Aktuelles Arbeitsrecht – Skript

Das Seminar soll einen Überblick über die aktuelle Rechtsprechung vorwiegend des BAG und des EUGH verschaffen, wobei selbstverständlich nicht alle Entscheidungen berücksichtigt werden können und die Auswahl notwendig subjektiv ist. Sie wurde eher mit Blick auf vorwiegend im Individualarbeitsrecht tätige Kolleginnen  und Kollegen getroffen.

Zur besseren Übersicht und späteren Orientierung sind die Entscheidungen alphabetisch sortiert; der Vortrag kann hiervon abweichen. Manche Entscheidungen werden dabei nur im Leitsatz wiedergegeben, andere etwas ausführlicher behandelt. Auch insoweit ist die Auswahl subjektiv.

 

A

Abmahnung

BAG, Urteil vom 9. 6. 2011 NZA-RR 2012, 12

Verhaltensbedingte Kündigung – Vortäuschung der Aufgabenerfüllung, Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Hat der Arbeitnehmer die Erledigung von Arbeitsaufgaben vorgetäuscht, die nur einen Teil seiner geschuldeten Tätigkeit ausmachen und nur sporadisch anfallen, kann dem kündigungswilligen Arbeitgeber die Einhaltung der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar sein.

3. Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. von § 1 Absatz II KSchG „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertragliche Pflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt hat und mildere Mittel oder Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – etwa Abmahnung und/oder Versetzung – nicht geeignet sind, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Eine Abmahnung ist dazu nur dann nicht geeignet, wenn entweder schon ex ante erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten auch zukünftig nicht ändern wird, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist.

 

Ä

Änderungskündigung

BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 25/11, BeckRS 2012, 72246

1. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage gem. § 4 Satz 2 KSchG ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen.

2. Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gem. § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und stellen keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ i.S.v. §§ 2 Satz 1, 4 Satz 2 KSchG dar. Eine Änderungskündigung ist in einem solchen Fall „überflüssig“ und eine Änderungsschutzklage unbegründet, weil der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert wird. (Orientierungssätze des Gerichts).

U.a. zum Streitgegenstand führt das BAG aus:

 „[19] a) Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Änderungsschutzklage auf die Feststellung zu richten, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei „sozial ungerechtfertigt“ oder sei „aus einem anderen Grund rechtsunwirksam“. Auf eine außerordentliche Änderungskündigung ist § 4 Satz 2 KSchG trotz des einschränkenden Wortlauts von § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG entsprechend anzuwenden (BAG 28. Oktober 2010 – 2 AZR 688/09 – Rn. 12,AP KSchG 1969 § 2 Nr. 148 = EzA KSchG § 2 Nr. 80). Eine solche Feststellung können die Gerichte nicht treffen, wenn das mit der Kündigung verbundene „Änderungsangebot“ gar nicht auf eine Änderung der bestehenden Vertragsbedingungen gerichtet ist, sondern die bereits bestehenden Vertragsbedingungen inhaltlich nur wiederholt. Das ist der Fall, wenn die in ihm vorgesehenen „neuen“ Bedingungen vom Arbeitgeber schon durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden können (BAG 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 – Rn. 12; 29. September 2011 – 2 AZR 617/10 -Rn. 14; ErfK/Oetker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14). Voraussetzung für die Begründetheit einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Parteien über die Berechtigung einer Änderung ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen streiten. Das Fehlen der sozialen Rechtfertigung einer Änderung der Arbeitsbedingungen oder deren Unwirksamkeit aus anderen Gründen kann nicht festgestellt werden, wenn der Vertrag der Parteien in Wirklichkeit nicht geändert werden soll. Das gilt auch für eine außerordentliche Änderungskündigung, insbesondere für eine außerordentliche Änderungskündigung mit notwendiger Auslauffrist, die der ordentlichen Änderungskündigung in den Rechtsfolgen angenähert ist (BAG 29. September 2011 – 2 AZR 617/10 Rn. 14).

[20] b) Hat der Arbeitnehmer – wie hier – das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern nur noch über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 -Rn. 13; 26. August 2008 – 1 AZR 353/07 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 =EzA KSchG § 2 Nr. 72).

Hierzu heißt es schon in der Entscheidung vom 26. Januar 2012, NZA 2012, 856:

 [13]a) Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 S. 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über eine Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen (BAGE 134, 154 = NZA 2010, 1235 Rdnr. 19). Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG, NZA-RR 2009, 300 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72 Rdnr. 17). Die Regelung in § 8 KSchG spricht nicht gegen dieses Verständnis. Danach gilt zwar „die Änderungskündigung“ als von Anfang an rechtsunwirksam, wenn das Gericht festgestellt hat, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Da aber schon die Annahme des Angebots unter Vorbehalt die Beendigungswirkung der Kündigung beseitigt, ist § 8 KSchG so zu verstehen, dass nur die unter Vorbehalt akzeptierte Änderung der Arbeitsbedingungen von Beginn an entfällt. Streitgegenstand der Klage nach § 4 S. 2 KSchG ist deshalb die Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen, nicht die der Kündigung.

 

BAG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 AZR 102/11, NZA 2012, 856

Kann ein Arbeitgeber Änderungen im Arbeitsverhältnis einseitig kraft seines Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) durchsetzen, bedarf es keiner „Änderung von Arbeitsbedingungen“ im Sinne von § 2 Satz 1 KSchG. Solche Änderungen halten sich im Rahmen der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen. Eine gegen solche Änderungen gerichtete Änderungsschutzklage ist unbegründet.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über eine (vermeintliche) Änderungskündigung. Die Beklagte betreibt einen Verlag. Ihre Zentrale befindet sich in S. Die Klägerin war als Vertriebskoordinatorin zuletzt am Standort H. beschäftigt. Mit Schreiben vom 26.08.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31.03.2010 verbunden mit dem Angebot, sie ab dem 01.04.2010 als Vertriebskoordinatorin in S. weiterzubeschäftigen. Die Beklagte rechtfertigt die Kündigung mit einer internen Reorganisation. Sie beruft sich zugleich darauf, den geänderten Arbeitsort aufgrund ihres Direktionsrechts einseitig durchsetzen zu können. ArbG und LAG haben der Änderungsschutzklage stattgegeben.

Entscheidung

Eine Änderungsschutzklage (§ 4 Satz 2 KSchG) ist auf die Feststellung gerichtet, dass die „Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt“ ist. Eine solche Feststellung können die Gerichte nicht treffen, wenn die Kündigung nicht auf eine Änderung bestehender Vertragsregeln gerichtet ist, sondern die angestrebte Änderung schon durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden kann. Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage erhoben, ist Streitgegenstand dieser Klage die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Eine solche Änderung von Arbeitsbedingungen steht nur im Streit, wenn der Arbeitgeber geänderte vertragliche Bedingungen anbietet. Kann der Arbeitgeber bereits auf Basis des bestehenden Arbeitsvertrags Änderungen durchsetzen, bedarf es keiner Änderungskündigung. Eine in diesem Fall erhobene Änderungsschutzklage ist unbegründet.

BAG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 AZR 523/10, BeckRS 2012, 68845: Änderungskündigung zur Gehaltsabsenkung

1. Die Begründetheit einer Änderungsschutzklage iSv. § 4 Satz 2 KSchG setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis in dem Zeitpunkt, zu dem die Änderungskündigung wirksam wird, nicht ohnehin schon zu den Bedingungen besteht, die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung angetragen wurden. Zwar war die Änderungskündigung dann überflüssig, eine gegen sie gerichtete Änderungsschutzklage kann gleichwohl keinen Erfolg haben.

2. Eine in diesem Sinne „überflüssige“ Änderungskündigung liegt vor, wenn sie ausschließlich auf die Herbeiführung von Arbeitsbedingungen zielt, die aufgrund einer unmittelbar anzuwendenden Betriebs- oder Dienstvereinbarung für das Arbeitsverhältnis bereits gelten.

3. Das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot muss eindeutig bestimmt, zumindest bestimmbar sein. Das gilt unter anderem für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der in ihm vorgesehenen Änderungen. Stehen das Kündigungsschreiben und der Inhalt eines beigefügten Änderungsvertrags, aus dem sich die angestrebten Änderungen ergeben, in dieser Hinsicht in einem unauflöslichen Widerspruch, führt das zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung.

4. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur sozial gerechtfertigt, wenn sich die angebotenen Änderungen nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung zur Gehaltsabsenkung die Vereinbarung einer sog. „doppelten“ Schriftformklausel anträgt, ohne dass hierfür Gründe iSv. §§ 2 Satz 1, 1 II KSchG vorlägen. (Orientierungssätze des Gerichts).

 

A

Alter

BAG, Urt. v. 23. 8. 2012 – 8 AZR 285/11 (LAG Berlin-Brandenburg)

Altersdiskriminierung wegen Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch        NJW 2012, 3805

Wird ein Stellenbewerber im Gegensatz zu einem anderen Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, so kann bereits die Nichteinladung eine unzulässige Benachteiligung i. S. des § 7 AGG darstellen, wenn die Einladung (auch) wegen eines beim Bewerber vorliegenden Merkmals i. S. des § 1 AGG unterblieben ist. Dabei ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber letztlich überhaupt einen Bewerber einstellt.  (Orientierungssatz der Richterinnen und Richter des BAG)

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kl. geltend macht, weil er sich wegen seines Alters bei einer Bewerbung benachteiligt sieht. Unter dem 22. 6. 2009 schrieb die Bekl. Stellen über ein Internetportal aus. In der Stellenanzeige heißt es unter anderem (wörtliche Wiedergabe):

„Die Firma M GmbH entwickelt seit 1995 kundenspezifische Datenbanklösungen basierend auf dem MS SQL Server (2000/2005) vorwiegend für industrielle Prozessanwendungen (z. B. Betriebsdatenerfassung, SAP, Leitsysteme etc.). Unsere Kundenschaft gehört zu den im bundesweit und international agierenden Top500-Unternehmen. Für unsere aktuelle Projekte suchen wir zur Unterstützung zwei freiberufliche Mitarbeiter (bei Eignung auch Festanstellung möglich) zwischen 25 und 35 Jahren

– .Net Entwickler (m/w)

– SQL Datenbankentwickler

 

Ihre Aufgaben: Sie sind zuständig für die Entwicklung von Bedienoberflächenentwicklungen unter VB.Net sowie die Entwicklung von Datenbankmodellen unter dem MS SQL Server 2000/2005. Wir erwarten von den Bewerbern einen kommunikativen, dynamischen Charakter sowie eine gute Teamfähigkeit.“

Der am 27. 3. 1956 geborene Kl. bewarb sich erfolglos auf eine der Stellen. Nachdem die Bekl. zumindest einen Bewerber aus Berlin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte, sah sie letztlich von einer Einstellung von Mitarbeitern ab.

Mit der am 27. 10. 2009 beim ArbG eingegangenen Klage hat der Kl. die Bekl. auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 26 400 Euro in Anspruch genommen. Er behauptet, die Bekl. habe ihn wegen seines Alters benachteiligt. Dafür spreche der Inhalt der Stellenausschreibung. Für die ausgeschriebenen Stellen sei er objektiv geeignet gewesen.

Die Bekl. bestreitet, den Kl. wegen dessen Alters benachteiligt zu haben. Dieser habe in der ihr vorgelegten Projekthistorie lediglich sieben Monate Projekterfahrung mit der erforderlichen Software VB.Net und der Datenbank MS SQL Server 2005 vorweisen können. Andere Bewerber hätten mehr Erfahrung als der Kl. gehabt. Die weiteren vom Kl. nachgewiesenen Kenntnisse und Fähigkeiten seien weder notwendig noch durch die Ausschreibung gefordert gewesen. Dem Kl. fehle daher die objektive Eignung für die ausgeschriebenen Stellen. Auch habe sich der Kl. nicht subjektiv ernsthaft beworben, was sich daraus ergebe, dass bei einer ernsthaften Bewerbung die Bewerbungsunterlagen ausführlicher gewesen und stärker die Vorzüge des Kl. dargelegt worden wären. Auch sei deshalb von einem „AGG-Hopping“ auszugehen, weil der Kl. überzogene Vergütungsvorstellungen habe, wie sich aus der Klageforderung mit einem vermeintlich entgangenen Gehalt von 8800 Euro brutto monatlich ergebe. Letztlich sei der Kl. auch auf Grund seines Wohnsitzes für die ausgeschriebene „Stelle“ nicht in Frage gekommen.

Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 10. 11. 2010 – LAGBERLINBRANDENBURG 2010-11-10 Aktenzeichen 17 Sa 1410/10, BeckRS 2011, BECKRS Jahr 65322) hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Die Revision des Kl. hatte Erfolg und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LAG.

Aus den Gründen:

[9]Das LAG hat die Entschädigungsklage mit einer nicht tragfähigen Begründung abgewiesen.

[10]A. Das LAG hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Dem Kl. stehe ein Anspruch nach § 15 Absatz II AGG nicht zu. Eine unmittelbare Benachteiligung eines nicht zum Zuge gekommenen Stellenbewerbers i. S. des § 3 Absatz I AGG setze unter anderem voraus, dass die ausgeschriebene Stelle tatsächlich besetzt wurde. Eine gegen § 1 AGG verstoßende Stellenausschreibung bedeute für sich genommen noch keine Benachteiligung. Deshalb könne dahinstehen, ob der Kl. für die Stelle objektiv geeignet gewesen wäre, da er keine schlechtere Behandlung als die übrigen Bewerber erfahren habe, die ebenfalls nicht eingestellt worden seien.

 

[15]C. Die Revision des Kl. führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LAG (§ ZPO § 563 ZPO § 563 Absatz I 1 ZPO). Mit der vom LAG gegebenen Begründung durfte die Berufung des Kl. nicht zurückgewiesen werden.

[16]I. Zunächst ist das LAG zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem vom Kl. geltend gemachten Entschädigungsanspruch um einen solchen nach § 15 Absatz II AGG handelt. Ob ein solcher jedoch besteht, konnte der Senat auf Grund der Feststellungen des LAG nicht entscheiden.

[17]1. Als Bewerber ist der Kl. nach § 6 Absatz I 2 und AGG § 6 Absatz III AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist, dass sich die Ausschreibung vorrangig auf eine „freiberufliche Mitarbeit“ bezog und ein Arbeitsverhältnis nur für den Fall der Eignung in Aussicht gestellt wurde (vgl. BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 383 = AP AGG § 7 Nr. AP AGG § 2 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 6). § AGG § 6 AGG § 6 Absatz I 1 Nr. 3 AGG bezieht in die durch das AGG geschützten Beschäftigungsverhältnisse nämlich auch arbeitnehmerähnliche Personen ein. Außerdem erstreckt § AGG § 6 AGG § 6 Absatz III AGG die Anwendbarkeit der §§ AGG § 7–AGG § 18 AGG auch auf Selbstständige, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft.

[18]Für den persönlichen Anwendungsbereich nach § AGG § 6 AGG § 6 Absatz I 2 AGG ist es unerheblich, ob der Bewerber für die in Aussicht genommene Stelle objektiv geeignet ist (vgl. BAG, EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 16 = BeckRS 2012, BECKRS Jahr 65090; NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 203 = AP AGG § 3 Nr. AP AGG § 5 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 12). Für den Bewerberstatus ist zudem die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung keine Voraussetzung. Vielmehr kann die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit allenfalls den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § BGB § 242 BGB begründen (vgl. BAG, EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 16 = BeckRS 2012, BECKRS Jahr 65090).

