbsverbot gebunden, wenn er Kündigungsschutzklage

gegen die Kündigung erhebt, und zwar so lange, bis der Rechtsstreit

abschließend entschieden ist. Verstößt er gegen das

Wettbewerbsverbot, kommt eine (weitere) fristlose Kündigung in

Betracht. Vor diesem Hintergrund kann auch die Arbeitsagentur den

Arbeitnehmer nicht verpflichten, eine wettbewerbswidrige Tätigkeit

aufzunehmen.

 

  • Praxistipp

  • Der Arbeitnehmervertreter sollte das Problem nach

Möglichkeit offen und frühzeitig mit dem Ziel ansprechen,

dass der Arbeitgeber den Mandanten vom vertraglichen

Wettbewerbsverbot befreit. Hieran hat auch der

Arbeitgeber wegen der Anrechnung anderweiten

Verdienstes ein Interesse. In Betracht kommt dies

beispielsweise in der (gescheiterten) Güteverhandlung, wo

eine entsprechende Erklärung des Arbeitgebers zu

Protokoll erklärt werden kann. Ein entsprechendes

Schreiben kann folgenden Inhalt haben:

 

  • Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch

  • Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses und bis zum Ablauf

der Kündigungsfrist besteht ein aus dem Persönlichkeitsrecht

resultierender Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. Unter

einem Weiterbeschäftigungsanspruch versteht man das Recht des

Arbeitnehmers, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden,

dessen Bestand vom Arbeitgeber bestritten wird. Der

Weiterbeschäftigungsanspruch setzt also für gewöhnlich nach

Ablauf der Kündigungsfrist ein und kann in den Instanzen ganz

unterschiedlich ausfallen.

 

  • Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Urteil 1.

Instanz

  • Nach Ablauf der Kündigungsfrist überwiegt nach

der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG

vom 27.2.1985 das Interesse des Arbeitgebers an

der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers.

 

  • Ausnahmen: wenn sich die Unwirksamkeit bereits aus dem

unstreitigen Sachverhalt ohne Beurteilungsspielraum

jedem Kundigen aufdrängt, d.h. die Unwirksamkeit ohne

jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher oder tatsächlicher

Hinsicht offen erkennbar ist. Das wird angenommen, wenn

die Kündigung ohne Beteiligung des Betriebsrats

ausgesprochen ist (§ 102 I 3) oder gegen die §§ 85 ff. SGB

IX, 9 MuSchG, 103 BetrVG verstößt oder wegen

Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt und dies eindeutig

erkennbar ist.

 

  • Urteil 1. Instanz

  • Wird die Kündigungsschutzklage vom Arbeitsgericht

zugesprochen, so überwiegen regelmäßig die

Interessen des Arbeitnehmers an der

Weiterbeschäftigung; er ist bis zum Urteil des

Landesarbeitsgerichts wieder im Betrieb zu

beschäftigen, sofern wiederum keine besonderen

Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse

des Arbeitgebers begründen.

 

  • Diese besonderen Gründe könnten nach der

Rechtsprechung des BAG schon in einem Auflösungsantrag

des Arbeitgebers bestehen. Durch einen zulässigen

Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG soll

nach der Auffassung des 8. Senats eine Ungewissheit über

den Ausgang des Kündigungsprozesses begründet werden

und ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der

Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die

Dauer des Kündigungsprozesses i.S. der Entscheidung des

Großen Senats des BAG vom 27. 2. 1985 bestehen. Das gilt

auch dann, wenn der Arbeitgeber den (zulässigen)

Auflösungsantrag erst in der Berufung stellt.

 

  • Wird die Kündigungsschutzklage vom

Arbeitsgericht abgewiesen, so überwiegt

hingegen auch ohne Auflösungsantrag das

Interesse des Arbeitgebers an der

Nichtbeschäftigung; der Arbeitnehmer ist

weiterhin nicht im Betrieb zu beschäftigen.

 

  • Urteil 2. Instanz

  • Spricht das Landesarbeitsgericht auf die Berufung des

Arbeitnehmers die Kündigungsschutzklage zu, so ist der

Arbeitnehmer im Betrieb wieder zu beschäftigen.

