Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt, betriebliche Übung

BAG: Unwirksamkeit eines formularmäßig vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalts, BAG, Urteil vom 14.09.2011 – 10 AZR 526/10 NZA 2012, 81 und BeckRS 2011, 79051 mit Anmerkung von Steffen Krieger
Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:
1. In der Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt liegt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Absatz I 2 BGB).
2. Folgt die Intransparenz einer vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Absatz I 2 i. V. mit S. 1 BGB gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, kommen die Annahme einer Teilbarkeit der Klausel und ihre teilweise Aufrechterhaltung nicht in Betracht. Das ist unabhängig davon, ob die einzelnen Klauselteile isoliert betrachtet wirksam wären.
Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.S.v. § 307 I 1, II Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.
Der Arbeitsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmung:
„Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.“
Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Für das Jahr 2008 lehnte der Beklagte unter Hinweis auf seine angespannte wirtschaftliche Situation eine Zahlung ab.
Zunächst setzt sich das BAG eingehend mit der betrieblichen Übung auseinander:

[11]1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§ 133, BGB § 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat.
[12]a) Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§ 133 BGB § 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten. Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (vgl. BAG, NZA 2007, 1016 Os. = NJOZ 2007, 3931 = AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. AP BGB § 242 78 Rdnr. Randnummer 15). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine verbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAGE 129, 164 = NZA 2009, 310 Rdnr. 13; zur kollektiven Bindung BAG, Urteil vom 28. 6. 2006 – 10 AZR 385/05 NZA 2006, 1174: Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine mit einer Kündigungsmöglichkeit versehene Betriebsvereinbarung abzuschließen und kommt diese nicht zu Stande und gewährt er dennoch über mehrere Jahre vorbehaltlos einzelne Leistungen, die in dem Betriebsvereinbarungsentwurf enthalten waren, kann er damit eine betriebliche Übung begründen. Diese steht jedenfalls nicht allein wegen der ins Auge gefassten Kündigungsmöglichkeit der Betriebsvereinbarung unter einem Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt.
[13]b) Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gem. § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (BAG, NZA 2010, 808 = AP BGB § 151 Nr. AP BGB § 5 Randnummer 11, Randnummer 17).
[14]2. Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist – abgesehen von der Frage des arbeitsvertraglichen Vorbehalts (dazu unter I 3) – Bestandteil der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien geworden.
[15]a) Die seit mehr als 20 Jahren im November erfolgte Zahlung einer als 13. Monatsgehalt bezeichneten Zuwendung konnte der Kl. unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), sowie unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass der Bekl. sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: JbArbR Bd. 47, S. 93 [112]). Da der Bekl. bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt noch auf den vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kl. auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt: vgl. Annuß, in: Festschr. f. Picker, S. 861 [865]). Vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs ging offensichtlich auch der Bekl. aus; anders kann der Inhalt des Schreibens vom 28. 11. 2008 kaum gedeutet werden. Ein Angebot auf Vertragsänderung zur teilweisen Beseitigung oder Umgestaltung eines Anspruchs ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch besteht. Auch die Bezeichnung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.
[16]Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch auf Grund betrieblicher Übung entstanden ist – wovon das LAG ausgegangen ist, ohne allerdings entsprechende Feststellungen zu treffen – oder auf Grund konkludenten Verhaltens ausschließlich im Verhältnis der Parteien.
[17]b) Dem Anspruch steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel nicht entgegen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert eine konkludente Vertragsänderung oder das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAGE 126, BAGE Band 126 Seite 364 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1233 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 316 Rdnr. NJW Jahr 2009 Seite 316 Randnummer 17 [betriebliche Übung]; vgl. BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 118 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3739 = AP ZPO § 50 Nr. AP ZPO § 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. EZA TZBFG § 17 Rdnr. Randnummer 25[konkludente Vertragsänderung]).

Exkurs betriebliche Übung (siehe Altenburg in Grobys/Panzer, StichwortKommentar Arbeitsrecht 1. Auflage, 3. Edition 2012 Betriebliche Übung Rn. 2 – 7)