[19]2. Die Bekl. ist als „Arbeitgeberin“ passivlegitimiert. Nach § AGG § 6 AGG § 6 Absatz II 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § AGG § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (vgl. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 200 = AP SGB IX § 81 Nr. AP SGBIX § 19 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 11).

[20]3. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § AGG § 15 AGG § 15 Absatz II AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § AGG § 7 AGG. Für die Voraussetzungen des Anspruchs ist auf § AGG § 15 AGG § 15 Absatz I AGG zurückzugreifen (vgl. BAG, NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 550 = NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 153 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. EZA SGBIX § 21). Entgegen der Meinung des LAG scheitert eine unmittelbare Benachteiligung des Kl. nicht allein daran, dass die Bekl. auf die ausgeschriebenen Stellen letztlich niemanden eingestellt hat.

[21]a) Nach § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § AGG § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine weniger günstige Behandlung erfordert das Zufügen eines Nachteils. Eine bloße Ungleichbehandlung genügt hierfür nicht (vgl. BAGE 133, BAGE Band 133 Seite 265 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 561 = AP AGG § 3 Nr. AP AGG § 3 = EzA AGG § 10 Nr. EZA AGG § 3). Ob die Zufügung eines Nachteils vorliegt, bestimmt sich objektiv aus der Sicht eines verständigen Dritten (vgl. BAG, NJW 2012, NJW Jahr 2012 Seite 2058 = NZA 2012, NZA Jahr 2012 Seite 555 = EzA AGG § 3 Nr. EZA AGG § 7) und in Relation zur Vergleichsperson.

[22] Nach ständiger Rechtsprechung des BAG liegt ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung oder Beförderung, bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (vgl. BAG, NZA 2012, NZA Jahr 2012 Seite 667 m. w. Nachw.). Wie sich aus § AGG § 15 AGG § 15 Absatz II AGG ergibt, ist auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt. Selbst eine später vorgenommene Einstellung oder tatsächliche Beschäftigung eines zuvor benachteiligten Bewerbers beseitigt dessen ungünstigere Behandlung nicht (vgl. BAG, NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 2970 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1129 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 3 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 7).

[23]Da die ungünstigere Behandlung bereits in der Versagung einer Chance liegt, ist es irrelevant, ob es im Zuge des Auswahlverfahrens später tatsächlich zu einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers kommt (vgl. Thüsing, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl., § 15 AGG Rdnr. 20; Däubler/Bertzbach-Deinert, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 51; Müller-Glöge, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl. [2005], § 611 a BGB Rdnr. 64; a. A. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 30. 11. 2006 – LAGRHEINLANDPFALZ 2006-11-30 Aktenzeichen 4 Sa 727/06, BeckRS 2007, BECKRS Jahr 44572; LAG Düsseldorf, NZA-RR 2002, NZA-RR Jahr 2002 Seite 345). Die Auslegung der Norm darf nicht dazu führen, dass es der Arbeitgeber in der Hand hat, durch geeignete Verfahrensgestaltung, etwa das vorläufige Absehen von einer Stellenbesetzung, die Chancen von Bewerbern wegen ihrer Merkmale nach § AGG § 1 AGG so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird (vgl. BVerfGK 9, BVERFGK Jahr 9 Seite 218 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 137 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 195 = AP BGB § 611 a Nr. AP BGB § 24 = EzA BGB 2002 § 611 a Nr. EZA BGB2002 § 4 für geschlechtsbezogene Benachteiligungen). Der Bewerber hat Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren (vgl. BAGE 122, BAGE Band 122 Seite 54 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3515 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1098 = AP SGB IX § 81 Nr. AP SGBIX § 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. EZA SGBIX § 15), der unabhängig von dessen Ausgang besteht (vgl. Thüsing, in: MünchKomm-BGB, § 15 AGG Rdnr. 20; Müller-Glöge, in: MünchKomm-BGB, § 611 a BGB Rdnr. 64).

[24]b) Nach diesen Grundsätzen liegt eine ungünstigere Behandlung des Kl. vor. Diese besteht darin, dass der Kl. aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden und er anders als mindestens ein anderer Bewerber von der Bekl. nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist. Dem Kl. wurde damit bereits im Vorfeld der eigentlichen Besetzungsentscheidung die Chance auf Einstellung genommen. Dies stellt eine ungünstigere Behandlung dar, unabhängig davon, ob der Kl. bei „passendem“ Alter eingestellt worden wäre (vgl. BAG, NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 2970 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1129 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 3 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 7 m. w. Nachw.). Unerheblich ist es deshalb, dass sich die Bekl. später entschlossen hat, keinen Bewerber einzustellen. Hierdurch wurde die bereits zuvor erfolgte Benachteiligung des Kl. nicht beseitigt.

[25]II. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § ZPO § 563 ZPO § 563 Absatz III ZPO. Das LAG hat die Frage der objektiven Eignung des Kl. für die ausgeschriebenen Stellen dahinstehen lassen und hierzu auch keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Die fehlenden Feststellungen wird das LAG nachzuholen und bei der Frage der vergleichbaren Situation i. S. von § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I AGG unter anderem Folgendes zu beachten haben:

[26]1. Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kl. objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG, EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 16 = BeckRS 2012, BECKRS Jahr 65090). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § AGG § 15 AGG § 15 Absatz II AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potenziellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ i. S. des § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I AGG (vgl. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 203 = AP AGG § 3 Nr. AP AGG § 5 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 12).

[27]2. Grundsätzlich darf der Arbeitgeber über den der Stelle zuzuordnenden Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stellenbewerbers frei entscheiden. Durch das Stellen von Anforderungen an Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf der Arbeitgeber aber die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen (BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 93 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 634 Os. = AP AGG § 22 Nr. AP AGG § 2 = EzA AGG § 22 Nr. EZA AGG § 2). Deshalb ist für die objektive Eignung nicht (allein) das Anforderungsprofil maßgeblich, welches der Arbeitgeber erstellt hat, sondern die Anforderungen, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden (vgl. BAG, NZA-RR 2011, NZA-RR Jahr 2011 Seite 494 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 6 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 13). Im Übrigen ist die objektive Eignung von der individuellen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers zu trennen, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt (vgl. BAG, NZA-RR 2011, NZA-RR Jahr 2011 Seite 494). Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürfen des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (vgl. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 203 = AP AGG § 3 Nr. AP AGG § 5 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 12). Ebenfalls keinen Einfluss auf die Beurteilung der Vergleichbarkeit der Situation kann aus gesetzessystematischen Erwägungen das Vorliegen des verbotenen Merkmals selbst haben (BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 872 = AP AGG § 8 Nr. AP AGG § 2 = EzA AGG § 8 Nr. EZA AGG § 2).

[28]3. Unter Berücksichtigung der für den Nachweis der objektiven Eignung geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 93 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 634 Os. = AP AGG § 22 Nr. AP AGG § 2 = EzA AGG § 22 Nr. EZA AGG § 2; Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 49) wird das LAG unter Beachtung der genannten Maßstäbe zu prüfen haben, ob der Kl. für die ausgeschriebenen Stellen objektiv geeignet war.

[29]4. Sollte das LAG zu dem Ergebnis gelangen, dass der Kl. für die ausgeschriebenen Stellen objektiv geeignet war und damit nach § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I AGG unmittelbar benachteiligt wurde, wird es weiter zu prüfen haben, ob dies – wie vom Kl. behauptet – wegen seines Alters, d. h. wegen eines in § AGG § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist.

[30]a) Eine weniger günstige Behandlung wegen des Alters ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Alter anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass das Alter Bestandteil eines Motivbündels war, das die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1412 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 5 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 10).

[31]b) Das LAG wird zu beachten haben, dass hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal in § AGG § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen ist, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt.

[32]aa) Der Beschäftigte genügt seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § AGG § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist (BAG, NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2070 = NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 737 = EzA AGG § 22 Nr. EZA AGG § 3)

[33]bb) Die Verletzung der Verpflichtung, einen Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § AGG § 7 AGG § 7 Absatz I AGG auszuschreiben (§ AGG § 11 AGG), kann die Vermutung begründen, die Benachteiligung sei wegen des in der Ausschreibung bezeichneten Merkmals erfolgt (vgl. BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1412 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 5 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 10).

[34]cc) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals i. S. des § AGG § 1 AGG (hier: des Alters) vermuten lassen, trägt die Bekl. nach § AGG § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorgelegen hat. Sie muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung des Kl. nicht (auch) auf dessen Alter beruht hat. Damit muss sie Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung des Kl. geführt haben (vgl. BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1412 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 5 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 10) und in ihrem Motivbündel dessen Alter keine Rolle gespielt hat.

[35]5. Das LAG wird gegebenenfalls weiter zu prüfen haben, ob der Kl. den von ihm geltend gemachten Entschädigungsanspruch rechtzeitig nach § AGG § 15 AGG § 15 Absatz IV AGG schriftlich geltend gemacht und seine Klage innerhalb der Drei-Monats-Frist des § ARBGG § 61 b ARBGG § 61B Absatz I ArbGG erhoben hat.

[36]6. Sollte das BerGer. einen Entschädigungsanspruch des Kl. dem Grunde nach bejahen, so wird es auch zu prüfen haben, ob der Entschädigungsanspruch des Kl. ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ BGB § 242 BGB) ausgeschlossen ist.

[37]Entschädigungsansprüche nach § AGG § 15 AGG § 15 Absatz II AGG können unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls dann wegen Verstoßes gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs nach § BGB § 242 BGB ausgeschlossen sein, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgt ist, um Entschädigungsansprüche zu erlangen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich der Bewerber nicht ernsthaft beworben hat und der Anspruch nach § AGG § 15 AGG sonach ausnahmsweise ausgeschlossen ist, trägt der Arbeitgeber. Er muss dafür Indizien vortragen, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (vgl. BAG, EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 16 = BeckRS 2012, BECKRS Jahr 65090).

[38]7. Sollte sich danach ergeben, dass dem Kl. ein Entschädigungsanspruch nach § AGG § 15 AGG § 15 Absatz II AGG zusteht, wird das BerGer. auch über die Höhe der Entschädigung zu befinden haben. Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalls. Ferner ist auch der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, sodass die Höhe auch danach zu bemessen wäre, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und dass sie in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (vgl. BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 383 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 3533 L = AP AGG § 7 Nr. AP AGG § 2 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 6; BAGE 129, BAGE Band 129 Seite 181 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 945 = AP AGG § 15 Nr. AP AGG § 1 = EzA AGG § 15 Nr. EZA AGG § 1 m. w. Nachw.).

 

A

Alter

BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 AZR 42/10 (LAG Köln) DB 2012, 1445 und BeckRS 2012, 69831 Sozialauswahl und Altersdiskriminierung

Der gesetzliche Regelungskomplex der Sozialauswahl verstößt nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG. Er führt zu einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters, die aber durch rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt i.S.v. Art. 6 I 1, 2 a der Richtlinie gerechtfertigt sind.

1. Die gesetzliche Vorgabe in § 1 III 1 KSchG, das Lebensalter als eines von mehreren Kriterien bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen, und die durch § 1 III 2 KSchG eröffnete Möglichkeit, die Auswahl zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen, verstoßen nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000. (Leitsatz des Gerichts)

4. Der gesetzliche Regelungskomplex der Sozialauswahl verstößt nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000. Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der sozialen Auswahl führt zwar in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und damit zugleich zu einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Durch die von § 1 III 2 KSchG im Interesse der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur ermöglichte Bildung von Altersgruppen wird aber die andernfalls linear ansteigende Gewichtung des Lebensalters unterbrochen und zugunsten jüngerer Arbeitnehmer relativiert. Beides ist durch rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie gerechtfertigt. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer sicherzustellen, werden zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient zugleich der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung. Außerdem hindert die Altersgruppenbildung sowohl zugunsten einer angemessenen Verteilung der Berufschancen jüngerer und älterer Arbeitnehmer als auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme, dass eine Vielzahl von Personen gleichen Alters zur gleichen Zeit auf den Arbeitsmarkt drängt.

5. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 1 III 2 KSchG die Bildung von Altersgruppen nicht zwingend vorschreibt, sondern sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Gruppenbildung dem Arbeitgeber – ggf. gemeinsam mit dem Betriebsrat – einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum einräumt. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden.

6. Der Arbeitgeber, der sich auf § 1 III 2 KSchG berufen will, muss zu diesen Auswirkungen der Kündigungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen. Jedenfalls wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; bei einer solchen Sachlage ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert.

7. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Das für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Regelungskomplexes der Sozialauswahl mit Unionsrecht maßgebliche Verständnis von Art. 6 I der Richtlinie 2000/78/EG ist durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. (Orientierungssätze des Gerichts)

 

A

Anfechtung eines Prozessvergleichs, BAG, Urteil vom 12.5.2010, NZA 2010, 1250

Das Urteil des BAG vom 12.5.2010 NZA 2010, 1250 mutet kurios an. Bereits unmittelbar zu Beginn der Verhandlung sei dem an seinem Arbeitsplatz gelegenen und deswegen vergleichsunwilligen Kläger vom Vorsitzenden erklärt worden: „Passen Sie auf, was Sie sagen; es wird sonst alles gegen Sie verwendet”. Als der Kläger dann in seiner Not einen 6stelligen Abfindungsbetrag nannte, um sich nicht weiterhin  den Vergleichswünschen zu widersetzen, habe der Vorsitzende entgegnet: „Wer bis zuletzt hofft, stirbt mit einem Lächeln” und sei dazu übergegangen, ihm geringe Erfolgsaussichten seiner Klage wie folgt vor Augen zu führen: „Wenn Sie dem nicht zustimmen, dann kriegen Sie sonst nur 10 oder 20 Tausend Euro”, „Sie haben keine Chance, höchstens 20%, Sie müssen das machen!”. Seine weiterhin ablehnende Haltung gegenüber einem Vergleich habe der Vorsitzende mit den Worten kommentiert: „Sie spielen hier Vabanque”; „Was Sie machen, ist unverantwortlich im Hinblick auf Ihre familiäre Situation” und: „Hören Sie mir auf mit Mobbing, davon will ich nichts hören, da kommt nichts bei raus!”. In unverhohlen aggressiver Art habe der Vorsitzende dann geäußert: „Seien sie vernünftig. Sonst müssen wir Sie zum Vergleich prügeln”, auf seine weitere Verweigerung eines Vergleichsschlusses ohne Widerrufsmöglichkeit erklärt: „Ich reiße Ihnen sonst den Kopf ab” und schließlich: „Sie werden sonst an die Wand gestellt und erschossen” sowie – nach einem „Blick in die Runde” –: „Manche muss man eben zu ihrem Glück zwingen”. Danach habe der Kläger endgültig den Eindruck gewonnen, der Vorsitzende sei bereit, sich über jedes Recht hinwegzusetzen. Durch die weiteren Reaktionen des Vorsitzenden wie „Dann wechseln Sie eben die Stadt”; „Dann müssen Sie eben wieder unten anfangen und sich hocharbeiten” sei ihm klar geworden, dass gleichgültig sei, was er noch vortrage. So sei nach der Erklärung des Vorsitzenden: „Stimmen Sie dem jetzt endlich zu, ich will Mittag essen gehen” der Vergleich geschlossen worden. Der Kläger wechselte den Prozessbevollmächtigten und setzte sich beim BAG mit der Anfechtung des Vergleichs wegen widerrechtlicher Drohung des Vorsitzenden Richters durch.