Weist das LAG in Übereinstimmung mit dem

Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage ab, so bleibt

der Arbeitnehmer von der Weiterbeschäftigung im

Betrieb ausgeschlossen. Weist es die Klage in

Abweichung vom Arbeitsgericht ab, so hat der

Arbeitnehmer den Betrieb wieder zu verlassen.

 

  • Vergütungsfolgen

  • Obsiegt der Arbeitnehmer in seinem

Kündigungsschutzprozess, ist der Arbeitgeber

gem. §§ 611 I 615 S. 1 BGB zur Entgeltzahlung

verpflichtet, ohne dass es eines Angebots des

Arbeitnehmers bedurfte.

 

  • Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer

während des Prozesses beschäftigt und nur

ein niedrigeres Entgelt gezahlt, ist der

Unterschiedsbetrag nachzuzahlen, wenn der

Arbeitnehmer obsiegt.

 

 

  • Verliert der Arbeitnehmer allerdings in 2. oder 3.

Instanz (nach zunächst zugesprochenem

Weiterbeschäftigungsanspruch 1. oder 2. Instanz),

hängen seine Vergütungsansprüche von der

Handhabung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ab.

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch führt

weder zur Fortsetzung des ursprünglichen

Arbeitsverhältnisses noch zu einen faktischen

Arbeitsverhältnis, sondern richtet sich nach den

Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung. Dies

hat folgende Konsequenzen.

 

  • Hat der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit

nicht gearbeitet und auch keine Vereinbarung

mit seinem Arbeitgeber getroffen, hat er auch

keinen Vergütungsanspruch. Das Obsiegen im

Kündigungsschutzprozess 1. Oder 2. Instanz

hätte dann also nichts gebracht.

 

 

  • Vereinbaren die Parteien ausdrücklich die Weiterbeschäftigung auf

Grundlage des ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruchs, führt dies

bei der Rückabwicklung zu den Grundsätzen des faktischen

Arbeitsverhältnisses mit der Folge, dass auch im Krankheitsfalle Lohn

geschuldet wird. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf das Entgelt

ungeachtet des Ausgangs des Rechtsstreits auf Grundlage der

Vereinbarung, die auflösend bedingt bis zur Rechtskräftigen Abweisung

des Kündigungsschutzprozesses geschlossen wurde. Eine solche

Vereinbarung wird aber nur dann angenommen, wenn sie ausdrücklich

getroffen wurde. Zahlt der Arbeitgeber hingegen lediglich den Lohn, ohne

den Arbeitnehmer aber zu beschäftigen, wird keine konkludente

Vereinbarung abgeschlossen. Verliert der Arbeitnehmer den

Kündigungsschutzprozess, ohne tatsächlich gearbeitet zu haben, muss er

jetzt alles wieder nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zurückzahlen.

 

  • Erfolgt die tatsächliche Beschäftigung zur

Abwendung der Zwangsvollstreckung, finden

ebenfalls die §§ 812 BGB Anwendung. Nur kann

der Arbeitnehmer jetzt den Lohn behalten, weil

er tatsächlich gearbeitet hat. Die Arbeitsleistung

kann vom Arbeitgeber nicht mehr herausgegeben

werden, er muss nach § 818 Abs. 2 BGB den

objektiven Wert der Arbeitsleistung ersetzen.

 

  • Im Ergebnis heißt das für den Arbeitnehmer, der

irgendwann im Verfahren einen allgemeinen

Weiterbeschäftigungsanspruch zugesprochen

bekam, aus vergütungsrechtlicher Sicht, dass er

entweder eine Vereinbarung mit dem

Arbeitgeber trifft oder die Beschäftigung

vollstreckt, wozu er freilich nicht verpflichtet ist.

 

  • Weiterbeschäftigungsantrag

  • Der Antrag

  • „Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen

Bedingungen als Angestellter über den Ablauf der

Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss

des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen”.

  • ist nach dem Beschluss des BAG vom 15. 4. 2009nicht zu

beanstanden.

 

  • Einstweilige Verfügung

 

  • Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist

  • Im ungekündigten Arbeitsverhältnis und bis zum

Ablauf der Kündigungsfrist besteht ein

Beschäftigungsanspruch und damit auch die

Möglichkeit, diesen im Wege der einstweiligen

Verfügung durchzusetzen.