Das gleichförmige und wiederholte Verhalten des Arbeitgebers begründet eine schuldrechtliche Verpflichtung, sog. Vertragstheorie (BAG 20.6.2007 – 10 AZR 410/06, NZA 2007, 1293; BAG 28.5.2008 – 10 AZR 274/07, NZA 2008, 941). Ob die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers – unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte (§ 242 BGB) und der Begleitumstände – auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen dürfen, ist wesentliche Voraussetzung für das Entstehen einer betrieblichen Übung und Indiz für eine Art der Vertrauenshaftung (BAG 4.5.1999 – 10 AZR 290/98, NZA 1999, 1162).
Die Gewährung einer Leistung oder Vergünstigung auf Dauer ist grds. in Bezug auf alle arbeitsvertraglichen Inhalte denkbar. Dies gilt vor allem, wenn die Vergünstigung in einem synallagmatischen Verhältnis zur Arbeitsleistung steht. Auch Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung können Gegenstand einer betrieblichen Übung sein (BAG 16.2.2010 – 3 AZR 118/08, NZA 2011, 104). Eine betriebliche Übung kann sogar durch die Erbringung von Versorgungsleistungen an bereits im Ruhestand befindliche Versorgungsempfänger entstehen und zu deren Gunsten anspruchsbegründend wirken (BAG 23.8.2011 – 3 AZR 650/09, BeckRS 2011, 78175). Ein Bindungswille des Arbeitgebers liegt idR jedoch nicht vor, wenn ein Gegenstand betroffen ist, der – seinem Schwerpunkt nach – der Organisation des Betriebs zuzurechnen ist und daher üblicherweise auf kollektiver Ebene oder durch Ausübung des Direktionsrechts geregelt wird (BAG 21.1.1997 – 1 AZR 572/96, NZA 1997,1009). Die regelmäßige (bei jährlich gewährten Zahlungen die dreimalige, BAG 30.7.2008 – 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173) Wiederholung eines bestimmten gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers ist eine konkludente Willenserklärung (§ 145 BGB). Ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers ist nicht erforderlich, soweit der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben so verstehen durfte (BAG 19.7.2011 – 3 AZR 383/09). Eine betriebliche Übung kann auch durch Duldung des Arbeitgebers entstehen.
Unabhängig von einem subjektiven Bindungswillen des Arbeitgebers entsteht aufgrund irrtümlicher Leistung eine betriebliche Übung allerdings nicht, wenn der Arbeitnehmer den Irrtum erkennen konnte. Dies gilt insb. im öffentlichen Dienst. Im Zweifel steht hier der Normvollzug im Vorrang zur Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens (BAG 11.10.1995 – 5 AZR 802/94, NZA 1996, 718; BAG 24.3.1993 –5 AZR 16/92, NZA 1993, 749).

Soweit ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber in der Vergangenheit die Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung erhöht hat, ist aus Sicht der Arbeitnehmer nicht der Wille zugrunde zu legen, auch zukünftig die Arbeitsentgelte entsprechend der Tarifentwicklung zu erhöhen (BAG 16.1.2002 – 5 AZR 715/00, NZA 2002, 632). Eine betriebliche Übung kann auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen. Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers muss aber aus der Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Ein solcher Wille fehlt, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitgeber bewusst mehr zahlen wollte, als er musste (BAG 24.3.2010 – 10 AZR 43/09, NZA 2010,759).

Auch wenn eine konkrete betriebliche Übung einen kollektiven Bezug hat, lässt allein die Leistung an einzelne Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung noch nicht auf einen zurechenbaren objektiven Bindungswillen des Arbeitgebers schließen, er wolle allen Arbeitnehmern oder zumindest allen Arbeitnehmern einer abgrenzbaren Gruppe die Leistung zukommen lassen (BAG 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, NZA 2006, 1089). Deren Anspruch kann sich allenfalls aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (→ Gleichbehandlungsgrundsatz) ergeben (BAG 20.8.1991 – 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225). Unerheblich ist, ob die Arbeitnehmer bisher schon selbst in die Übung einbezogen worden sind. Eine Mitteilung der Übung ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist von dem allgemeinem Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistung allgemein bekannt werden (BAG 28.6.2006 – 10 AZR 326/05, NZA 2006, 1128).

So dann nimmt es zur Wirksamkeit des Freiwilligkeits- und Widerrufvorbehalts Stellung:

[18]3. Ebenso wenig steht dem Anspruch der Vorbehalt aus § 4 III des Arbeitsvertrags entgegen. Das LAG geht zu Recht davon aus, dass die vertragliche Formulierung das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht ausschließen konnte. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen des Bekl. im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Zahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen § 307 Absatz I 2 BGB. Darüber hinaus benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen i. S. von § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 1, BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 1 und Nr. BGB § 307 Nummer 2 BGB.
[20]b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 628 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2314 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 51 Rdnr. Randnummer 16m. w. Nachw.). Der Arbeitgeber kann – außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAGE 122, BAGE Band 122 Seite 182 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 853) – einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung i. S. des § 308 Nummer 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich i. S. des § 307 Absatz I 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen (BAG, NZA 2011, 628 = NJW 2011, 2314 Rdnr. 16). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG NZA 2008, 1173).
[21]c) Die im Streitfall formulierte Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt verstößt gegen das Transparenzgebot des § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 2 BGB.
[22]aa) Nach § 307 Absatz I 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i. S. von § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I BGB (BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 1289 = ZTR 2011, ZTR Jahr 2011 Seite 547 Rdnr. ZTR Jahr 2011 Seite 547 Randnummer 29; BAG, NZA-RR 2009, NZA-RR Jahr 2009 Seite 576 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 40 Rdnr. Randnummer 15). Eine solche Situation ist bei der Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt regelmäßig gegeben.
[23]bb) § 4 III 1 des Arbeitsvertrags formuliert, dass im (schriftlichen) Vertrag nicht vereinbarte Leistungen freiwillig sind. Eine solche Bestimmung ist im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen, dass der Arbeitgeber Leistungen erbringt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. BAGE 124, BAGE Band 124 Seite 259 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 40 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 680 Rdnr. NJW Jahr 2008 Seite 680 Randnummer 17; BAGE 117, BAGE Band 117 Seite 155 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 746 Rdnrn. NZA Jahr 2006 Seite 746 Randnummer 24 f.). Allerdings enthält § 4 III 2 des Arbeitsvertrags darüber hinaus den für sich genommen klaren Hinweis, dass auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben solle. Einen solchen Vorbehalt hat der Senat als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 535 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2619 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 43 [Vorbehalt bei Zahlung]; BAGE 129, BAGE Band 129 Seite 164 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 310 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]).
[24]cc) Die Klausel in § 4 III des Arbeitsvertrags ist aber deshalb unklar und missverständlich, weil S. 1 darüber hinaus eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Der Bekl. hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 796 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2153 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. EZA BGB2002 § 12 Rdnr. Randnummer 10; BAGE 113, BAGE Band 113 Seite 140 = NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 465 = NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 1820 [zu B I 3]).
[25]Dem LAG ist in der Annahme zu folgen, dass in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt, sodass der Arbeitgeber sich auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht berufen kann (noch offengelassen in BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 628 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2314 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 51 Rdnr. Randnummer 20). Der Begriff des Widerrufsvorbehalts hat eine bestimmte arbeitsrechtliche Bedeutung. Nutzt der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen solchen Begriff, so darf sein Vertragspartner diesem eine entsprechende Bedeutung zumessen. Im Widerrufsvorbehalt liegt damit nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts. Bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt wird vielmehr schon nach dem Vertragstext auch für den um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen einer bestimmten Leistung ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.
[26]dd) Entgegen der Auffassung des Bekl. kann die Klausel nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt aufrechterhalten bliebe.
[27]Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAGE 118, BAGE Band 118 Seite 36 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 1042 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 3083 Rdnr. NJW Jahr 2006 Seite 3083 Randnummer 32). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 783 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 44 Rdnr. Randnummer 11).
[28]Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils der Klausel kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht. Die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 2 i. V. mit S. 1 BGB folgt gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ BGB § 306 BGB § 306 Absatz II BGB) zu verstoßen (vgl. dazu BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 89 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 408 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 48 = EzA BGB § 309 Nr. EZA BGB § 6 Rdnrn. Randnummer 37 f.).
[29]d) Darüber hinaus benachteiligt der in § 4 III des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, den Kl. unangemessen i. S. von § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 1, BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 1 und Nr. BGB § 307 Nummer 2 BGB und ist deshalb unwirksam.