 

A

Anfechtung eines Prozessvergleichs, BAG: Urteil vom 11.07.2012 – 2 AZR 42/11; BeckRS 2012, 73474 – sehr instruktiv!

1. Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser Streit jedenfalls dann in demselben Verfahren auszutragen, in dem der Vergleich geschlossen wurde, wenn nicht ausschließlich Gründe geltend gemacht werden, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind. (Orientierungssatz des Gerichts)

2. Eine Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war. Das subjektive Merkmal „Arglist“ iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit – genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen. (Orientierungssatz des Gerichts)

3. Es fehlt an einer unvorhergesehenen, schwerwiegenden nachträglichen Veränderung der Umstände iSv. § 313 Abs. 1 BGB, wenn sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei, die sich im Wege des Prozessvergleichs zur Zahlung einer erst später fällig werdenden Abfindung verpflichtet hat, das beiden Parteien bereits bei Vergleichsabschluss bekannte Risiko einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Partei verwirklicht. (Orientierungssatz des Gerichts)

4. Der Umstand, dass ein Abfindungsanspruch aus einem Prozessvergleich durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers zur Insolvenzforderung wird, begründet kein Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB ist die Durchsetzbarkeit der ursprünglichen Forderung. Ein durch einen zuvor mit dem Schuldner geschlossenen Prozessvergleich begründeter Abfindungsanspruch ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr durchsetzbar. Der Arbeitnehmer kann nicht mehr auf Leistung der Abfindung klagen, sondern nur noch gem. §§ 174 ff. InsO die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle verlangen. (Orientierungssatz des Gerichts)

5. Ein Recht zum Rücktritt von einem Prozessvergleich über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung folgt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers nicht aus § 326 Abs. 5 BGB. Die Zahlung der Abfindung ist zwar nicht mehr durchsetzbar, sie wird dem Schuldner aber durch die Insolvenzeröffnung nicht iSv. § 275 BGB unmöglich. (Orientierungssatz des Gerichts)

 

[14] 2. Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser Streit in demselben Verfahren auszutragen, in dem der Vergleich geschlossen wurde (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 544/08 – Rn. 16, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; 23. November 2006 – 6 AZR 394/06 -Rn. 15, BAGE 120, 251). Ob der alte Prozess auch dann fortzusetzen ist, wenn der Prozessvergleich materiellrechtlich aus Gründen unwirksam wird, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind – wenn etwa ausschließlich ein gesetzliches Rücktrittsrecht geltend gemacht wird -, kann dahinstehen (str.; vgl. bejahend BAG 5. August 1982 – 2 AZR 199/80 – zu B II 4 der Gründe, BAGE 40, 17; verneinend BGH 10. März 1955 – II ZR 201/53 – zu II 3 der Gründe, BGHZ 16, 388). Jedenfalls dann, wenn neben einem Rücktritt auch die Anfechtung erklärt wurde, ist der bisherige Prozess fortzusetzen (Hanseatisches OLG Hamburg 30. November 1994 – 4 U 167/94 – ZMR 1996, 266; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 36). Wird der Vergleich als wirksam angesehen, so ist auszusprechen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 544/08 – aaO; 23. November 2006 6 AZR 394/06 – aaO; BGH 10. März 1995 – II ZR 201/53 – aaO).

[15] II. Die auf die Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits und eine Sachentscheidung gerichtete Klage ist unbegründet. Der Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 hat den Rechtsstreit wirksam beendet. Über die Sachanträge, einschließlich des Hilfsantrags, ist nicht mehr zu entscheiden.

[16] 1. Ein Prozessvergleich hat neben seinen materiellrechtlichen Folgen iSv. § 779 BGB unmittelbar prozessbeendende Wirkung (vgl. BAG 12. Mai 2010 2 AZR 544/08 – Rn. 15, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 3, 26). Er wird zur Beilegung und damit Erledigung des Rechtsstreits geschlossen (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Erledigung tritt grundsätzlich mit dem Abschluss des Vergleichs ein. Auch im Streitfall haben die Parteien in Ziff. 3) des Vergleichs vereinbart, dass der Rechtsstreit damit beendet sei.

[17] Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Vergleich vom 8. Juni 2009 sei dahin auszulegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne die Abfindungszahlung habe eintreten sollen, ändert dies nichts an seiner unmittelbar prozessbeendenden Wirkung. Die von ihr begehrte Fortsetzung des Rechtsstreits ist deshalb nur bei Unwirksamkeit des Vergleichs möglich.

[18] 2. Der Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 ist wirksam.

[19] a) Er ist nicht aus formellen Gründen unwirksam. Die Klägerin macht solche Mängel weder geltend, noch sind sie sonst ersichtlich. Der Vergleich ist ausweislich der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 8. Juni 2009 ordnungsgemäß protokolliert worden.

[20] a) Der Prozessvergleich ist nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB von Anfang an nichtig. Versteht man seinen Inhalt mit dem Landesarbeitsgericht dahin, die Klägerin habe bereits mit seinem Abschluss der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zugestimmt, die Abfindung habe jedoch erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2009 fällig werden sollen, hätte die Klägerin ihre Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar als Vorleistung erbracht. Das verstieße aber weder gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB noch gegen die guten Sitten iSv. § 138 Abs. 1 BGB (vgl. für einen außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – Rn. 21). Auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nicht vor. Die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers entspricht bei der Vereinbarung eines Beendigungsvergleichs regelmäßig den zugrunde liegenden Interessen. Einerseits wird der Arbeitnehmer dadurch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirtschaftlich so gestellt, wie er ohne die Aufhebungsvereinbarung gestanden hätte. Andererseits kann, da ein Aufhebungsvertrag in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird (BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – aaO; 5. April 2001 – 2 AZR 217/00 – zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), die vereinbarte Abfindungszahlung dann gegenstandslos werden, wenn später zB eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis noch vor dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt auflöst (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – aaO; DFL/Fischermeier 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

[21] c) Der Vergleich ist nicht gem. § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Die Klägerin hat ihn zwar frist- und formgerecht gem. § 124 Abs. 1 und Abs. 2, § 143 Abs. 1 und Abs. 2 BGB angefochten. Ein Anfechtungsgrund liegt aber nicht vor. Die Klägerin ist nicht durch arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des Vergleichs bestimmt worden.

[22] aa) Eine arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Die Äußerung subjektiver Werturteile genügt nicht (BAG 12. Mai 2011 – 2 AZR 479/09 – Rn. 41, EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10; 16. Dezember 2004 – 2 AZR 148/04 – AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war. Das subjektive Merkmal „Arglist“ iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit -genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 12. Mai 2011 – 2 AZR 479/09 – Rn. 43; 20. Mai 1999 – 2 AZR 320/98 – zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

[23] bb) Danach war die Anfechtung im Streitfall nicht berechtigt.

[24] (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe von der finanziell bedrängten Lage der Beklagten bei Abschluss des Vergleichs gewusst. Aus den Medien sei bekannt gewesen, eine Insolvenz der Beklagten sei möglich und würde nur durch staatliche Finanzhilfen abgewendet werden können. In dieser Lage habe die Klägerin nicht davon ausgehen können, die Zahlungsfähigkeit der Beklagten werde in der Folgezeit, jedenfalls für den Zeitraum bis zur Fälligkeit der Abfindung, gesichert sein.

[25] (2) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs arglistig falsche Tatsachen behauptet oder die Offenbarung bestimmter Tatsachen pflichtwidrig und arglistig unterlassen hätte, so dass bei ihr – der Klägerin – für den Abschluss des Vergleichs ursächliche Fehlvorstellungen hervorgerufen worden wären.

[26] (a) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, ihr sei unbekannt gewesen, dass die Beklagte den Insolvenzantrag am 8. Juni 2009 bereits konkret vorbereitet habe. Das Landesarbeitsgericht hat eine arglistige Täuschung auch angesichts dieses Vorbringens ohne Rechtsfehler verneint.

[27] (aa) Die Klägerin hat nicht behauptet, der Personalleiter der Beklagten, welcher für diese den Vergleich schloss, habe bereits am 8. Juni 2009 Kenntnis von der Vorbereitung des Insolvenzantrags gehabt. Gem. § 166 Abs. 1 BGB ist im Falle der Vertretung jedoch auf die Kenntnis des Vertreters abzustellen. Ebenso wenig hat die Klägerin mit Blick auf § 166 Abs. 2 BGB behauptet, der Personalleiter habe den Vergleich auf Weisung anderer Vertreter der Beklagten geschlossen, welche ihrerseits Kenntnis von der Vorbereitung des Insolvenzantrags gehabt hätten.

[28] (bb) Selbst bei entsprechender Kenntnis auf Seiten des Personalleiters läge kein arglistiges Verschweigen iSv. § 123 Abs. 1 BGB vor. Der Klägerin war bekannt, dass der Beklagten die Zahlungsunfähigkeit drohte. Unter diesen Umständen musste die Beklagte nicht annehmen, es sei für die Entscheidung der Klägerin, den Prozessvergleich abzuschließen, von Bedeutung, ob für den Fall des tatsächlichen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzantrag bereits vorbereitet wäre.

[29] (b) Die Klägerin hat – anders als ihr Vorbringen in der Revision nahelegt – in den Vorinstanzen nicht behauptet, der Beklagten oder dem Personalleiter sei bei Abschluss des Vergleichs bekannt gewesen, dass der Insolvenzantrag in jedem Fall schon am nächsten Tag eingereicht würde. Ebenso wenig hat sie behauptet, sie würde den Vergleich jedenfalls nicht am 8. Juni 2009 geschlossen haben, hätte sie gewusst, dass am Folgetag möglicherweise die für eine Insolvenz entscheidenden Verhandlungen über mögliche Staatshilfen für die Beklagte geführt würden.

[30] d) Die Klägerin ist nicht wirksam von dem Prozessvergleich vom 8. Juni 2009 zurückgetreten. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem Schreiben vom 23. Oktober 2009, mit welchem sie den Vergleich anfocht, zugleich eine Rücktrittserklärung entnommen werden kann oder ob zumindest eine entsprechende Umdeutung der Anfechtungserklärung möglich ist. Ein Rücktrittsrecht folgt, wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, weder aus § 313 Abs. 1, Abs. 3 BGB noch aus § 323 Abs. 1 BGB. Es ergibt sich auch nicht aus § 326 Abs. 5 BGB.

[31] aa) Die Klägerin konnte nicht wirksam wegen einer wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB von dem Prozessvergleich zurücktreten.

[32] (1) Gem. § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB kann die benachteiligte Partei von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben, die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, ihr ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann und eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder ihrerseits einem Teil nicht zumutbar ist. Geschäftsgrundlage in diesem Sinne sind zum einen die gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragspartner, die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt geworden, beim Abschluss aber zutage getreten sind, zum anderen die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut (st. Rspr., etwa BGH 28. April 2005 – III ZR 351/04 – zu II 1 c der Gründe, BGHZ 163, 42).

[33] (2) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein solches Rücktrittsrecht habe nicht bestanden. Die Zahlungsfähigkeit der Beklagten – und damit die Möglichkeit, den Vergleich vollständig zu erfüllen – sei objektiv bereits bei Abschluss des Vergleichs gefährdet gewesen. Den Parteien sei durch die umfangreiche Berichterstattung in den Medien bekannt gewesen, dass der A, zu der die Beklagte gehört habe, die Insolvenz gedroht habe. Die Zahlungsfähigkeit der Beklagten zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abfindung am 31. Dezember 2009 sei damit von Beginn an nicht gesichert gewesen. Nach dem Scheitern der Sanierungsbemühungen habe sich dieses Insolvenzrisiko realisiert. Das berechtige die Klägerin nicht zum Rücktritt.

[34] (3) Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten haben sich die Umstände, unter denen der Vergleich von beiden Parteien geschlossen worden war, nicht unvorhergesehen verändert. Soweit die Klägerin behauptet hat, beide Parteien seien vor und bei Abschluss des Vergleichs von der Erfüllbarkeit der Abfindungszahlung ausgegangen, hat sich, eine solche gemeinsame Erwartung unterstellt, durch den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Beklagten gleichwohl nur ein beiden Parteien bereits bei Vergleichsabschluss bekanntes Risiko verwirklicht. Es fehlt damit an einer schwerwiegenden nachträglichen Veränderung der Umstände iSv. § 313 Abs. 1 BGB.

[35] bb) Die Klägerin konnte von dem Vergleich nicht gem. § 323 Abs. 1 BGB wegen Nichterbringung der Leistung zurücktreten. Der Umstand, dass ihr Abfindungsanspruch durch die Insolvenzeröffnung zu einer Insolvenzforderung geworden ist, begründete kein Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB.

Nach Eröffnung der Insolvenz ist die Abfindungsforderung nicht mehr durchsetzbar. Damit ist für die Anwendung des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB kein Raum.

[36] (1) Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB die Durchsetzbarkeit der ursprünglichen Forderung (BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – Rn. 31; Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. B 28; Soergel/Gsell 13. Aufl. § 323 Rn. 50; Bamberger/Roth/Grothe BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 Abs. 1 BGB ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber – warum auch immer – nicht tut (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. A 8). Eine das Rücktrittsrecht begründende Verletzung der Leistungspflicht iSv. § 323 Abs. 1 BGB ist dagegen ausgeschlossen, wenn der Schuldner gar nicht leisten muss oder gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist (BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – aaO).

[37] (2) Ein Abfindungsanspruch aus einem mit dem Schuldner geschlossenen Vergleich, der bei Ausübung des Rücktrittsrechts wegen zwischenzeitlich erfolgter Insolvenzeröffnung nur noch eine Insolvenzforderung darstellt, ist nicht durchsetzbar (vgl. für den Abfindungsanspruch aus einem außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – Rn. 32). Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall nicht mehr auf Leistung der Abfindung klagen, sondern nur noch gem. §§ 174 ff. InsO die Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle verlangen. Die ursprüngliche Abfindungsforderung ist – auch nach Eintritt ihrer Fälligkeit – nicht mehr durchsetzbar (vgl. im Einzelnen BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – Rn. 32 ff.). Dabei bleibt es auch dann, wenn das Insolvenzverfahren nach Aufstellung eines Insolvenzplans gem. § 258 InsO aufgehoben wird. Nach § 254 Abs. 1 InsO gilt in diesem Fall der gestaltende Teil des bestätigten Insolvenzplans. Der Schuldner wird mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten gem. § 227 Abs. 1 InsO befreit, soweit im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist.

[38] (3) Ein Rücktrittsrecht der Klägerin gem. § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist danach nicht gegeben. Die Abfindungsforderung war nach der Insolvenzeröffnung am 1. September 2009 nicht mehr durchsetzbar. Die Klägerin hat den Rücktritt vom Vergleich frühestens mit Schreiben vom 23. Oktober 2009 erklärt.

[39] cc) Ein Rücktritt vom Vergleich war auch nicht gem. § 326 Abs. 5 BGB möglich. Nach dieser Bestimmung kann der Gläubiger von einem gegenseitigen Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu leisten braucht. Ein Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit lag hier nicht vor. Der Abfindungsanspruch der Klägerin war wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zwar nicht durchsetzbar. Die Leistung wurde der Beklagten dadurch aber nicht im Sinne von § 275 BGB unmöglich (vgl. MünchKommBGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 13; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 275 Rn. 3, § 276 Rn. 28).