 

  • Praktisch relevant sind arbeitsvertragliche Regelungen

zur Freistellung während der Kündigungsfrist und vor

allem die Urlaubserteilung. Der Arbeitnehmer wird sich

nicht mit dem Argument wehren können, er wolle

lieber Urlaubsabgeltung nach Ablauf der

Kündigungsfrist als Urlaub während der

Freistellungsphase. Hat er aber schon vor der

Kündigung Urlaub außerhalb der Kündigungsfrist

erhalten, wird dies nicht mehr rückabwickelbar sein.

 

  • Ob ein Verfügungsgrund erforderlich, ist umstritten.

Sieht man den Beschäftigungsanspruch mit dem BAG

als Grundrechtsposition, ist allein der Zeitablauf der

Verfügungsgrund; die Beschäftigung am Tage X kann

nicht nachgeholt werden. Ist man aber mit anderen

LAGs der Ansicht, es brauche dennoch einen

Verfügungsgrund, muss dieser vorgetragen werden. In

Betracht kommt das Interesse, seine beruflichen

Chancen zu erhalten.

 

  • Nach Ablauf der Kündigungsfrist (Weiterbeschäftigungsanspruch)

  • Mit einem obsiegenden Urteil 1. Instanz hat der Arbeitnehmer

einen Beschäftigungsanspruch aufgrund der „Richtigkeitsgewähr

des erstinstanzlichen Urteils“, allerdings auch die Möglichkeit eines

Titels. Er hätte mit dem Kündigungsschutzantrag einen

uneigentlichen Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung stellen können

und auch stellen müssen, so dass er einen vollstreckbaren Titel hat

oder zumindest hätte haben können. Aus diesem Grund wird der

Verfügungsgrund von der herrschenden Ansicht verneint, eine

einstweilige Verfügung scheidet aus.

 

  • Weiterbeschäftigungsantrag des § 102 Abs. 5 BetrVG

  • Der betriebsverfassungsrechtliche

Weiterbeschäftigungsanspruch und demzufolge auch

die hieraus resultierende Vergütungspflicht sind anders

als der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nicht

vom Ausgang des Prozesses abhängig. Selbst wenn die

Kündigungsschutzklage rechtskräftig in allen 3

Instanzen abgewiesen wird, bleibt es beim

Annahmeverzug aus § 102 Abs. 5 BetrVG.

 

  • Voraussetzungen des § 102 V BetrVG

  • Die Anspruchsvoraussetzungen für den

Weiterbeschäftigungsanspruch sind in § 102

Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 normiert.

 

  • Ordentliche Kündigung

  • Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt

zunächst eine ordentliche Kündigung voraus.

Eine außerordentliche Kündigung führt nicht zu

einem Weiterbeschäftigungsanspruch, und zwar

auch nicht die verbundene Kündigung.

 

  • Bei der Änderungskündigung nach § 2 KSchG kommt es

darauf an. Lehnt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot

ab, ohne sein Vorbehaltsrecht nach § 2 KSchG geltend zu

machen, entsteht die gleiche Rechtslage wie bei der

ordentlichen Kündigung. Bei Vorliegen der weiteren

Voraussetzungen besteht ein

Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 V BetrVG. Nimmt

der Arbeitnehmer hingegen das Änderungsangebot nur

unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der

Änderung an, so besteht nach h.M. kein Anspruch auf

vorläufige Weiterbeschäftigung zu unveränderten

Arbeitsbedingungen.

 

  • Fristgemäßer Widerspruch

  • § 102 V BetrVG setzt weiter voraus, dass der

Betriebsrat der ordentlichen Kündigung frist– und

ordnungsgemäß widersprochen hat. Nach § 102 III

i.V.m. II S. 1 BetrVG muss der Widerspruch binnen

einer Woche beim Arbeitgeber erhoben werden. Der

Fristenlauf beginnt mit dem Zugang der Erklärung des

Arbeitgebers über seine Kündigungsabsicht bei einem

empfangsberechtigten Betriebsratsmitglied.

