Annahmeverzug

BAG, Urt. v. 22. 2. 2012 NZA 2012, 858

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:
1. Wendet der Arbeitgeber gegen die Forderung von Annahmeverzugsvergütung die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers ein, hat er dazu entsprechende Indizien vorzutragen. Die Erschütterung der Indizwirkung ist Sache des Arbeitnehmers.
2. War der Arbeitnehmer vor Ausspruch einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung längerfristig arbeitsunfähig, begründet das zeitliche Zusammenfallen von Ablauf der Kündigungsfrist und behauptetem Ende der Arbeitsunfähigkeit eine Indizwirkung dafür, dass der Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus arbeitsunfähig war.
3. Der vor Ausspruch einer Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss einen wieder gefassten Leistungswillen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Angebot zu dokumentieren.
Zunächst bestätigt das BAG seine ständige Rechtsprechung zum Annahmeverzug nach Kündigungen:

[14]I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Kl. nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG, NZA 2012, 260 Rdnr. 13; BAG, NZA 2008, 1410 = AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26 Rdnr. 16 = NJW 2009, 700 Os. m. w. Nachw.).

Der Arbeitgeber muss zur Beendigung des Annahmeverzugs nach einer Kündigung den Arbeitnehmer also wieder zur Arbeit auffordern:

Das beklagte Land hat den Kl. auch nicht – insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. 8. 2007 – zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAGE 108, 27 = NZA 2004, 90 = NJW 2004, 316 [zu I]; BAG, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1 [zu B I 1 b]; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 615 BGB Rdnr. 67; Schaub/Linck, 14. Aufl., § 95 Rdnr. 60 – jew. m. w. Nachw.).

In seinem Urt. v. 16. 5. 2012 − 5 AZR 251/11 (LAG Nürnberg) führt das BAG (NJW 2012, 2905) zum Ende des Annahmeverzugs aus:

[13]2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde (des Arbeitgebers; die Verf.) im Kündigungsrechtsstreit.
[14]a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG, RzK I 13 b Nr. 18 = BeckRS 2009, 69344 [zu B I 1 d]; BAGE 90, 329 = NZA 1999, 925; BAGE 93, 179 = NJW 2001, 92 = NZA 2000, 1157 [zu I 1];BAGE 124, 141 = NZA 2008, 1063 Rdnr. 28; KR/Spilger, 9. Aufl., § 11 KSchG Rdnrn. 24, 24 a; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 11 Rdnrn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck, ArbR-Hdb., 14. Aufl., § 95 Rdnr. 63).
[15]b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Bekl., um den Annahmeverzug zu beenden.

Problematisiert werden dann aber in den beiden genannten und in zwei weiteren aktuellen Urteilen des BAG der Leistungswille und die Leistungsfähigkeit. Im Urteil v. 22. 2. 2012 NZA 2012, 858 heißt es:

[15]II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kl. im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.
[16]1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG, NZA-RR 2012, 342 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34 Rdnr. 15 m. w. Nachw.).

Von wesentlicher praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die abgestufte Darlegungs- und Beweislast:

[17]2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB (BAG, NZA-RR 2012, 342 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34 Rdnr. 17 m. w. Nachw.; vgl. auch ErfK/Preis, 12. Aufl., § 615 BGB Rdnr. 109; Schaub/Linck, 14. Aufl., § 95 Rdnrn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substanziiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

Problematisch insbesondere wegen § 615 S. 2 BGB scheinen die nachfolgenden Ausführungen im Urt. v. 16. 5. 2012 − 5 AZR 251/11 (NJW 2012, 2907), nach den der Annahmeverzug endet, wenn der Arbeitgeber nicht reagiert:

[15]b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Bekl., um den Annahmeverzug zu beenden.

[16]3. Der Annahmeverzug der Bekl. endete aber, als der Kl. seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Bekl. unterließ.

[17]a) Die Bekl. forderte den Kl. mit Schreiben vom 21. 11. 2008 auf, am Montag, dem 24. 11. 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N., No., um 8 Uhr wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAGE 90, 329 = NZA 1999, 925).

[18]b) Die Bekl. musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 S. 2 BGB. Deshalb räumt ihm §12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 S. 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kl., die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

[19]c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG, RzK I 13 b Nr. 4 = BeckRS 1986, 30719121 [zu III 1 b bb]). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG, NZA-RR 2012, 342 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34 Rdnr. 21).