 

A

Annahmeverzug BAG, Urt. v. 22. 2. 2012 NZA 2012, 858

Orientierungssätzeder Richterinnen und Richter des BAG:

1. Wendet der Arbeitgeber gegen die Forderung von Annahmeverzugsvergütung die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers ein, hat er dazu entsprechende Indizien vorzutragen. Die Erschütterung der Indizwirkung ist Sache des Arbeitnehmers.

2. War der Arbeitnehmer vor Ausspruch einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung längerfristig arbeitsunfähig, begründet das zeitliche Zusammenfallen von Ablauf der Kündigungsfrist und behauptetem Ende der Arbeitsunfähigkeit eine Indizwirkung dafür, dass der Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus arbeitsunfähig war.

3. Der vor Ausspruch einer Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss einen wieder gefassten Leistungswillen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Angebot zu dokumentieren.

Zunächst bestätigt das BAG seine ständige Rechtsprechung zum Annahmeverzug nach Kündigungen:

 [14]I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Kl. nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG, NZA 2012, 260 Rdnr. 13; BAG, NZA 2008, 1410 = AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26 Rdnr. 16 = NJW 2009, 700 Os. m. w. Nachw.).

 

Der Arbeitgeber muss zur Beendigung des Annahmeverzugs nach einer Kündigung den Arbeitnehmer also wieder zur Arbeit auffordern:

Das beklagte Land hat den Kl. auch nicht – insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. 8. 2007 – zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAGE 108, 27 = NZA 2004, 90 = NJW 2004, 316 [zu I]; BAG, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1 [zu B I 1 b]; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 615 BGB Rdnr. 67; Schaub/Linck, 14. Aufl., § 95 Rdnr. 60 – jew. m. w. Nachw.).

In seinem Urt. v. 16.5. 2012 − 5 AZR 251/11 (LAG Nürnberg) führt das BAG (NJW 2012, 2905) zum Ende des Annahmeverzugs aus:

 

[13]2. Der Annahmeverzug endete nicht mit Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde (des Arbeitgebers; die Verf.) im Kündigungsrechtsstreit.

[14]a) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten (BAG, RzK I 13 b Nr. 18 = BeckRS 2009, 69344 [zu B I 1 d]; BAGE 90, 329 = NZA 1999, 925; BAGE 93, 179 = NJW 2001, 92 = NZA 2000, 1157 [zu I 1];BAGE 124, 141 = NZA 2008, 1063 Rdnr. 28; KR/Spilger, 9. Aufl., § 11 KSchG Rdnrn. 24, 24 a; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 11 Rdnrn. 22, 24). Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll (Schaub/Linck, ArbR-Hdb., 14. Aufl., § 95 Rdnr. 63).

[15]b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Bekl., um den Annahmeverzug zu beenden.

 

Problematisiert werden dann aber in den beiden genannten und in zwei weiteren aktuellen Urteilen des BAG der Leistungswille und die Leistungsfähigkeit. Im Urteil v. 22. 2. 2012 NZA 2012, 858 heißt es:

 

[15]II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kl. im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

[16]1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG, NZA-RR 2012, 342 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34 Rdnr. 15 m. w. Nachw.).

Von wesentlicher praktischer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die abgestufte Darlegungs- und Beweislast:

 

[17]2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB (BAG, NZA-RR 2012, 342 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34 Rdnr. 17 m. w. Nachw.; vgl. auch ErfK/Preis, 12. Aufl., § 615 BGB Rdnr. 109; Schaub/Linck, 14. Aufl., § 95 Rdnrn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substanziiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

Problematisch insbesondere wegen § 615 S. 2 BGB scheinen die nachfolgenden Ausführungen im Urt. v. 16. 5. 2012 − 5 AZR 251/11 (NJW 2012, 2907), nach den der Annahmeverzug endet, wenn der Arbeitgeber nicht reagiert:

 

[15]b) Hiernach bedurfte es einer erneuten Arbeitszuweisung durch die Bekl., um den Annahmeverzug zu beenden.

 

[16]3. Der Annahmeverzug der Bekl. endete aber, als der Kl. seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Bekl. unterließ.

 

[17]a) Die Bekl. forderte den Kl. mit Schreiben vom 21. 11. 2008 auf, am Montag, dem 24. 11. 2008, die Arbeit in den Betriebsräumen in N., No., um 8 Uhr wieder aufzunehmen, nachdem das Arbeitsverhältnis „unverändert fortbesteht“. Damit nahm sie die ihr obliegende Mitwirkungshandlung vor (vgl. BAGE 90, 329 = NZA 1999, 925).

 

[18]b) Die Bekl. musste hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 S. 2 BGB. Deshalb räumt ihm §12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 S. 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer, wie hier der Kl., die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.

 

[19]c) Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden (BAG, RzK I 13 b Nr. 4 = BeckRS 1986, 30719121 [zu III 1 b bb]). Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft (vgl. BAG, NZA-RR 2012, 342 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34 Rdnr. 21).

 

[20]d) Da der Kl. mit dem Unterlassen jeglicher Reaktion seinen fehlenden Leistungswillen kundtat, endete zu diesem Zeitpunkt der Annahmeverzug der Bekl. Um diesen Zeitpunkt bestimmen zu können, wird das LAG festzustellen haben, wann dem Kl. die Arbeitsaufforderung zugegangen ist.

 

Dabei muss aber der Arbeitgeber solange warten, bis der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis fristgemäß beenden kann (siehe Reufels AnwBl 2010, 172 und Kiel              in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 12. Auflage 2012, § 12 KSchG Rn 12J

 

Gibt der AN innerhalb der Wochenfrist des § 12 S. 1 keine Erklärung ggü. seinem alten AG ab, wird das alte ArbVerh. fortgesetzt. Stand der AN bereits in einem anderen ArbVerh., gerät er bei einer entspr. Aufforderung seines alten AG, bei ihm die Arbeit wieder aufzunehmen, nicht in Schuldnerverzug, sofern er das neue ArbVerh. unverzügl. gekündigt hat. Das Nicht-Leisten-Können beruht auf einem Umstand, den nicht der AN, sondern der AG vertreten muss. Der AN behält ggü. seinem alten AG in einem solchen Fall auch den Vergütungsanspruch nach § 615 S. 1 BGB, denn der AG hat die mangelnde Leistungsbereitschaft des AN selbst herbeigeführt (vgl. ferner Rn. 8). Anders ist es, wenn der AN die Arbeitsleistung auf Dauer verweigert, oder wenn er sich, für ihn erkennbar, unangemessen lang durch einen befristeten Vertrag gebunden hat.

 

Mit seiner Entscheidung vom 17. 8. 2011 (NZA-RR 2012, 342)  hat das BAG einen Verzugslohnanspruch des Arbeitnehmers mangels Leistungswilligkeit i. S. des § 297 BGB abgelehnt. Das Arbeitsgericht hatte der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers stattgegeben, der daraufhin die Zwangsvollstreckung auf Weiterbeschäftigung einleitete. Nun bot der Arbeitgeber zur Vermeidung der Vollstreckung die „urteilsgemäße“ Beschäftigung an, woraufhin der Arbeitnehmer seinen Zwangsgeldantrag für erledigt erklärte und mitteilte, er werde nicht zur Arbeit erscheinen. Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Beschäftigung könne – so der 5. Senat – nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nrn. 1 und 2 KSchG führen, sondern den Annahmeverzug des Arbeitgebers gänzlich entfallen lassen. § 297 BGB erfordere Leistungswilligkeit, auch wenn das Tatbestandsmerkmal dort nicht geschrieben steht. Sie folge aber daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille sei eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen müsse. Dem Arbeitnehmer des zweiten Urteils vom 17. 11. 2011 (BAG, NZA 2012, 260) wurde vorübergehend nicht die vertragsgemäße gekündigte Tätigkeit, sondern eine vertraglich nicht geschuldete, geringerwertige Arbeit angeboten, die er ablehnte. Das BAG wies Annahmeverzugslohnansprüche des Arbeitnehmers ebenfalls zurück, setzt sich dabei aber ausnahmslos mit der Frage böswilligen Unterlassens zumutbarer Arbeit gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG auseinander. Es kommt zu dem Ergebnis, dass nicht vertragsgemäße Arbeit nicht ohne Weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen ist5. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Art. 12 GG und § 242 BGB. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, etwa in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen liegen. Ist mit der nicht vertragsgemäßen Tätigkeit weder eine Änderung des Arbeitsortes noch eine Statusverschlechterung dergestalt verbunden, dass der Arbeitnehmer vormaligen Kollegen oder sogar Untergebenen unterstellt gewesen wäre, ist die Arbeit „an sich“ zumutbar6. Das BAG kommt also mit unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen zum gleichen Ergebnis. Im ersten Fall liegt schon kein Annahmeverzug vor, im zweiten Fall scheitert der Anspruch an einer fiktiven Anrechnung der angebotenen, vertragsgemäßen Vergütung (siehe hierzu Meyer NZA-RR 2012, 337).

 

Ziff. 3 beruht eher auf einer Besonderheit; der Arbeitnehmer hatte seinem Arbeitgeber folgendes mitgeteilt:

 „Sehr geehrte Damen und Herren,

leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. 7. 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten. Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür. … Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle. (Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St. erschienen.) Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St. ausdrücklich. Sollte die Umsetzung nicht bis 1. 9. rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St. keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.

Hochachtungsvoll

Hierzu führt das BAG aus:

[27](2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG, NZA 2004, 1064 Os. = NJOZ 2004, 3018 = AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6 [zu II 2 b bb]). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

 

Mit Urt. v. 16. 5. 2012 (NJW 2012, 2905) hat das BAG schließlich nochmals bestätigt, dass eine Gesamtberechnung vorzunehmen ist:

 [29]a) Der anderweitige Verdienst, den der Kl. während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nicht pro rata temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die in Folge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist das gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAGE 120, 308 = NZA 2007, 453 Rdnr. 33; BAGE 116, 246= NZA 2006, 736 Rdnr. 22 m. w. Nachw.; BAG, Urt. v. 19. 2. 1997 – 5 AZR 379/94, BeckRS 1997, 30767166 [zu 2]).

Auch zur Berechnungsweise äußert sich das BAG ausführlich:

[23]a) Das Gesetz regelt nicht, wie die Höhe des Vergütungsanspruchs zu errechnen ist, wenn das vertragliche Entgelt nach Monaten bemessen und ein Kalendermonat lediglich anteilig zu vergüten ist. Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die entsprechende Regelungen enthalten können, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung. Ebenso fehlen vertragliche Absprachen der Parteien.

[24]b) Eine konkrete Berechnungsweise, die auf die Zahl der Arbeitstage einschließlich der gesetzlichen Feiertage abstellt (so zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG, NZA 1086, 231 = AP HGB § 63 Nr. 40 = EzA HGB § 63 Nr. 38 = NJW 1986, 2906 L), bildet zwar den Entgeltausfall im konkreten Monat genau ab, für eine pauschalierende Berechnungsweise auf der Grundlage von 30 Tagen monatlich spricht jedoch, dass diese im Einklang mit dem Prinzip des Monatsgehalts steht. Mit einem Monatsgehalt soll die im Laufe eines Monats vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung unabhängig von der im betreffenden Monat gegebenen Zahl von Arbeits-, Werk- oder Kalendertagen in gleichbleibender Höhe vergütet werden. Beide Vertragsparteien gehen nicht davon aus, dass der jeweilige Tageswert der Arbeitsleistung von Monat zu Monat schwankt. Zudem berücksichtigt diese Berechnungsweise die in§ 191 BGB niedergelegte gesetzliche Wertung, ein Monatszeitraum werde zu 30 Tagen gerechnet. Eine vergleichbare gesetzliche Wertung findet sich in§ 18 I 2 BBiG. Ein Abstellen auf einen Durchschnittswert von 30 Tagen ist im Übrigen – mit Ausnahme des Monats Februar – die im Jahresdurchschnitt für die Arbeitnehmer günstigere Berechnungsweise, weil das Kalenderjahr mehr als 360 Tage hat (BAG, AP BGB § 628 Teilvergütung Nr. 1 = EzA BGB § 191 Nr. 2; a. A. LAG Sachsen, Urt. v. 2. 9. 2011 – 3 Sa 127/11, BeckRS 2012, 72645). Vor allem dient die Berechnung auf der Basis von monatlich 30 Kalendertagen ihrer Vereinfachung. Dies gilt auch und gerade für die Ermittlung der Annahmeverzugsvergütung, auf die gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1KSchG anderweitig erzielter Verdienst anzurechnen ist. Würde bei einem Anspruch auf Teilvergütung eine konkrete Berechnungsweise anzuwenden sein, gölte diese konsequenterweise auch für die Berechnung des anzurechnenden Verdienstes. Es wäre dann jeweils zu ermitteln, welche Regelungen beim anderen Arbeitgeber Anwendung finden und welche konkrete Teilvergütung dort der jeweiligen Arbeitsleistung entspricht. Dies würde die Berechnung der Vergütung insgesamt erschweren und damit auch verzögern.

 

A

Arbeitsvergütung – Darlegungslast – BAG, Urt. v. 18. 4. 2012 − 5 AZR 248/11, NZA 2012, 998

Klagt ein Arbeitnehmer Arbeitsvergütung ein, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (BAG, Urt. v. 18. 4. 2012 − 5 AZR 248/11, NZA 2012, 998).

 [14]a) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts i. V. mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ (BAGE 8, 285 = NJW 1960, 738 [zu B IV]; vgl. auch BAGE 100, 256 = NZA 2002, 683 = NJW 2002, 2490 [zu I 2 a]; BAGE 58, 332 = NZA 1988, 890 = NJW 1989, 315 [zu III 2 a]). Verlangt der Arbeitnehmer gem. § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (z. B. § 1 BUrlG, §§ 615, 616 S. 1 BGB, §§ 2 I, 3 I EntgeltFG, § 37 II BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substanziiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substanziiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.

[15] b) Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substanziierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt, wer den Anspruch erhebt (BAG, AP EntgeltFG § 2 Nr. 8 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 3 [zu I 1]; BGH, NJW 1999, 2887 = ZEV 1999, 361; Stein-Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rdnrn. 61, 62; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 98). Ausgehend von den Motiven zum BGB (Motive I, 383) wird im Anschluss an die Rechtsprechung des RG (RGZ 41, 220; RGZ 45, 356; RG, JW 1910, 937 Nr. 10; RG, HRR 1929 Nr. 373) dem Schuldner die Beweislast für die Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung auch dann zugewiesen, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung Rechte herleitet bzw. wenn sich an die Nichterfüllung einer positiven vertraglichen Vereinbarung oder die nicht rechtzeitige Erfüllung ungünstige Rechtsfolgen knüpfen, die der Gläubiger geltend macht (BGH, NJW 1969, 875; BGH, NJW-RR 2007, 705 = MDR 2007, 703; vgl. auch BGH, NJW 2007, 2394; Stein-Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rdnrn. 87, 88; Rosenberg, S. 346).

 

A

Auskunftsanspruch – EuGH, Urt. v. 19. 4. 2012 − C-415/10 (Meister/Speech Design Carrier Systems GmbH): Kein genereller Auskunftsanspruch des nichtberücksichtigten Bewerbers, BeckRS 2012, 80742

1. Artikel 8 Absatz I der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. 6. 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, Art. 78 Artikel 10 Absatz I der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Artikel 19 Absatz I der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. 7. 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sind dahingehend auszulegen, dass sie für einen Arbeitnehmer, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, keinen Anspruch auf Auskunft darüber vorsehen, ob der Arbeitgeber am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat.

2. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu prüfen, ob dies im Ausgangsverfahren der Fall ist.

Von Bauer findet sich hierzu folgende Anmerkung:

Unklar ist, wann es ratsam ist, zur Vermeidung von Diskriminierungsvorwürfen die Auskunft zu erteilen. Ein paar Punkte lassen sich jedoch sagen: (1) Bei Initiativbewerbungen kann es keine Auskunftspflicht geben. Niemand kann einen Arbeitgeber zwingen, sich für eine Ablehnung zu rechtfertigen, wenn er überhaupt keine Stelle ausgeschrieben hat. (2) Der Arbeitgeber muss nicht von sich aus ungefragt die Ablehnungsentscheidung begründen. Die Grundsätze, die das Urteil aufstellt, können m.E. erst dann eingreifen, wenn ein abgelehnter Bewerber Auskunft verlangt. (3) Die Weigerung, Auskunft zu erteilen, genügt für sich genommen nicht als Indiz für eine Diskriminierung. Es müssen noch weitere Umstände hinzukommen – und die muss das vermeintliche oder tatsächliche Diskriminierungsopfer erst einmal darlegen. Allerdings ist – wie gesagt – völlig unklar, welche weiteren Umstände dies sind. (4) Die Rechte desjenigen, der die Stelle bekommen hat, dürfen nicht verletzt werden. Er hat ein Recht auf Schutz seiner persönlichen Daten. Ein abgelehnter Bewerber kann m.E. nicht verlangen, dass ihm Name, Lebenslauf, Zeugnisse usw. des erfolgreichen Bewerbers genannt werden. (5) Die bisherige Empfehlung, Absagen möglichst nicht zu begründen, kann auf Grund der Entscheidung nicht mehr aufrecht erhalten werden. Wird der Arbeitgeber nach den Gründen für die Ablehnung gefragt, sollte er nicht vorgeladenen Bewerbern gegenüber erklären, nach welchen Kriterien die Auswahl getroffen worden ist. Hat sich ein abgelehnter Bewerber vorgestellt, sollte ihm mitgeteilt werden, warum einem anderen Bewerber, ohne dessen Namen zu nennen, der Vorzug gegeben wurde. Dabei kann selbstverständlich auch unabhängig von Zeugnissen und Noten das sog. „Bauchgefühl“ ins Feld geführt werden.

A

Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel, BAG, Urt. v. 18. 4. 2012 − 4 AZR 392/10

1. Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, nach der auf das Arbeitsverhältnis „der Bundes-Angestelltentarifvertrag … in der jeweils für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (BATA/KA)“ sowie die ergänzenden Tarifverträge anzuwenden sind, erfasst als zeitdynamische, nicht aber inhaltsdynamische Regelung regelmäßig nicht die dem BAT/VKA nachfolgenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA.

2. Eine durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst spätestens zum 1. 8. 2006 lückenhaft gewordene Bezugnahmeregelung kann im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahingehend geschlossen werden, dass die an die Stelle des BAT tretenden Tarifregelungen in Bezug genommen sind. Auf Grund der Aufspaltung der bis zum 30. 9. 2005 weitgehend gleichlautenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes im Bereich der VKA ist bei der ergänzenden Auslegung des Arbeitsvertrages eines Arztes weiterhin zu ermitteln, ob die Parteien nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner den Tarifvertrag für die Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der VKA (TV-Ärzte/VKA) oder den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD/VKA) vereinbart hätten.

3. Die ergänzende Vertragsauslegung des Arbeitsvertrages eines Arztes kann dann zur Anwendung des TVöD/VKA und nicht zu der des TV-Ärzte/VKA führen, wenn mit der vertraglichen Bezugnahmeklausel eine Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen für alle Beschäftigten eines Krankenhauses nach Maßgabe der Bestimmungen eines Tarifwerkes bezweckt wird.

4. Für die Auslegung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel sind Vereinbarungen von nicht am Arbeitsvertrag beteiligten Tarifvertragsparteien grundsätzlich ohne Bedeutung.

5. Das Prinzip der Sachnähe oder Spezialität als tarifliche Kollisionsregel bei Tarifkonkurrenz ist für eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich ohne Bedeutung.

6. Eine tarifvertragliche Ausschlussfrist für Ansprüche aus einem bestimmten Tarifvertrag wird dann nicht gewahrt, wenn der Arbeitnehmer in seinem Geltendmachungsschreiben den Arbeitgeber auffordert, die Anwendung eines anderen Tarifwerkes „wohlwollend“ zu prüfen, ohne ein konkretes Erfüllungsverlangen hinsichtlich des nach seiner Auffassung maßgebenden Tarifvertrages zu formulieren.

 

B

Befristung

BAG: Kein Vorbeschäftigungsverbot bei Berufsausbildungsverhältnis, Urt. v. 24. 8. 2011, NZA 2012, 255

Ein Berufsausbildungsverhältnis ist keine Vorbeschäftigung.

 

BAG Befristung –  Zuvorbeschäftigung, BAG, Urt. v. 6. 4. 2011 − 7 AZR 716/09 NZA 2011, 905 – instruktiv zur Auslegung

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Nach § 14 II 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Das gilt nach § 14 II 2 TzBfG nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Eine „Zuvor-Beschäftigung“ i. S. von § 14 II 2 TzBfG ist nicht gegeben, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Das ergibt die Auslegung der Vorschrift.

3. Der Wortlaut und die systematische Interpretation des § 14 II 2 TzBfG zwingen bei der Frage der zeitlichen Dauer zwischen einem vorangegangenen und einem neuen – sachgrundlos befristeten – Arbeitsverhältnis zu keinem bestimmten Auslegungsergebnis. Die Gesetzesgeschichte deutet eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung. Gründe der Praktikabilität und Rechtssicherheit und vor allem der Normzweck sprechen für ein zeitlich begrenztes Verständnis des Vorbeschäftigungsverbots.

4. Der Gesetzeszweck des § 14 II 2 TzBfG erschließt sich erst im Zusammenhang mit § 14 II 1 TzBfG. Die in § 14 II 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen soll zum einen dem Arbeitgeber ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren; zum anderen soll die befristete Beschäftigung für den Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung sein. Durch § 14 II 2 TzBfG soll verhindert werden, dass die durch § 14 II 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Kettenverträgen“ missbraucht wird. Gesetzeszweck des § 14 II 2 TzBfG ist also nicht die Verhinderung befristeter Arbeitsverträge und auch nicht die Verhinderung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge, sondern die Verhinderung von „Befristungsketten“.

5. Eine verfassungsorientierte Auslegung gebietet ein Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung nach § 14 II 2 TzBfG in dem Sinn, dass es zeitlich eingeschränkt ist. Ein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung würde die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien und die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers in übermäßiger Weise beschränken. Das damit strukturell verbundene Einstellungshindernis wäre auch unter Berücksichtigung des mit § 14 II 2 TzBfG verfolgten Schutzzwecks nicht gerechtfertigt.

6. Die zeitliche Beschränkung des Verbots der Vorbeschäftigung erfordert eine im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmende Konkretisierung. Der an die Dauer der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB angelehnte Zeitraum von drei Jahren zwischen dem Ende des vorangegangenen und dem Beginn des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, um einerseits dem mit § 14 II 2 TzBfG verfolgten Zweck der Missbrauchsverhinderung von „Befristungsketten“ und andererseits dem Gedanken einer nicht schutzzwecküberschießenden und damit unverhältnismäßigen Einschränkung der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen.

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung: Zu 2: Abgrenzung zu BAGE 108, 269 = NZA 2005, 218 und BAG, EzTöD 100 TVöD-AT § 30; zu 4: Anknüpfung an BAGE 120, 34 = NZA 2007, 443 = NJW 2007, 1615 L; EuGH, Slg. 2009, I-3071 = AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 6– Angelidaki; zu 5: („verfassungsorientierte Auslegung“) vgl. BVerfG, GRUR 2011, 223; BVerfGE 126, 286 = NZA 2010, 995 = NJW 2010, 3422; BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33 = NJW 2004, 146; BSG, SozR 4-3250 § 14 Nr. 3 = BeckRS 2007, 44146 Rdnr. 14; s. auch BFHE 207, 376 = DStRE 2005, 215.

TzBfG § 14 II 1, 2

Der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis nach § 14 II 1 TzBfG ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, steht ein früheres Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit demselben Arbeitgeber nicht nach § 14 II 2 TzBfG entgegen, wenn das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses mehr als drei Jahre zurückliegt.

 

[16] c) Nach erneuter Prüfung hält der Senat an dem zeitlich völlig uneingeschränkten Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung nach § 14 II 2 TzBfG nicht fest. Unter Berücksichtigung aller Auslegungskriterien ist ein Verständnis der Vorschrift in dem Sinne geboten, dass das Zuvorbeschäftigungsverbot zeitlich eingeschränkt ist. Der Wortlaut und die Gesetzessystematik zwingen zu keiner bestimmten Auslegung. Die Gesetzesgeschichte deutet eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung. Dagegen sprechen der Normzweck, Gründe der Praktikabilität und Rechtssicherheit sowie insbesondere verfassungsrechtliche Erwägungen für eine zeitliche Beschränkung des Verbots.

[17] aa) Der Wortlaut des § 14 II 2 TzBfG gebietet zwingend kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Er ist im Hinblick auf den Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals „bereits zuvor“ nicht eindeutig. Die Normaussage steht zwar in einem unmissverständlichen situativen Zusammenhang zu einem Arbeitsverhältnis, das mit demselben Arbeitgeber bereits bestand. In seiner zeitlich-inhaltlichen Dimension ist das Adverb „bereits zuvor“ aber mehreren Deutungen zugänglich. Der Aussagegehalt erschließt sich, wie auch bei anderen temporalen adverbialen Bestimmungen, regelmäßig erst aus dem satzinternen oder -externen Bedeutungszusammenhang. „Bereits zuvor“ kann etwa ausdrücken „jemals zuvor“ bzw. „irgendwann zuvor“, „unmittelbar zuvor“ oder „mit dem Bezugsereignis oder der Bezugssituation in einem zeitlichen und/oder sachlichen Zusammenhang stehend“. Ginge man davon aus, der Gesetzgeber habe eine sachgrundlose Befristung generell nicht mehr zulassen wollen, wenn der Arbeitnehmer bereits irgendwann zuvor einmal in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber gestanden habe, ist dies im Gesetzestext jedenfalls nur unvollständig zum Ausdruck gekommen (Dörner, Rdnr. 431; nicht für eindeutig halten den Wortlaut insb. auch: ErfK/Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rdnr. 98 und Bauer, NZA 2011, 241 [243]). Dass die Verwendung der Worte „bereits zuvor“ nicht zwingend „jemals zuvor“ bedeutet, mag ein fiktives Beispiel belegen: Würde eine Regelung dahin lauten, dass die Anordnung von Nachtschicht unzulässig sei, wenn der Arbeitnehmer „bereits zuvor“ in einer Tagschicht gearbeitet habe, wäre ein Verständnis, Nachtschicht könne nicht mehr zulässig angeordnet werden, wenn der Arbeitnehmer „jemals zuvor“ eine Tagschicht absolviert habe, ersichtlich fernliegend. Als Adverbialkonstruktion ist der Normausdruck „bereits zuvor“ also kontextabhängig.

[18] bb) Eine gesetzessystematische Textvergleichung gebietet ebenfalls kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Die derzeitige Fassung des § 14 TzBfG lässt ohnehin keine Rückschlüsse auf die Bedeutung der Worte „bereits zuvor“ zu. Der Umstand, dass sich zu § 14 III 1 TzBfG – in der seit dem 1. 5. 2007 geltenden Fassung – die Formulierung „unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses“ findet, spricht zwar dagegen, die Worte „bereits zuvor“ in § 14 II 2 TzBfG im Sinne von „unmittelbar zuvor“ zu verstehen. Er gebietet jedoch kein Verständnis, wonach „bereits zuvor“ gleichbedeutend mit „jemals zuvor“ sei. Die ursprüngliche – vom 1. 1. 2001–31. 12. 2002 geltende – und die darauf folgende – vom 1. 1. 2002–30. 4. 2007 geltende – Fassung des § 14 III TzBfG, die in den Sätzen 2 und 3 eine Beschränkung der nach S. 1 für ältere Arbeitnehmer möglichen sachgrundlosen Befristung dahin vorsah, dass zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber kein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne eines Zeitraums von weniger als sechs Monaten liegen durfte, könnte zwar dafür sprechen, § 14 II 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Zwingend ist dies aber nicht. Der systematische Kontext bedeutet eher nur, eine Vorbeschäftigung i. S. von § 14 II 2 TzBfG auch bei einer Unterbrechung von deutlich mehr als sechs Monaten anzunehmen.

[19] cc) Die Gesetzesgeschichte des TzBfG spricht dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung in § 14 II 2 TzBfG zeitlich unbeschränkt zu verstehen. § 1 III des bis zum 31. 12. 2000 geltenden Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung bezeichnete einen Zeitraum von vier Monaten als unschädlich für die (wiederholte) Inanspruchnahme der erleichterten Befristungsmöglichkeit ohne sachliche Rechtfertigung. Diesen Zeitraum hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen, sondern für die Verhinderung von „Kettenverträgen“ als unzureichend angesehen (vgl. BT-Dr 14/4374, S. 14). Er hat den Zeitraum aber auch nicht modifiziert. Entsprechenden Anregungen im Gesetzgebungsverfahren ist er nicht nachgegangen. So hatte der federführende Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung in seinem Bericht unter anderem zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung den Vorschlag des angehörten Sachverständigen Preis wiedergegeben, nach welchem das legitime Ziel, Kettenbefristungen zu verhindern, auch mit einer Zwei-Jahres-Karenzregelung verhindert werden könne (BT-Dr 14/4625, S. 18). Dies mag den Umkehrschluss nahelegen, das Verbot des § 14 II 2 TzBfG enthalte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers keine durch einen Zeitraum bestimmte Grenze (die historische Auslegung als entscheidend gegen ein eingeschränktes Verständnis des Vorbeschäftigungsverbots sehen z. B. an: APS/Backhaus, § 14 TzBfG Rdnr. 381; Dörner, Rdnr. 432). Zwingend erscheint dies jedoch nicht. Die Gesetzesmaterialien sind bei der Auslegung nur unterstützend und nur insofern heranzuziehen, als sich aus ihnen auf einen objektiven Gesetzesinhalt schließen lässt (vgl. BVerfGE 62, 1 = NJW 1983, 735 [zu C II 3 a] m. w. Nachw.). Die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe ist nicht entscheidend. Das Gewicht der historischen Auslegung darf nicht überschätzt werden. Es ist nicht maßgeblich, was der Gesetzgeber zu regeln meinte, sondern was er geregelt hat (so explizit [mit Bezug auf die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung] BVerfG, NVwZ-RR 2002, 117 [zu II 2]). Desgleichen lässt das im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP vom 26. 10. 2009 verlautbarte Vorhaben, die Möglichkeit einer Befristung von Arbeitsverträgen so umzugestalten, dass die sachgrundlose Befristung nach einer Wartezeit von einem Jahr auch dann möglich werde, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden habe (vgl. Auszug, AuR 2009, 403 [404]), keinen Rückschluss auf die richtige Auslegung des Verbots der Vorbeschäftigung nach der geltenden Rechtslage zu.