 

  • Beschluss nach § 33 BetrVG

  • Formell Ordnungsgemäß ist nur der Widerspruch, der

nach Beschlussfassung (§ 33 BetrVG) schriftlich und

begründet erhoben wird. Das bedeutet also, dass der

nicht ordnungsgemäß zustande gekommene und damit

nichtige Beschluss die Tatbestandsvoraussetzungen des

Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht erfüllt, so dass

der Anspruch nicht besteht. Nichtige

Betriebsratsbeschlüsse begründen keinen

Vertrauensschutz für den Arbeitnehmer.

 

  • Der Betriebsrat muss seine

Widerspruchsgründe durch Angaben von

konkreten Tatsachen erläutern, der

vorgetragene Sachverhalt muss einen der

Gründe des Abs. 3 als möglich erscheinen

lassen. Nicht erforderlich ist, dass die

Tatsachen schlüssig einen Widerspruchsgrund

ergeben.

 

  • Widerspruchsgründe

  • Der Betriebsrat kann sich nun auf folgende

Widerspruchsgründe berufen, wobei es sich

um eine abschließende Aufzählung handelt.

 

  • Fehlerhafte soziale Auswahl (§ 102 Abs. 3 Nr. 1)

  • Dieser – nur bei betriebsbedingten Kündigungen in Betracht

kommende Widerspruchsgrund – erfordert vom Betriebsrat die

Darlegung, dass die vom Arbeitgeber getroffene soziale Auswahl

fehlerhaft ist, weil soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht

ausreichend berücksichtigt wurden oder aber zu Unrecht

Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen worden sind.

Der Betriebsrat kann den Widerspruch auch darauf stützen, dass die

Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen freien

Arbeitsplatz möglich sei und der Arbeitgeber bei der Auswahl der

Arbeitnehmer, die um den freien Arbeitsplatz konkurrieren, die

sozialen Belange nicht ausreichend berücksichtigt habe. Beruht die

soziale Auswahl auf einer Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG und

hält sich der Arbeitgeber an die zulässigerweise vereinbarten

Kriterien, kann der Betriebsrat nicht mehr widersprechen.

 

  • Verstoß gegen Auswahlrichtlinie (Abs. 3 Nr. 2)

  • Der Betriebsrat kann weiterhin widersprechen, wenn die

Kündigung gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG

verstößt. Er muss dabei die Richtlinie bezeichnen und die

Tatsachen angeben, aus denen sich der Verstoß gegen die

Auswahlrichtlinie ergibt.

 

  • Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen

Arbeitsplatz (Abs. 3 Nr. 3)

  • Der Widerspruch kann darauf gestützt werden, dass der

Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben

Betrieb oder in einem anderen Betrieb des gleichen

Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann.

  • Der Widerspruchsgrund kommt nicht nur bei

betriebsbedingten Kündigungen in Betracht, sondern auch

bei Verhaltens und bedingten Kündigungen, sofern die

Gründe für die Kündigung auf dem neuen Arbeitsplatz

entfallen.

 

  • Möglichkeit der Weiterbeschäftigung nach

Umschulung oder Fortbildung (Abs. 3 Nr. 4)

  • Voraussetzung für diesen Widerspruchsgrund ist,

dass durch die Umschulung oder

Fortbildungsmaßnahme der Kündigungsgrund

entfällt. Der Arbeitnehmer muss damit

einverstanden und die Umschulungs- oder

Fortbildungsmaßnahme für ihn zumutbar sein.

 

  • Weiterbeschäftigung unter geänderten Vertragsbedingungen mit

Einverständnis des Arbeitnehmers (Abs. 3 Nr. 5)

  • Diese letzte Widerspruchsvariante setzt voraus, dass der Arbeitnehmer

(gegenüber dem Betriebsrat) sein Einverständnis damit erklärt, unter

geänderten (schlechteren) Vertragsbedingungen zu arbeiten. Diese

Einverständniserklärung kann – genauso wie bei der Änderungskündigung

– unter dem Vorbehalt erklärt werden, dass eine Änderung der

Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist.