[20]d) Da der Kl. mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Bekl. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das LAG festzustellen haben, wann dem Kl. die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

Dabei muss aber der Arbeitgeber solange warten, bis der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis fristgemäß beenden kann (siehe Reufels AnwBl 2010, 172 und Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 12. Auflage 2012, § 12 KSchG Rn 12

Gibt der AN innerhalb der Wochenfrist des § 12 S. 1 keine Erklärung ggü. seinem alten AG ab, wird das alte ArbVerh. fortgesetzt. Stand der AN bereits in einem anderen ArbVerh., gerät er bei einer entspr. Aufforderung seines alten AG, bei ihm die Arbeit wieder aufzunehmen, nicht in Schuldnerverzug, sofern er das neue ArbVerh. unverzügl. gekündigt hat. Das Nicht-Leisten-Können beruht auf einem Umstand, den nicht der AN, sondern der AG vertreten muss. Der AN behält ggü. seinem alten AG in einem solchen Fall auch den Vergütungsanspruch nach § 615 S. 1 BGB, denn der AG hat die mangelnde Leistungsbereitschaft des AN selbst herbeigeführt (vgl. ferner Rn. 8). Anders ist es, wenn der AN die Arbeitsleistung auf Dauer verweigert, oder wenn er sich, für ihn erkennbar, unangemessen lang durch einen befristeten Vertrag gebunden hat.

Mit seiner Entscheidung vom 17. 8. 2011 (NZA-RR 2012, 342) hat das BAG einen Verzugslohnanspruch des Arbeitnehmers mangels Leistungswilligkeit i. S. des § 297 BGB abgelehnt. Das Arbeitsgericht hatte der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers stattgegeben, der daraufhin die Zwangsvollstreckung auf Weiterbeschäftigung einleitete. Nun bot der Arbeitgeber zur Vermeidung der Vollstreckung die „urteilsgemäße“ Beschäftigung an, woraufhin der Arbeitnehmer seinen Zwangsgeldantrag für erledigt erklärte und mitteilte, er werde nicht zur Arbeit erscheinen. Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Beschäftigung könne – so der 5. Senat – nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nrn. 1 und 2 KSchG führen, sondern den Annahmeverzug des Arbeitgebers gänzlich entfallen lassen. § 297 BGB erfordere Leistungswilligkeit, auch wenn das Tatbestandsmerkmal dort nicht geschrieben steht. Sie folge aber daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille sei eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müsse. Dem Arbeitnehmer des zweiten Urteils vom 17. 11. 2011 (BAG, NZA 2012, 260) wurde vorübergehend nicht die vertragsgemäße gekündigte Tätigkeit, sondern eine vertraglich nicht geschuldete, geringerwertige Arbeit angeboten, die er ablehnte. Das BAG wies Annahmeverzugslohnansprüche des Arbeitnehmers ebenfalls zurück, setzt sich dabei aber ausnahmslos mit der Frage böswilligen Unterlassens zumutbarer Arbeit gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG auseinander. Es kommt zu dem Ergebnis, dass nicht vertragsgemäße Arbeit nicht ohne Weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen ist5. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Art. 12 GG und § 242 BGB. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, etwa in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen liegen. Ist mit der nicht vertragsgemäßen Tätigkeit weder eine Änderung des Arbeitsortes noch eine Statusverschlechterung dergestalt verbunden, dass der Arbeitnehmer vormaligen Kollegen oder sogar Untergebenen unterstellt gewesen wäre, ist die Arbeit „an sich“ zumutbar6. Das BAG kommt also mit unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen zum gleichen Ergebnis. Im ersten Fall liegt schon kein Annahmeverzug vor, im zweiten Fall scheitert der Anspruch an einer fiktiven Anrechnung der angebotenen, vertragsgemäßen Vergütung (siehe hierzu Meyer NZA-RR 2012, 337).

Ziff. 3 beruht eher auf einer Besonderheit; der Arbeitnehmer hatte seinem Arbeitgeber folgendes mitgeteilt:

„Sehr geehrte Damen und Herren,
leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. 7. 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten. Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür. … Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle. (Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St. erschienen.) Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St. ausdrücklich. Sollte die Umsetzung nicht bis 1. 9. rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St. keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.
Hochachtungsvoll

Hierzu führt das BAG aus:

[27](2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG, NZA 2004, 1064 Os. = NJOZ 2004, 3018 = AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6 [zu II 2 b bb]). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren

Mit Urt. v. 16. 5. 2012 (NJW 2012, 2905) hat das BAG schließlich nochmals bestätigt, dass eine Gesamtberechnung vorzunehmen ist:

[29]a) Der anderweitige Verdienst, den der Kl. während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro rata temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die in Folge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAGE 120, 308 = NZA 2007, 453 Rdnr. 33; BAGE 116, 246= NZA 2006, 736 Rdnr. 22 m. w. Nachw.; BAG, Urt. v. 19. 2. 1997 – 5 AZR 379/94, BeckRS 1997, 30767166 [zu 2]).

Auch zur Berechnungsweise äußert sich das BAG ausführlich:

[23]a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist. Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.
[24]b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG, NZA 1086, 231 = AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38 = NJW 1986, 2906 L), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in§ 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in§ 18 I 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen – mit Ausnahme des Monats Februar – die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG, AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; a. A. LAG Sachsen, Urt. v. 2. 9. 2011 – 3 Sa 127/11, BeckRS 2012, 72645). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

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