[20] dd) Gegen ein Verständnis des § 14 II 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig unbeschränkten Verbots spricht der Zweck der Regelung. Dieser besteht darin, zu verhindern, dass die in § 14 II 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Befristungsketten“ missbraucht wird. Zur Verwirklichung dieses Zwecks bedarf es keines lebenslangen Anschlussverbots. Ein solches wäre vielmehr nach dem Normzweck überschießend.

[21] (1) Der Zweck des in § 14 II 2 TzBfG normierten Verbots der Vorbeschäftigung erschließt sich erst im Verhältnis zu § 14 II 1 TzBfG. § 14 II 2 TzBfG schränkt den Anwendungsbereich des § 14 II 1 TzBfG ein. Sein Normzweck kann demzufolge zutreffend nur ermittelt werden, wenn zugleich der vom Gesetzgeber mit § 14 II 1 TzBfG verfolgte Zweck berücksichtigt wird.

[22] (a) Die in § 14 II 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen soll zum einen dem Arbeitgeber ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren; zum anderen soll die befristete Beschäftigung für den Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung sein (vgl. BAGE 120, 34 = NZA 2007, 443 Rdnr. 22= NJW 2007, 1615 L). In der Gesetzesbegründung (BT-Dr 14/4374, S. 13 f.) heißt es hierzu:

– Befristungen ohne Sachgrund

Wie bisher wird es auch weiterhin zulässig sein, einen Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zu befristen und einen zunächst kürzer befristeten Arbeitsvertrag innerhalb der zweijährigen Höchstbefristungsdauer höchstens drei Mal zu verlängern (erleichterte Befristung). Die bisher zeitlich begrenzte Regelung wird als Dauerregelung ausgestaltet.

Die Erleichterung der Befristung von Arbeitsverträgen hat nicht zu einer Inflation befristeter Beschäftigung geführt. Der Anteil der Befristungen nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz an allen Befristungen betrug im Jahre 1992 rund 10% (Untersuchung Infratest Sozialforschung München). Die durch das Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung (Art. 1 des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985) eingeführte erleichterte Befristung von Arbeitsverträgen ermöglicht es Unternehmern, insbesondere auch Existenzgründern und Klein- und Mittelunternehmen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen, also in Fällen, die von der Rechtsprechung nicht als sachliche Befristungsgründe anerkannt sind, durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren und damit ihre Wettbewerbsfähigkeit zu sichern. Das ist zugleich eine beschäftigungspolitisch sinnvolle Alternative zur Überstundenarbeit und zum so genannten Outsourcing (Übertragung von Tätigkeitsbereichen des Unternehmens auf andere Unternehmen, zum Teil auch im Ausland).

Für viele Arbeitnehmer ist die befristete Beschäftigung eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und zugleich eine Brücke zur Dauerbeschäftigung. Insbesondere Jugendlichen nach der Ausbildung erleichtern befristete Arbeitsverträge den Eintritt in das Arbeitsleben mit guten Chancen auf eine spätere dauerhafte Beschäftigung. Nach den übereinstimmenden Ergebnissen wissenschaftlicher Untersuchungen in den Jahren 1988 und 1992 mündete rund die Hälfte der befristeten Arbeitsverträge nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz in unbefristete Arbeitsverhältnisse.

[23] (b) Zweck des § 14 II 2 TzBfG ist zu verhindern, dass die in § 14 II 1 TzBfG eröffnete Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu „Befristungsketten“ bzw. „Kettenverträgen“ missbraucht werden kann. In der Gesetzesbegründung (BT-Dr 14/4374, S. 14, 19) ist hierzu ausgeführt:

– Einschränkung von Kettenverträgen

Die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrags ist künftig nur bei einer Neueinstellung zulässig, d. h. bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber. Durch diese Einschränkung wird im Unterschied zum bisherigen Recht die theoretisch unbegrenzte Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge (Kettenverträge) ausgeschlossen. Solche Befristungsketten sind bisher möglich, weil ein Arbeitsvertrag ohne Sachgrund auch nach einer Befristung mit Sachgrund zulässig ist und nach einer mindestens viermonatigen Unterbrechung wiederholt abgeschlossen werden kann. Ebenso kann sich ein Vertrag mit Sachgrund unmittelbar an einen Vertrag ohne Sachgrund anschließen. Bei der nach neuem Recht nur einmaligen Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund wird der Arbeitgeber veranlasst, den Arbeitnehmer entweder unbefristet weiter zu beschäftigen oder bei weiter bestehendem nur vorübergehendem Arbeitskräftebedarf einen anderen Arbeitnehmer befristet einzustellen. Die Sachgrundbefristung im Anschluss an eine erleichterte Befristung bleibt zulässig. … Ebenso ist eine erneute erleichterte Befristung auch nach mindestens viermonatiger Unterbrechung unzulässig. Befristungsketten, die durch einen mehrfachen Wechsel zwischen Befristungen mit und ohne Sachgrund entstehen, werden damit verhindert.

[24] Erklärter Gesetzeszweck des § 14 II 2 TzBfG ist also nicht etwa die Verhinderung befristeter Arbeitsverträge und auch nicht die Verhinderung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge, sondern die Verhinderung von „Befristungsketten“. Dies steht im Einklang mit dem Ziel der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. 6. 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABlEG Nr. L 175 v. 10. 7. 1999, S. 43), deren Umsetzung das TzBfG dient (BT-Dr 14/4374, S. 1; vgl. BAGE 130, 146 = NZA 2009, 1417 Rdnr. 19). Die Rahmenvereinbarung gebietet – wie der EuGH wiederholt entschieden hat – nicht, dass bereits der erste oder einzige befristete Arbeitsvertrag aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss (vgl. EuGH, Slg. 2009, I-3071 = APRichtlinie 99/70/EG Nr. 6 Rdnr. 90 – Angelidaki; EuGH, Slg. 2005, I-9981 = NZA 2005, 1345 = NJW 2005, 3695 Rdnrn. 41 f. – Mangold). Ziel der Rahmenvereinbarung ist vielmehr die Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen (vgl. EuGH, Slg. 2006, I-6057, 2006I-6091 = NZA 2006, 909 = NJW 2006, 2465 Rdnr. 101– Adeneler; EuGH, Slg. 2009, I-3071 = AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 6Rdnr. 94 – Angelidaki; BAG, NZA 2011, 34 Rdnr. 28).

[25] (2) Hiernach rechtfertigt der mit § 14 II 1 und 2 TzBfG verfolgte Normzweck kein lebenslanges Verbot der Vorbeschäftigung. Ein solches wäre überschießend. Ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung ist zur Verhinderung von „Befristungsketten“ nicht erforderlich. Wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehreren Jahren liegt, kann von „Kettenverträgen“, „Befristungsketten“ oder „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ nicht mehr gesprochen werden. Zugleich liefe ein lebenslanges Verbot der Vorbeschäftigung dem mit § 14 II 1 TzBfG verfolgten Normzweck zuwider. Durch ein solches Verständnis würde nämlich arbeitssuchenden Arbeitnehmern, die vor längerer Zeit schon einmal bei dem Arbeitgeber beschäftigt waren, die Chance genommen, über ein zunächst nach § 14 II 1 TzBfG befristetes Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu gelangen. Die „Brücke zur Dauerbeschäftigung“, welche die sachgrundlose Befristung des § 14 II 1 TzBfG nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers sein soll, bliebe solchen Arbeitnehmern versperrt, ohne dass dies nach dem mit § 14 II 2 TzBfG verfolgten Zweck geboten wäre.

[26] ee) Gegen ein Verständnis des § 14 II 2 TzBfG im Sinn eines zeitlich unbeschränkten Verbots der Vorbeschäftigung sprechen das Interesse an einer praktikablen Regelung sowie Erfordernisse der Rechtssicherheit. Ein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung bedeutete häufig für beide Arbeitsvertragsparteien erhebliche praktische Schwierigkeiten beim Vertragsschluss und eine nicht zu vernachlässigende Rechtsunsicherheit. Jedenfalls dann, wenn eine Vorbeschäftigung lange Zeit zurückliegt, dürfte deren zuverlässige Feststellung mit beträchtlichen Komplikationen verbunden sein. Die Beantwortung der Frage, ob ein früheres Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestand und ob etwa eine unbeachtliche Umfirmierung oder eine beachtliche Rechtsnachfolge vorlag, gestaltet sich mit zunehmender Zeitdauer schwieriger. Unterlagen über längere Zeit zurückliegende, beendete Arbeitsverträge sind bei Abschluss des neuen Vertrags möglicherweise weder beim Arbeitgeber noch beim Arbeitnehmer vorhanden oder aktuell zugänglich. Der Kreis und das Erinnerungsvermögen der Personen, die unmittelbar Kenntnis von der früheren Beschäftigung des Arbeitnehmers haben, nehmen ab. Ein Fragerecht des Arbeitgebers nach einer Vorbeschäftigung und ein im Falle der vorsätzlichen Falschbeantwortung etwa gegebenes Anfechtungsrecht nach § 123 BGB erscheinen jedenfalls bei lange zurückliegenden Beschäftigungsverhältnissen wenig praktikabel (vgl. Dörner, Rdnrn. 453–459). Sie sind vielmehr geeignet, zu erheblicher Rechtsunsicherheit zu führen. Bei Unklarheiten über eine etwaige Vorbeschäftigung wird der Arbeitgeber im Zweifel von der Einstellung Abstand nehmen. Bei späteren Streitigkeiten über die Wirksamkeit der vereinbarten sachgrundlosen Befristung und/oder über eine vom Arbeitgeber – gegebenenfalls vorsorglich – erklärte Anfechtung werden die Gerichte häufig vor der schwierigen Aufgabe stehen, sich eine Überzeugung davon zu bilden, ob der Arbeitnehmer vor Jahren bei „demselben“ Arbeitgeber beschäftigt war und ob er die diesbezügliche Frage wahrheitswidrig beantwortet hat. Mit den beiderseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien an der Gewissheit über die Wirksamkeit ihrer nach § 14 II 1 TzBfG vereinbarten Befristung ist dies kaum vereinbar.

[27] ff) Entscheidend gegen ein Verständnis des § 14 II 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig uneingeschränkten Verbots der Vorbeschäftigung sprechen verfassungsrechtliche Erwägungen. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob eine solche Auslegung noch verfassungskonform wäre (verneinend Persch, ZTR 2010, 1; vgl. auch Löwisch, BB 2001, 254). Jedenfalls gebietet eine die Wertordnung des Grundgesetzes berücksichtigende „verfassungsorientierte Auslegung“ (vgl. zu diesem Begriff BSG, SozR 4-3250 § 14 Nr. 3 = BeckRS 2007, 44146 Rdnr. 14; Voßkuhle, AöR 125, 177 [180]; vgl. zum Begriff der „verfassungsfreundlichen Auslegung“ BFHE 207, 376 = DStRE 2005, 215 [zu II]) ein zeitlich eingeschränktes Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung.

[28] (1) Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht und die die Grundrechte der Bet. möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt. Die Deutung darf aber nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird (BVerfG, GRUR 2011, 223 Rdnr. 16m. w. Nachw.). Die Fachgerichte haben daher das einfache Recht so auszulegen und anzuwenden, dass unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermieden werden (vgl. BVerfG, GRUR 2011, 223 Rdnr. 17).

[29] (2) Hiernach ist eine Auslegung des Verbots der Vorbeschäftigung in § 14 II 2 TzBfG als in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt geboten. Ein uneingeschränktes Anschlussverbot birgt strukturell die Gefahr, als arbeitsrechtliches Einstellungshindernis die durch Art. 12 I GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unverhältnismäßig zu begrenzen. Der Arbeitnehmer wäre auch bei einer lang zurückliegenden Vorbeschäftigung gehindert, mit einem einstellungsbereiten Arbeitgeber einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag zu schließen. Dies würde der in Art. 12 I GG zum Ausdruck kommenden objektiven Wertentscheidung nicht hinreichend gerecht.

[30] (a) Sowohl die durch Art. 2 I GG gewährleistete Privatautonomie als auch die Garantie der freien Berufsausübung nach Art. 12 I GG schließen das Recht ein, Arbeitsverhältnisse durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zu begründen, auszugestalten und zu befristen. Die Vertragsfreiheit als wesentlicher Ausdruck der Privatautonomie wird allgemein durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 I GG geschützt. Geht es um die Handlungsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 I GG findet, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab allerdings aus. Dies gilt insbesondere im Bereich des Individualarbeitsvertragsrechts (BVerfGE 126, 286 = NZA 2010, 995 = NJW 2010, 3422 [zu C I 1 a] m. w. Nachw.). Durch Art. 12 I GG wird der Einzelne in seinem Entschluss, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen oder ein bestehendes Arbeitsverhältnis beizubehalten oder aufzugeben, vor staatlichen Maßnahmen geschützt, die ihn am Erwerb eines zur Verfügung stehenden Arbeitsplatzes hindern oder zur Annahme, Beibehaltung oder Aufgabe eines bestimmten Arbeitsplatzes zwingen (BVerfGE 97, 169 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475 [zu B I 1]). Staatliche Maßnahmen, die den Arbeitnehmer in seiner Freiheit beschränken, mit einem einstellungswilligen Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis einzugehen und dieses privatautonom auszugestalten, bedürfen daher grundsätzlich einer Rechtfertigung.

[31] (b) Die Privatrechtsordnung ist gesetzlich gestaltet. Da die Gesetze die Ausübung der Vertragsfreiheit in der speziellen Ausprägung der Berufsbetätigungsfreiheit nicht nur zu ihrem institutionellen Schutz regeln, sondern auch, um soziale Belange strukturell schwächerer Marktteilnehmer zu wahren, wird der Abschluss befristeter Arbeitsverträge nicht vollständig in die Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien gelegt. Er wird vielmehr traditionell an Voraussetzungen gebunden, die die Arbeitnehmer schützen sollen. Der insoweit schützende staatliche Eingriff in die Privatautonomie bei der Ausgestaltung befristeter Arbeitsverhältnisse bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die sich ihrerseits als verfassungsgemäß erweisen muss (vgl. BVerfGE 126, 286 = NZA 2010, 995 = NJW 2010, 3422 [zu C I 1 a] m. w. Nachw.).

[32] (c) Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung für den staatlichen Eingriff in die Privatautonomie kann und wird sich häufig aus der Schutzpflichtfunktion des Art. 12 I GG ergeben. Diese verpflichtet die staatlichen Grundrechtsadressaten, einzelne Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren (vgl. BAGE 120, 42 = NZA 2007, 332 Rdnr. 18m. w. Nachw.). Bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen schützen seit dem 1. 1. 2001 die Bestimmungen des TzBfG vor einer unangemessenen Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 I GG. Sie tragen der aus dem Grundrecht folgenden Schutzpflicht Rechnung (vgl. zum KSchG: BVerfGE 97, 169 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475 [zu B I 1]).