  • Spricht der Arbeitgeber darauf hin statt einer Beendigungskündigung eine

Änderungskündigung aus, hat sich der Widerspruchsgrund „erledigt“ und

der Arbeitnehmer kann eine Änderungsschutzklage erheben. Belässt es

der Arbeitgeber bei der Beendigungskündigung, kann der Arbeitnehmer

Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen auf Grundlage dieser

Alternative verlangen.

 

  • Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

  • Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 V

BetrVG setzt weiter voraus, dass der Arbeitnehmer

nach dem KSchG Klage auf Feststellung erhoben hat,

dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht

aufgelöst ist. Aufgrund der Erweiterung des

Anwendungsbereichs des § 4 KSchG reicht auch eine

Klage vor Ablauf der Wartefrist oder im

betriebsratsfähigen Kleinbetrieb

 

  • Nimmt der Arbeitnehmer seine

Kündigungsschutzklage zurück oder stellt er

im Prozess nach § 9 KSchG den Antrag, das

Arbeitsverhältnis aufzulösen, so entfällt ab

diesem Zeitpunkt sein

Weiterbeschäftigungsanspruch.

 

  • Verlangen des Arbeitnehmers

  • Letzte Tatbestandsvoraussetzung des § 102 V

BetrVG ist das Verlangen des Arbeitnehmers,

weiterbeschäftigt zu werden. .

 

 

  • Hinweis: Das tatbestandliche Verlangen der

Weiterbeschäftigung hat nichts mit der späteren

Umsetzung des Anspruchs, also der gerichtlichen

Durchsetzung der Weiterbeschäftigung zu tun. Der

Arbeitnehmer ist zwar an sein

Weiterbeschäftigungsverlangen gebunden, er ist aber frei

darin, den nächsten Schritt zu gehen und die

Weiterbeschäftigung auch tatsächlich durchzusetzen.

Macht er die Weiterbeschäftigung nicht gerichtlich geltend

(2. Stufe), behält er gleichwohl seinen Vergütungsanspruch.

Verlangt er aber erst gar nicht die Weiterbeschäftigung (1.

Stufe), entsteht der Anspruch überhaupt nicht.

 

  • Der 2. Senat des BAG hat erkannt, dass das

Verlangen auch dann noch rechtzeitig erfolgt

ist, wenn es am ersten Arbeitstag nach Ablauf

der Kündigungsfrist geltend gemacht wird.

 

  • Rechtsfolgen der Weiterbeschäftigung

  • Nach herrschender Ansicht handelt es sich bei der vorläufigen

Weiterbeschäftigung nach § 102 V BetrVG um die Fortsetzung des

alten, durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnisses,

auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der

Kündigungsschutzklage ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit der

ausgesprochenen Kündigung. Der Weiterbeschäftigungsanspruch

des § 102 Abs. 5 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz führt mithin zu

einer faktischen Verlängerung der Kündigungsfrist bis zum Ende des

Kündigungsschutzprozesses, selbst wenn die Kündigung wirksam ist.

Dem Arbeitnehmer stehen diejenigen Rechte zu, die ihm in einem

ungekündigten Arbeitsverhältnis zugestanden haben.

 

  • Darlegungs- und Beweislast

  • Der Arbeitnehmer kann entweder die

Weiterbeschäftigung verlangen oder sich darauf zu

beschränken, seine Vergütungsansprüche geltend zu

machen. Er ist darlegungs- und beweisbelastet für das

Bestehen der Voraussetzungen des § 102 Abs. 5

BetrVG. Anders als im Anhörungsverfahren nach § 102

Abs. 5 gilt die Sphären-Theorie hier nicht.

 

  • Vergütungsfolgen

  • Die Vergütungsfolgen hängen nicht davon ab,

ob Weiterbeschäftigung tatsächlich erfolgt ist,

aber davon, dass sie zumindest geltend

gemacht wurde.

 

 

  • Kein Weiterbeschäftigungsverlangen

  • Verlangt der Arbeitnehmer trotz Vorliegens der Voraussetzungen

des § 102 V BetrVG keine vorläufige Weiterbeschäftigung (etwa

weil er die Möglichkeit überhaupt oder die Frist übersehen hat),

kann er für die Prozessdauer gleichwohl Entgeltfortzahlung nach §

615 BGB verlangen, wenn er im Kündigungsschutzprozess obsiegt.

Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage setzt der

Arbeitnehmer den Arbeitgeber in Annahmeverzug gem. § 615 BGB,

der auch dann bestehen bleibt, wenn er keine Weiterbeschäftigung

nach § 102 V BetrVG verlangt.