[30]aa) Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass nicht nur Freiwilligkeitsvorbehalte, die bei der jeweiligen Zahlung erklärt werden, sondern auch vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte dazu führen können, dass das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung zu verstehen ist. Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden grundsätzlich als wirksam im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle nach §§ BGB § 305 ff. BGB angesehen. In den entschiedenen Fällen ging es jeweils um Ansprüche auf Leistungen, die als „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnet waren, auch wenn die Vertragsklauseln teilweise auch andere Leistungen erfassten (z. B. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 628 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2314 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 51 Rdnr. Randnummer 16; BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 445 = AP BGB § 305 c Nr. AP BGB § 12 = EzA BGB 2002 § 305 c Nr. EZA BGB2002 § 18 Rdnr. Randnummer 14; BAGE 129, BAGE Band 129 Seite 164 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 310 Rdnrn. NZA Jahr 2009 Seite 310 Randnummer 14 f. und BAG, Urt. v. 21. 1. 2009 – BAG 20090121 Aktenzeichen 10 AZR 221/08, BeckRS 2009, BECKRS Jahr 54851 Rdnrn. BECKRS Jahr 2009 Randnummer 14 f.; BAG, NZA-RR 2009, NZA-RR Jahr 2009 Seite 576 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 40 Rdnr. Randnummer 12; BAGE 127, BAGE Band 127 Seite 185 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1173 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 3592 Rdnr. NJW Jahr 2008 Seite 3592 Randnummer 39).
[31]bb) Der Senat hat bereits Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann (kritisch auch Däubler/Bonin/Deinert/Bonin, 3. Aufl., § 307 BGB Rdnrn. 200 ff.; ErfK/Preis, 11. Aufl., §§ 305– 310 BGB Rdnr. ERFKOARBR 11 BGB § 305 Randnummer 68; Kittner/Zwanziger/Deinert, 6. Aufl., § 11 Rdnrn. 135 a, 224; a. A. bei Gratifikationen Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Löwisch, 4. Aufl., § 308 BGB Rdnr. 4; Moll/Henssler, AGB-Kontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen, S. 35; HWK/Thüsing, 4. Aufl., § 611 BGB Rdnrn. 508 ff.; MünchArbR/Krause, 3. Aufl., § 56 Rdnr. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb., 14. Aufl., § 35 Rdnr. 67). Die vorliegende Fallgestaltung mit einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung lässt eine entsprechende Annahme als zweifelhaft erscheinen.
[32]cc) Unabhängig hiervon muss diese Rechtsprechung in den Fällen eingeschränkt werden, in denen ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305 b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind.
[33](1) Nach § 307 Absatz I 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § BGB § 310 BGB § 310 Absatz IV 2 angemessen zu berücksichtigen (BAG, NZA-RR 2008, NZA-RR Jahr 2008 Seite 504 Os. = NJOZ 2008, NJOZ Jahr 2008 Seite 3160 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 26 Rdnrn. Randnummer 39 f.; vgl. BAGE 118, BAGE Band 118 Seite 22 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 1149 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 3303 Rdnr. NJW Jahr 2006 Seite 3303 Randnummer 33). Nach § BGB § 307 BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
[34](2) Der Vorbehalt in § 4 III des Arbeitsvertrags lässt eine Auslegung zu, wonach er alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll.
[35]Der Vorbehalt bezieht sich nach seinem Wortlaut auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. 8. 1982 nicht vereinbarten Leistungen. Es wird nicht danach unterschieden, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln soll; eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen ist nicht enthalten. Ebenso wenig wird auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasst sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, z. B. auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Entgegen der Auffassung des Bekl. lässt sich der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden sollte. Aus dem Wortlaut der Regelung ist eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lässt sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar ist eine solche Auslegung möglich; ebenso naheliegend erscheint aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § BGB § 305 c BGB § 305C Absatz II BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1355 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 329 = AP GewO § 106 Nr. AP GEWO § 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 49 Rdnr. Randnummer 20; BAG, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. AP BETRAVG § 1 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18 Rdnr. 30; auch st. Rspr. des BGH, vgl. z. B. BGHZ 186, BGHZ Band 186 Seite 180 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 50 Rdnr. NJW Jahr 2011 Seite 50 Randnummer 41; BGH, NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 2877 Rdnr. NJW Jahr 2010 Seite 2877 Randnummer 16).
[36](3) Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für außerhalb der früheren vertraglichen Vereinbarungen gezahltes laufendes Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gem. § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 1 BGB unwirksam.
[37]Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Dem Arbeitgeber soll damit ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form einer Zulage oder sonstiger laufender Leistungen handelt (BAGE 122, BAGE Band 122 Seite 182 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 853 Rdnr. NZA Jahr 2007 Seite 853 Randnummer 20; Schaub/Linck, § 35 Rdnrn. SCHAUBARBRFB SECT35 Randnummer 70 f.).
[38](4) Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden i. S. von § BGB § 305 b BGB erfasst.
[39]Nach § BGB § 305 b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § AGBG § 4 AGBG: BGH, NJW 1986, NJW Jahr 1986 Seite 1807 [zu II 2 a]). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGHZ 164, BGHZ Band 164 Seite 133 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 138 [zu 2 a]). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAGE 126, BAGE Band 126 Seite 364 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1233 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 316 Rdnr. NJW Jahr 2009 Seite 316 Randnummer 39).
[40](5) Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) ab (§ BGB § 307 BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAGE 116, BAGE Band 116 Seite 267 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 423 Rdnr. NZA Jahr 2006 Seite 423 Randnummer 34 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 1373 L; BAGE 113, BAGE Band 113 Seite 140 = NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 465 = NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 1820 [zu B I 4 a]). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden.
[41](6) Es gibt auch keine objektiv feststellbaren Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. von § BGB § 310 BGB § 310 Absatz IV 2 BGB (vgl. dazu z. B. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 634 = AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. AP BGB § 611 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15 Rdnr. 22; BAG, NZA-RR 2010, NZA-RR Jahr 2010 Seite 457 = AP BGB § 308 Nr. AP BGB § 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. EZA BGB2002 § 11 Rdnr. 29), die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Dies gilt insbesondere, weil es dem Arbeitgeber unschwer möglich ist, bei der Erbringung der jeweiligen Leistung kontrollfrei zu bestimmen, ob es sich um eine einmalige Leistung handeln soll, und gegebenenfalls einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären (vgl. Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., II V 70 Rdnrn. 44, 71; Reinhard, NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2317).

539x