[33] (d) Bei der Verwirklichung der ihm obliegenden Schutzpflicht aus Art. 12 I GG hat der Gesetzgeber wie auch sonst bei der Verfolgung berufs-, arbeits- und sozialpolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfGE 97, 169 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475 [zu B I 3 a]; BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33 = NJW 2004, 146 [zu C 2 a]). Dieser ist jedoch nicht unbeschränkt. Eingriffe in die Privatautonomie müssen zur Verwirklichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele geeignet, erforderlich und angemessen sein (vgl. BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33 = NJW 2004, 146). Auch hat der Gesetzgeber grundsätzlich die faktischen grundrechtsbeschränkenden Wirkungen, die mit seinen Schutzvorschriften verbunden sind, im Blick zu behalten (vgl. dazu BVerfGE 109, 64 = NZA 2004, 33 = NJW 2004, 146 [zu C 3 b bb und dd]). Beschränkungen der Privatautonomie, die zur Durchsetzung des vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweckes nicht geeignet und erforderlich und damit überschießend sind, sind daher im Lichte der Verfassung in der Regel bedenklich und bei der Anwendung und Auslegung der Schutzvorschriften durch die Fachgerichte nach Möglichkeit zu vermeiden.

[34] (e) Hiernach gebietet eine verfassungsorientierte Betrachtung eine Auslegung des § 14 II 2 TzBfG im zeitlich eingeschränkten Sinn.

[35] (aa) Der Gesetzgeber verfolgt mit der die Privatautonomie beschränkenden Bestimmung des § 14 II 2 TzBfG in Ausfüllung seiner aus Art. 12 I GG folgenden Schutzpflicht legitime Ziele. Es geht ihm – ebenso wie bei den übrigen, die Befristung von Arbeitsverträgen betreffenden Regelungen des TzBfG – um die Verwirklichung eines arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes für die strukturell unterlegenen Arbeitnehmer. Diesen dient es, wenn der Gesetzgeber dafür Sorge trägt, dass sachgrundlose Befristungen nach § 14 II 1 TzBfG nicht zu „Befristungsketten“ missbraucht werden können.

[36] (bb) Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert jedoch kein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung. Vielmehr erscheint die mit einem lebenslangen Anschlussverbot verbundene Beschränkung der Privatautonomie und der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer unverhältnismäßig.

[37] (aaa) Das Verbot der Vorbeschäftigung stellt für die darunter fallenden Arbeitnehmer neben dem Schutz vor Befristungsketten typischerweise ein Einstellungshemmnis dar. Arbeitgeber, die sich aus unternehmerischen oder betrieblichen Erwägungen entschließen, eine freie Stelle – jedenfalls zunächst – befristet ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nach § 14 I 2 TzBfG zu besetzen, werden sich im Zweifel nicht für den Arbeitnehmer entscheiden, bei dem eine Vorbeschäftigung die Zulässigkeit der befristeten Einstellung ausschließt, sondern für denjenigen, bei dem einer sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags kein Hindernis entgegensteht. Der Arbeitgeber wird – typischerweise – in einem solchen Falle die unbefristete Einstellung eines Arbeitnehmers mit Vorbeschäftigung an Stelle der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers ohne Vorbeschäftigung allenfalls dann in Erwägung ziehen, wenn es ihm auf das „Know-how“ gerade des Arbeitnehmers mit Vorbeschäftigung ankommt. Davon wird besonders dann auszugehen sein, wenn der Arbeitnehmer in jüngerer Vergangenheit bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war. Der Arbeitgeber wird sich in solchen Konstellationen möglicherweise wegen der rechtlichen Unmöglichkeit einer sachgrundlosen Befristung für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entscheiden. Bei lange Zeit zurückliegenden Vorbeschäftigungen wird ein solcher Anreiz dagegen typischerweise nicht gegeben sein. Für Arbeitsplatzbewerber kann daher eine Vorbeschäftigung zu einem Einstellungshindernis werden (vgl. Hanau, in: Festschr. f. Wißmann, S. 27 [35]). Dies wird umso gravierender, je weniger Arbeitgeber für den Arbeitnehmer – etwa auf Grund seines Ausbildungsprofils – in Betracht kommen und je häufiger der Arbeitnehmer „vorbeschäftigt“ war.

[38] (bbb) Die strukturell einstellungshemmende Wirkung ist – wie bei anderen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften auch – im Interesse des vom Gesetzgeber mit § 14 II 2 TzBfG verfolgten Ziels des arbeitsvertraglichen Bestandsschutzes hinzunehmen. Dies gilt jedoch nicht, wenn oder soweit sie zur Verwirklichung dieses Ziels als ungeeignet, nicht erforderlich oder unangemessen erscheint. Das ist bei einem zeitlich völlig unbeschränkten Verbot der Vorbeschäftigung der Fall. Ein Verbot in diesem Verständnis erscheint schon weder als geeignet noch erforderlich, um „Befristungsketten“ zu vermeiden und arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zu gewähren. Jedenfalls ist die aus dem Verbot der Vorbeschäftigung für Arbeitsplatzbewerber sich ergebende faktische Benachteiligung bei der Arbeitsplatzsuche bei lange Zeit zurückliegenden Vorbeschäftigungen unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber mit § 14 II 2 TzBfG verfolgten legitimen Zwecks nicht mehr angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinn).

[39] d) Die hiernach gebotene Auslegung des § 14 II 2 TzBfG in einem zeiteinschränkenden Sinn erfordert eine im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmende Konkretisierung. Eine solche ist, soweit der Gesetzgeber die erforderliche Konkretisierung unterlassen hat, bisweilen unumgänglich und in der Rechtsprechung nicht selten (vgl. etwa zur Konkretisierung des Lohnwuchers BAGE 130, 338 = NZA 2009, 837 Rdnrn. 13 ff.; zur Frage, von welchem Umfang an eine Arbeitszeiterhöhung eine mitbestimmungspflichtige Einstellung i. S. von § 99 I BetrVG darstellt, BAGE 128, 351 = NZA-RR 2009, 260 Rdnr. 19). Der Senat hat sich dabei insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit statt der ebenso in Betracht kommenden Anknüpfung an die Art und Dauer der Vorbeschäftigung für eine zeitliche Grenze entschieden, nach deren Überschreitung eine Vorbeschäftigung i. S. des § 14 II 2 TzBfG nicht mehr anzunehmen ist. Für die genaue Festlegung des zeitlichen Abstands zwischen dem Ende des vorangegangenen und dem Beginn des sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses war in erster Linie der Zweck des § 14 II 2 TzBfG, „Befristungsketten“ und den Missbrauch aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu verhindern, maßgeblich. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, der Missbrauchsverhinderung Rechnung zu tragen. Eine schutzzwecküberschießende, die Berufsfreiheit unverhältnismäßig beschränkende Folge wird damit vermieden. Die Zeitspanne entspricht außerdem der gesetzgeberischen Wertung, die in der Dauer der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist nach § 195 BGB zum Ausdruck kommt. Diese dient dem Interesse der Rechtssicherheit und dem Vertrauen eines – etwaigen – Schuldners darauf, aus einem länger zurückliegenden Lebenssachverhalt nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierzu weist die erforderliche zeitliche Beschränkung des Verbots der Vorbeschäftigung in § 14 II 2 TzBfG wertungsmäßig Parallelen auf. Auch hier ist es sachgerecht, die Bet. nicht mehr mit Schwierigkeiten zu belasten, die mit der Aufklärung eines lange Zeit zurückliegenden abgeschlossenen Lebenssachverhalts verbunden sind. Die Grenze von drei Jahren erscheint gleichfalls unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes angemessen. Das Vertrauen der Arbeitsvertragsparteien darauf, dass einem Arbeitsvertrag, dessen Ende mehr als drei Jahre zurückliegt und der demzufolge regelmäßig für den Abschluss des neuen Vertrags keine wesentliche praktische Bedeutung mehr hat, keine Folgen mehr für die Gestaltung des neuen Vertrags zukommen, erscheint jedenfalls bei typisierender Betrachtung schützenswert.

[40] e) Der Streitfall erfordert keine Einleitung eines Verfahrens nach § 45 II und III ArbGG. Der erkennende Senat weicht in keiner entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats ab. Insbesondere liegt keine Divergenz zu der Entscheidung des 2. Senats vom 6. 11. 2003 (BAGE 108, 269 = NZA 2005, 218) vor. Nach dieser kommt es auf den zeitlichen Abstand zwischen dem früheren Arbeitsverhältnis und dem nunmehr ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis „grundsätzlich“ nicht an (BAGE 108, 269 = NZA 2005, 218 [zu B I 3]). Durch die Verwendung des Worts „grundsätzlich“ wird ausgedrückt, dass eine getroffene Aussage nicht absolut gilt, sondern Einschränkungen zulässt, möglicherweise sogar gebietet. Eine solche Einschränkung nimmt der – nach dem derzeitigen Geschäftsverteilungsplan für Rechtsstreitigkeiten über die Befristung von Arbeitsverhältnissen ausschließlich zuständige – erkennende Senat mit der vorliegenden Entscheidung vor. Im Übrigen wäre in dem vom 2. Senat entschiedenen Fall auch nach jetzigem Rechtsverständnis nicht anders zu erkennen, betrug doch dort die zeitliche Unterbrechung zwischen dem Ende des vorangegangenen Vertrags und dem Abschluss des neuen sachgrundlos befristeten Vertrags weniger als zwölf Monate. Der Senat weicht auch nicht deshalb von der Entscheidung des 2. Senats ab, weil er davon ausgeht, der Wortlaut des § 14 II 2 TzBfG sei nicht eindeutig. Die Entscheidung des 2. Senats verhält sich jedenfalls insoweit zur Eindeutigkeit des Wortlauts des § 14 II 2 TzBfG nicht. Soweit der erkennende Senat im Beschluss vom 29. 7. 2009 (BAG, EzTöD 100 TVöD-AT § 30 I Sachgrundlose Befristung Nr. 12 Rdnr. 2) ausgeführt hat, er halte „ebenso wie der 2. Senat“ den Wortlaut des § 14 II 2 TzBfG für eindeutig, ist der Verweis missverständlich. Mit der Wortlauteindeutigkeit des § 14 II 2 TzBfG hat der 2. Senat bei der Frage der Anwendung der Norm bei einer Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einer beabsichtigten Dauer von bis zu sechs Monaten argumentiert (BAGE 108, 269 = NZA 2005, 218 [zu B I 2 b aa]).

 

BAG: Kettenbefristung» und Rechtsmissbrauch, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09 (EuGH) mit Anmerkung von Jobst-Hubertus Bauer, FD-ArbR 2012, 335487

Die Befristung eines Arbeitsvertrages kann trotz Sachgrundes gem. § 14 I 1 und 2 Nr. 3 TzBfG auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein.

Sachverhalt

Die Klägerin war beim beklagten Land auf Grund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen von Juli 1996 bis Dezember 2007 im Geschäftsstellenbereich des AG Köln tätig. Die befristete Beschäftigung diente fast durchgehend der Vertretung von Justizangestellten, die sich in Elternzeit oder Sonderurlaub befanden. Mit ihrer Klage griff die Klägerin die Wirksamkeit der letzten Befristung vom 12.12.2006 für die Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2007 an. Die Klage war in erster und zweiter Instanz erfolglos. Auf Grund der zugelassenen Revision hat das BAG mit Beschluss vom 17.11.2010 (7 AZR 443/09) den EuGH gefragt, ob eine wiederholte Befristung trotz ständigen Vertretungsbedarfs mit § 5 Nr. 1 der EGB-Unice-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 vereinbar ist.

Der EuGH hat mit Urteil vom 26.01.2012 (FD-ArbR 2012, 328059 m. Anm. Arnold) geantwortet, der Umstand, dass ein Arbeitgeber wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückgreife, stehe weder der Annahme eines sachlichen Grundes entgegen, noch folge daraus das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Die nationalen staatlichen Stellen müssten aber auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes alle mit der Verlängerung der befristeten Verträge verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie einen Hinweis auf Missbrauch geben können. Bei dieser Prüfung könnten sich die Zahl und Dauer der mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinanderfolgenden Verträge als relevant erweisen.

Entscheidung

Auf der Basis der Entscheidung des EuGH meint das BAG, dass das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs der Annahme des Sachgrunds der Vertretung grundsätzlich nicht entgegenstehe, sondern an den Grundsätzen der Sachgrundprüfung uneingeschränkt festgehalten werden könne. Allerdings könne unter besonderen Umständen die Befristung trotz Vorliegens des sachlichen Grundes wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung der an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten unwirksam sein. Das stehe im Einklang mit § 242 BGB. An einen solchen Rechtsmissbrauch seien jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Die sehr lange Gesamtdauer und die außergewöhnlich hohe Anzahl der aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträge mit demselben Arbeitgeber spreche für einen Rechtsmissbrauch.

Das BAG hat den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen, um dem beklagten Land Gelegenheit zu geben, noch besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

Die Entscheidung des EuGH, Urt. v. 26. 1. 2012 − C-586/10(Bianca Kücük/Land Nordrhein-Westfalen) enthält folgende Erwägungen:

 

 [56]Somit ist auf die erste Frage zu antworten, dass § EWG_RL_1999_70 § 5 Nr. EWG_RL_1999_70 § 5 Nummer 1 lit. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge dahin auszulegen ist, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund i. S. von § EWG_RL_1999_70 § 5 Nr. EWG_RL_1999_70 § 5 Nummer 1 lit. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falls einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen.

 

B

Berufungsbegründung – Anforderungen

BAG: Anforderungen an eine Berufungsbegründung NZA-RR 2012, 599

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessfortsetzungsvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung.

2. Die ordnungsgemäße Begründung einer Berufung ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen und unabhängig davon zu überprüfen, wie das BerGer. deren Zulässigkeit beurteilt hat.

3. Die Berufungsbegründung muss nach den Anforderungen des § ZPO § 520 ZPO § 520 Absatz III 2 Nr. 2 ZPO i. V. mit § ARBGG § 64 ARBGG § 64 Absatz VI ArbGG auf den Streitfall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen und angeben, aus welchen Gründen die angefochtene Entscheidung fehlerhaft sein soll.

4. Eine alleinige pauschale Behauptung, die unterlegene Partei habe entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts „ersichtlich umfassend vorgetragen“, reicht zur ordnungsgemäßen Begründung des Rechtsmittels nicht aus.

(siehe auch BAG, NZA 2010, 1446; NZA 2007, 566, NJOZ 2012, 290)

B

Betriebsänderung

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwert – Nachteilsausgleich, BAG, Urteil vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10  NZA 2012, 221

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Das zu § 9 BetrVG entwickelte Verständnis des Begriffs „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ kann nicht ohne Berücksichtigung der jeweiligen Normzwecke auf andere Vorschriften, in denen dieser Begriff enthalten ist, übertragen werden.

2. Der Zweck des Schwellenwerts in § 111 S. 1 BetrVG steht einer Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Belegschaftsstärke nicht entgegen. Er verlangt diese vielmehr, weil nur so sichergestellt wird, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats und die Rechte der betriebsangehörigen Arbeitnehmer aus §§ BETRVG § 111, BETRVG § 112 BetrVG bei einem nach der gesetzlichen Wertung als ausreichend leistungsfähig anzusehenden Unternehmen in Anspruch genommen werden können.

3. Leiharbeitnehmer sind ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer bei der Feststellung der Unternehmensgröße nur mitzuzählen, wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Insoweit kommt es darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d. h. länger als sechs Monate beschäftigt werden.

 

B

Betriebsbedingte Kündigung – sehr instruktiv!

BAG: Betriebsbedingte Kündigung – Dauerhafter Rückgang des Arbeitsvolumens und Kurzarbeit, Urt. v. 23. 2. 2012 − 2 AZR 548/10 NZA 2012, 852 ff.

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. des § 1 II KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen.

2. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht.

3. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf.