 

  • Weiterbeschäftigungsverlangen

  • Verlangt der Arbeitnehmer aber die Weiterbeschäftigung und lehnt

der Arbeitgeber ab, dann steht dem Arbeitnehmer (unter den

Voraussetzungen des § 102 V BetrVG der Anspruch auf

Entgeltfortzahlung nach §§ 611, 615 BGB unabhängig vom Ausgang

des Kündigungsrechtsstreits für die Prozessdauer, also auch dann

zu, wenn er in allen Instanzen (!) unterliegt. Das gilt unabhängig

davon, ob der Arbeitnehmer gearbeitet hat oder nicht. Denn wenn

alle Voraussetzungen des § 102 V BetrVG vorliegen, endet das

Arbeitsverhältnis erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsrechtsstreits, so dass sich der Arbeitgeber bis dahin im

Annahmeverzug befindet.

 

  • Die Durchsetzung der tatsächlichen

Weiterbeschäftigung durch den Arbeitnehmer

  • Die tatsächliche Weiterbeschäftigung aus § 102

BetrVG kann im Wege der einstweiligen

Verfügung durchgesetzt werden. Der

Arbeitnehmer muss die von ihm darzulegenden

Umstände, das sind die Voraussetzungen des §

102 V 1 BetrVG, glaubhaft machen.

 

  • Umstritten ist, ob neben dem

Verfügungsanspruch auch ein

Verfügungsgrund zur

Dringlichkeitsbegründung darzulegen ist. Ein

Teil der Landesarbeitsgerichte verneint das,

ein anderer Teil verlangt einen

Verfügungsgrund.

 

 

  • Problematisch sind Fälle, in denen der Arbeitnehmer zunächst

während des Laufs der Kündigungsfrist freigestellt war, seine

Beschäftigung in dieser Zeit nicht im Wege der einstweiligen

Verfügung durchgesetzt hat und nach Ablauf der Kündigungsfrist

auf Grundlage von § 102 Abs. 5 BetrVG eine einstweilige Verfügung

beantragt. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat einen solchen

Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, nach Monaten der

Freistellung fehle die Eilbedürftigkeit. Macht der Arbeitnehmer den

Anspruch hingegen zu früh, also weit vor Ablauf der Kündigungsfrist

geltend, kann ihm das Rechtsschutzinteresse (noch) fehlen und die

Rechtskraft der abweisenden Entscheidung einem neuen Verfahren

entgegenstehen.

 

  • Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers

  • Der Arbeitgeber kann in die Offensive gehen und den

Annahmeverzug dadurch beenden, dass er dem

Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung aus § 102

BetrVG bis zur Rechtskraft des

Kündigungsschutzprozesses anbietet und hofft, dass

der Arbeitnehmer ablehnt. Mit dem Verlangen der

Weiterbeschäftigung wird nämlich nicht nur der

Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung,

sondern auch seine Verpflichtung hierzu begründet.

 

  • Der Arbeitgeber kann ferner das

Arbeitsverhältnis (nicht den

Weiterbeschäftigungsanspruch) kündigen. Es

handelt sich um eine erneute Kündigung unter

Beachtung der neuen Kündigungsfristen.

 

  • Aktive Geltendmachung durch den

Arbeitnehmer

 

 

  • Macht der Arbeitnehmer Weiterbeschäftigung

oder Verzugslohn aktiv im Prozess geltend,

kann sich der Arbeitgeber hiergegen

selbstverständlich zunächst durch bestreiten

der Voraussetzungen verteidigen.

 

  • Tatbestandsvoraussetzungen

  • Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die

gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen konkret

vorzutragen. Anders als beim

Anhörungsverfahren des § 102 BetrVG greift die

Sphärentheorie hier also nicht.

 

  • Auf Befreiung von der Weiterbeschäftigung

  • Will der Arbeitgeber sich auf einen

Befreiungsgrund des § 102 V 2 BetrVG

berufen, muss er ein gesondertes eigenes

einstweiliges Verfügungsverfahren

beantragen (§ 102 V S. 2 Ziff. 1 – 3 BetrVG).

 

  • Gem. Ziff. 1

Gemäß Ziffer 1 ist der Arbeitgeber von der

Weiterbeschäftigungspflicht zu entbinden, wenn

die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende

Aussicht auf Erfolg bietet. Unterliegt der

Arbeitnehmer in erster Instanz mit seinem

Kündigungsschutzprozess, so spricht einiges für

fehlende Erfolgsaussichten. Zumindest obliegt es

dann dem Arbeitnehmer, seine Erfolgsaussichten

darzustellen.

 

  • Gem. Ziff. 2
  • Sehr schwierig ist es, die unzumutbare wirtschaftliche

Belastung des § 102 Abs. 5 Satz 2 Ziff. 2 BetrVG

darzustellen. Die bloße Verpflichtung zur Weiterzahlung des

Arbeitsentgelts genügt für sich genommen nämlich nicht,

dem Arbeitgeber muss vielmehr ein Liquiditätsverlust

drohen oder nachweisbare Auswirkungen für die

Wettbewerbsfähigkeit müssen bestehen. Teilweise wird

sogar eine Existenzgefährdung des Arbeitgebers für

notwendig gehalten.

 

  • Gem. Ziff. 3
  • Nicht weniger problematisch ist der dritte

Entbindungsgrund, nämlich das Vorliegen eines

offensichtlich unbegründeten Widerspruchs des

Betriebsrats. Auch insoweit gilt ein strenger

Maßstab. Nur dann, wenn sich seine

Grundlosigkeit bei unbefangener Beurteilung

geradezu aufdrängt, greift diese

Entbindungstatbestand.

 

  • Passives Verhalten des Arbeitnehmers

 

 

  • Weit problematischer ist die Situation, wenn der

Arbeitnehmer zwar die Weiterbeschäftigung

verlangt, aber den Weiterbeschäftigungsanspruch

nicht durchsetzt, sondern die gesamte

Prozessdauer arbeits- und beschäftigungslos ist.

Ob der Arbeitgeber in dieser Konstellation vor

rechtskräftigem Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens Rechtsmittel hat, ist

in Rechtsprechung und Literatur sehr umstritten.

 

  • Gegen die Anspruchsvoraussetzungen des §

102 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 S. 1 BetrVG

 

 

  • Negative Feststellungsklage § 256 ZPO
  • Es spricht zunächst nichts gegen ein

Hauptsacheverfahren auf Feststellung, dass die

Anspruchsvoraussetzungen für den

Weiterbeschäftigungsanspruch nicht gegeben sind. Das

Rechtsschutzbedürfnis für eine negative

Feststellungsklage gem. § 256 ZPO folgt bereits aus

dem Verlangen der Weiterbeschäftigung. Praktisch

jedoch dauert ein Hauptsacheverfahren u.U. genauso

lange wie der Kündigungsschutzprozess und führt allein

deswegen nicht zur gewünschten Rechtssicherheit.

 

  • Einstweilige Verfügung auf negative Feststellung
  • Ob der Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung (negativ)

feststellen lassen kann, dass eine Weiterbeschäftigungspflicht nicht

besteht, ist hingegen sehr umstritten. Nach verbreiteter Meinung sind

feststellende einstweilige Verfügungen unzulässig. Begründet wird dies

mit der Funktion der einstweiligen Verfügung. Diese habe

Sicherungscharakter oder diene der einstweiligen Durchsetzung eines

Anspruchs. Feststellende Verfügungen seien aber weder zur Sicherung der

Zwangsvollstreckung noch zur vorläufigen Durchsetzung von Ansprüchen

noch zur verbindlichen Klärung der Rechtslage geeignet. Andere Autoren

wiederum halten es für geboten, dass sich der Arbeitgeber im Interesse

der Rechtssicherheit über die Frage seiner Weiterbeschäftigungspflicht

mittels einstweiliger Verfügung Klarheit verschaffen kann. Erwogen wird

dies als Hilfsantrag im Rahmen einer einstweiligen Entbindungsverfügung.

  • Praxistipp:

  • Angesichts der ungeklärten Rechtslage ist dem

Arbeitgebervertreter wiederum vor dem

Hintergrund der gebotenen anwaltlichen

Vorsicht anzuraten, einen entsprechenden

Antrag zu stellen.

 

  • Entbindungsverfügung
  • Die Entbindungsverfügung betrifft nicht den

Bestand des Anspruchs aus § 102 Abs. 3

BetrVG, sondern sie dient der Befreiung

hiervon aus besonderen, in Abs. 5 Satz 2 Ziff.

1-3 genannten Gründen.

 

 

  • Das heftig diskutierte Problem ist, ob der

Arbeitgeber in jeder Lage des

Kündigungsschutzverfahrens eine einstweilige

Verfügung beantragen kann oder ob er

vielmehr abwarten muss, bis der

Arbeitnehmer seinerseits auf Beschäftigung

im Wege der einstweiligen Verfügung klagt.

 

  • Entbindung nur exnunc
  • Dahinter verbirgt sich das Problem, dass erst mit Erlass der

Entbindungsverfügung die Lohnfortzahlungsverpflichtung

auf Grundlage von § 102 Abs. 5 BetrVG entfällt. Die

Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht ist eine

rechtsgestaltende Entscheidung des Arbeitsgerichts. Es

handelt sich um ein Gestaltungsurteil, da der Arbeitgeber

eine gerichtliche Entscheidung benötigt. Der

Vergütungsanspruch entfällt nicht rückwirkend sondern

erst nach Vorliegen des Gestaltungsurteils.

 

  • Meinungsstand
  • In Rechtsprechung und Literatur werden ganz

unterschiedliche Meinungen vertreten. Ein Teil der Literatur

und mit ihm ein Teil der Rechtsprechung schränken das

Rechtsschutzbedürfnis für den Entbindungsantrag stark ein.

Eine einstweilige Verfügung dürfe nicht auf Vorrat

beantragt werden und mit ihr könne auch nicht im

Hauptantrag das Ziel der Feststellung verfolgt werden, dass

eine Weiterbeschäftigungspflicht nicht besteht.. Ein

Rechtsschutzbedürfnis für den Entbindungsantrag besteht

nach dieser Ansicht erst dann, wenn eine gerichtliche

Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs

durch den Arbeitnehmer erfolgt ist.

 

  • Nach anderer Ansicht wiederum ist

Rechtsschutzinteresse stets dann zu bejahen,

wenn der Arbeitnehmer seine

Weiterbeschäftigung nach Abs. 5 S. 1 verlangt

hat. Diese Ansicht schränkt die Möglichkeiten

des Arbeitgebers allerdings „andersherum“

ein. Der Arbeitgeber dürfe mit seinem Antrag

nicht allzu lange warten.

 

  • Eine weitere Gruppe vertritt die Ansicht, dass der

Antrag keiner Frist unterliegt und deswegen zu

jedem Zeitpunkt bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Kündigungsschutzprozesses gestellt

werden kann. Umgekehrt sei auch eine bereits

erhobene Kündigungsschutzklage des

Arbeitnehmers für eine einstweilige Verfügung

erforderlich.

 

  • Das Verfahren
  • Das zuständige Verfahren ist das Urteilsverfahren,

 

da es sich bei dem Entbindungsantrag um einen

individualrechtlichen Anspruch zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer und nicht um eine

Angelegenheit aus dem

Betriebsverfassungsgesetz (§ 2 Absatz I Nr. 4

ArbGG) handelt. Der Antrag des Arbeitgebers

könnte lauten

 

  • Muster Antrag auf Weiterbeschäftigung

  • Es wird beantragt,

  • den Antragsteller von der Verpflichtung zur

Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers … als

Staplerfahrer bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens, Arbeitgericht …, Az …, zu

entbinden.

 

  • Vollstreckung

  • Die Vollstreckung des Anspruchs erfolgt gem.

§ 888 I ZPO durch Verhängung von

Zwangsgeld und Zwangshaft. Das Zwangsgeld

ist nicht für jeden Tag der Nichtbeschäftigung,

sondern einheitlich festzusetzen.

100x