4. Entfällt der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Grund weiterer, später eingetretener Umstände dauerhaft, kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vorliegen. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Möglichkeiten zur Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit, die ihm die Regelungen zur Kurzarbeit bieten, in vollem Umfang ausgeschöpft hat.

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung: Fortführung der Senatsrechtsprechung zu 1: BAG, NZA 2006, 1007 Os. = NJOZ 2006, 3089; zu 2: BAG, NZA 1997, 1289 = NJW 1998, 627; zu 3: BAG, NZA 1997, 1286 = NJW 1998, 627.

Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu BAG, Urt. v. 23. 2. 2012 – 2 AZR 482/11.

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Angesichts weiter rückläufiger Aufträge entschloss sich die Bekl. am 19. 5. 2009, zahlreiche Arbeitsplätze, darunter den des Klägers, ab 1. 10. 2009 wegfallen zu lassen. Mit seiner vorliegenden Klage hat sich der Kl. gegen die Kündigung gewandt und seine vorläufige Weiterbeschäftigung als Arbeiter in der Rohrzieherei begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Bekl. laufe auf einen bloßen Stellenabbau verbunden mit einer Neuverteilung der bisherigen Tätigkeiten hinaus. Einen dauerhaften Rückgang der Produktion und eine Reduzierung des Arbeitsvolumens habe die Bekl. nicht hinreichend dargelegt. Ein Vergleich der Auftrags- und Arbeitsstundenzahlen von Januar bis Mai 2009 mit den gleichen Monaten des Vorjahrs reiche hierfür nicht aus; nur ein längerer Betrachtungszeitraum könne die Basis für eine nachhaltige Prognose bilden. Zudem habe die Bekl. weder berücksichtigt, dass ab 1. 3. 2009 kurz gearbeitet worden sei, noch dass seit Oktober 2009 im Betrieb wieder samstags gearbeitet werde und Arbeitnehmer aus anderen Abteilungen in der Rohrzieherei zusätzlich eingesetzt würden. Im Übrigen belege der Umstand, dass im Jahr 2010 – unstreitig – 35 Leiharbeitnehmer beschäftigt worden seien, die Fehlerhaftigkeit der Prognose. Ebenso wenig habe die Bekl. dargelegt, wer welche seiner bisherigen Tätigkeiten in welchem Umfang ohne eine übermäßige dauerhafte Beanspruchung übernehmen könne. Im Übrigen sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Statt seiner hätten andere Arbeitnehmer mit deutlich schlechteren Sozialdaten gekündigt werden müssen.

Das BAG führt aus:

[15]1. Eine Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist. Auf der Grundlage der betrieblichen Dispositionen des Arbeitgebers müssen im Tätigkeitsbereich des Gekündigten mehr Arbeitnehmer beschäftigt sein, als zur Erledigung der anfallenden Arbeiten benötigt werden. Dieser Überhang muss auf Dauer zu erwarten sein. Regelmäßig entsteht ein Überhang an Arbeitskräften nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions- oder Umsatzrückgang etc.), sondern auf Grund einer – oftmals durch diese Entwicklungen veranlassten – Organisationsentscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung).

[16]a) Betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben. Passt der Arbeitgeber im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall – dauerhaft – so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung mehr besteht (BAGE 92, 71 = NZA 1999, 1098 = NJW 2000, 381 und BAGE 92, 79 = NZA 1999, 1157). Behauptet der Arbeitgeber, das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung sei wegen eines solchen Auftragsrückgangs entfallen, kann das Gericht in vollem Umfang nachprüfen, ob die außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens führen. Dabei reicht ein bloßer Hinweis auf auslaufende Aufträge und das Fehlen von Anschlussaufträgen regelmäßig nicht aus, um einen dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu begründen. Der Arbeitgeber muss vielmehr anhand seiner Auftrags- und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine – kurzfristige – Auftragsschwankung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist (BAG, NZA 2006, 1007 Os. = NJOZ 2006, 3089 = AP AÜG § 9 Nr. 7 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 146 Rdnr. 18).

[17]b) Ein Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann sich auch daraus ergeben, dass sich eine im Betrieb tatsächlich umgesetzte unternehmerische Organisationsentscheidung auf die Anzahl der verbliebenen Arbeitsplätze auswirkt. Eine unternehmerische Organisationsentscheidung kann etwa in der Bestimmung der Zahl der Belegschaftsmitglieder liegen, mit denen die im Betrieb anfallende Arbeitsmenge erledigt werden soll (vgl. BAGE 115, 92 = NZA 2006, 207 = NJW 2006, 315 m. w. Nachw.). Unternehmerische Entscheidungen sind von den Gerichten nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG, NZA 2011, 505 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165 Rdnr. 13 = NJW 2011, 1534 Os.; BAG, NZA 2009, 312 = NJW 2009, 1766 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163 Rdnr. 24). Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, NZA 2011, 505 Rdnr. 13 = NJW 2011, 1534 Os.; BAG, NZA 2009, 312 = NJW 2009, 1766 Rdnr. 24).

[18]c) Führen die außer- oder innerbetrieblichen Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des Arbeitskräftebedarfs im Betrieb, so besteht kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Erschöpft sich die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so ist sie vom Kündigungsentschluss selbst kaum zu unterscheiden. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Nur so kann das Gericht prüfen, ob sie missbräuchlich ausgesprochen worden ist (BAG, NZA 2011, 505 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165 Rdnr. 14 = NJW 2011, 1534 Os.; BAGE 92, 61 = NZA 1999, 1095 = NJW 2000, 378). Das wäre der Fall, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führte (Rost, Jahrbuch des ArbR, Bd. 39, S. 83) oder die zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG, NZA 2004, 343 Os. = NJOZ 2004, 1038 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 126). Der Arbeitgeber muss deshalb konkret erläutern, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose konkret darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d. h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, erledigt werden können (BAG, NZA 2011, 505 Rdnr. 15 = NJW 2011, 1534 Os.; BAG, NZA 2008, 819 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158 Rdnr. 16).

[19]d) Wird die Kündigung auf eine zu erwartende künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, braucht diese bei Kündigungsausspruch noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet (vgl. BAG, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 185 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164; BAG, Urt. v. 13. 2. 2008 – 2 AZR 79/06, BeckRS 2009, 67930 Rdnrn. 21, 22; BAG, NZA 2011, 1143 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 125 Rdnr. 27 = NJW 2011, 3323 Os.). Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen (BAGE 133, 240 = NZA 2010, 944 = NJW 2010, 3051 Rdnr. 18; BAGE 109, 40 = NZA 2004, 477; BAG, NZA 2002, 1205 = NJW 2002, 3795 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118 [zu II 2 a]). Dabei muss eine der entsprechenden Prognose zu Grunde liegende eigene unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers aber bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein. Andernfalls kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes führende Entscheidung nicht sicher prognostiziert werden.

[20]aa) Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein (BAG, NZA 2006, 1007 Os. = NJOZ 2006, 3089 = AP AÜG § 9 Nr. 7 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 146 Rdnr. 18). Dem muss der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags Rechnung tragen. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht (BAG, NZA 2006, 1007 Os. = NJOZ 2006, 3089 Rdnr. 17).

[21]bb) Für die Zukunftsprognose ist auch von Bedeutung, ob die Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer vereinbarten oder prognostizierten Kurzarbeit erfolgt. Wird Kurzarbeit geleistet, so spricht dies dafür, dass die Betriebsparteien nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel und nicht von einem dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf ausgehen. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel wiederum kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Dieses aus der Kurzarbeit folgende Indiz kann der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften (BAG, NZA 1997, 1289 = NJW 1998, 627 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 93). Entfällt die Beschäftigungsmöglichkeit für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Grund später eingetretener weiterer Umstände oder veränderter wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Rahmenbedingungen auf Dauer, so kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung bestehen (BAG, NZA 1997, 1286 = NJW 1998, 627 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86).

[22]Da die betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entgegenstehen, dringend sein müssen, die Kündigung im Interesse des Betriebs also unvermeidbar sein muss, hat der Arbeitgeber zuvor alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die mit dem Ziel geschaffen worden sind und bestehen, durch eine Flexibilisierung der Arbeitszeit betriebsbedingte Kündigungen in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls zu vermeiden (BAG, NZA 2008, 848 Os. = NJOZ 2008, 2926 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 157 Rdnr. 16, zur Inanspruchnahme von Arbeitszeitkonten). Haben die Betriebsparteien durch die Einführung von Kurzarbeit den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit auf ein Niveau abgesenkt, dass den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gerade überflüssig macht, so kann ein dringendes betriebliches Kündigungserfordernis regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Arbeitszeitreduzierung voll ausgeschöpft hat und gleichwohl noch ein Beschäftigungsüberhang besteht (vgl. BAG, NZA 2008, 848 Os. = NJOZ 2008, 2926).

[23]2. Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze hält die Würdigung des LAG, die Bekl. habe für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist keine dringenden betrieblichen Erfordernisse i. S. des § 1 II KSchG dargelegt, der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Bei Ausspruch der Kündigung war die Prognose nicht gerechtfertigt, der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des Kl. sei zum 1. 3. 2010 auf Dauer entfallen. Das hat das LAG zutreffend erkannt. Einen revisionsrechtlich relevanten Fehler im Zusammenhang mit dieser Würdigung hat die Bekl. nicht aufgezeigt.

[24]a) Aus dem Vortrag der Bekl. lässt sich – auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens in der Revisionsbegründung – nicht hinreichend konkret entnehmen, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung des Kl. vorgelegen hat. Ihr Entschluss, die Stelle eines „Anfasers/Ofenbedieners/Einteilsägers“ zu streichen und dessen Tätigkeiten auf insgesamt sieben Mitarbeiter der Rohrzieherei zu verteilen, lag nahe an der Kündigungsentscheidung. Die Bekl. musste demnach die Möglichkeit, ihre Organisationsentscheidung tatsächlich umzusetzen, näher erläutern.

[25]b) Die Bekl. hat nicht dargetan, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die bisher vom Kl. ausgeübten Tätigkeiten könnten von den verbliebenen Mitarbeitern ab dem 1. 3. 2010 im Rahmen ihrer normalen Verpflichtungen (mit-)übernommen werden. Sie hat zwar das vom Kl. und den fraglichen sieben Mitarbeitern zum Kündigungszeitpunkt zu erledigende Arbeitsvolumen dargestellt. Danach waren sie sämtlich nicht voll ausgelastet. Sie hat auch dargetan, dass durch die Neuorganisation und Umverteilung der Arbeit eine Übernahme der Tätigkeiten des Kl. durch die anderen Arbeitnehmer möglich erscheint. Soweit die Bekl. aber dafür auf den 1. 10. 2009 abstellt, hat sie den Zeitpunkt verkannt, zu welchem die dringenden betrieblichen Erfordernisse i. S. des § 1 II KSchG vorliegen müssen. Eine entsprechende Prognose war nicht für den 30. 9. 2009, sondern für den beabsichtigten Beendigungszeitpunkt, den 28. 2. 2010, zu erstellen. Die Bekl. konnte für ihre Prognose nicht auf einen beliebigen Zeitpunkt zwischen Ausspruch der Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist abstellen. Maßgeblich ist vielmehr ausschließlich letzterer. Erst bei Ablauf der Kündigungsfrist, aber zugleich auch dann noch müssen dringende betriebliche Erfordernisse gegeben sein, die einer Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entgegenstehen. In den Fällen, in denen längere Kündigungsfristen zu beachten sind, kann der Prognosezeitpunkt nicht etwa vorgezogen werden. Bei der Kündigung länger beschäftigter Arbeitnehmer würden sonst unter Umständen geringere Anforderungen an eine Prognose und damit an den Kündigungsgrund gestellt als bei weniger lang beschäftigten Arbeitnehmern (vgl. BAG, NZA 2002, 1205 = NJW 2002, 3795 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118 [zu II 2 c]).

[26]c) Das LAG hat ferner zu Recht darauf hingewiesen, dass die Bekl. zur Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit eines nur geringen – und damit auf andere Arbeitnehmer aufteilbaren – Arbeitsvolumens des Kl. nicht hinreichend vorgetragen hat. Sie hat sich auf den pauschalen Vortrag beschränkt, das Volumen habe sich zum 30. 9. 2009 dauerhaft reduziert, Anhaltspunkte für eine Besserung habe sie zum Zeitpunkt der Kündigung nicht gehabt, auch seien keine Überstunden geleistet worden. Damit hat sie ihrer Darlegungslast nicht genügt. Bestimmte Tatsachen, aus denen zu schließen wäre, dass der mögliche Rückgang der Arbeitsmenge im Kündigungszeitpunkt als dauerhaft anzusehen war, hat sie auf diese Weise nicht behauptet. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei diesem Rückgang nur um einen kurzzeitigen, nicht nachhaltigen Trend gehandelt hat. Aus dem Rückgang der Produktion in den ersten Monaten des Jahres 2009 im Vergleich zum selben Zeitraum im Jahr 2008 lässt sich nicht hinreichend sicher folgern, diese Entwicklung werde sich auch im weiteren Verlauf des Jahres fortsetzen. Hierzu hätte es eines stärker substanziierten, detaillierten Vortrags bedurft, dem beispielsweise die üblichen Auftragseingangszahlen und Bearbeitungsabläufe aus den Vorjahren zu entnehmen gewesen wären. So kann sich die Situation bei kurzfristig erfolgenden Auftragsabrufen anders darstellen als bei langfristigen und planbaren Auftragserteilungen.

[27]d) Zudem bleibt unklar, ob sich selbst bei Ausschöpfung der vereinbarten Optionen für Kurzarbeit das Arbeitsvolumen so verringert hat, dass ein dringendes Erfordernis für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kl. bestand. Immerhin erlaubte es die Betriebsvereinbarung Nr. 163 der Bekl., die wöchentlich geschuldete Arbeitszeit der Mitarbeiter auf 14 Stunden abzusenken. Im Streitfall geht es deshalb nicht darum, ob der Arbeitgeber rechtlich gezwungen sein kann, vor dem Ausspruch der Kündigung die Einführung von Kurzarbeit zu betreiben. Hier besaß die Bekl. vielmehr bei Ausspruch der Kündigung bereits die Möglichkeit, die Arbeitszeit der Mitarbeiter rechtswirksam bis auf 14 Wochenstunden zu reduzieren. Von ihr hatte sie wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Gebrauch zu machen. Dass auch dann noch ein Arbeitskräfteüberhang bestanden hätte, hat sie nicht dargelegt. Auch hat sie nicht dargelegt, dass die fraglichen sieben Arbeitnehmer ausgehend von einem durch Kurzarbeit absenkbaren Arbeitszeitumfang überhaupt in der Lage gewesen wären, die verbliebenen Tätigkeiten des Kl. ohne Überschreitung dieses Zeitumfangs mitzuerledigen.

[28]e) Schließlich ist offen, ob im umgekehrten Fall – bei Aufhebung der Kurzarbeit – die fraglichen sieben Mitarbeiter die Arbeiten des Kl. weiterhin ohne überobligationsmäßige Zusatzleistungen würden übernehmen können. Die Betriebsparteien gingen, wie die Betriebsvereinbarung Nr. 163 und ihre Ergänzungen zeigen, von einer vorübergehenden, 18-monatigen Reduzierung des Beschäftigungsbedarfs aus. Dies spricht dafür, dass sie erwarteten, das frühere oder zumindest ein deutlich höheres Arbeitsvolumen als in den ersten Monaten des Jahres 2009 würde in absehbarer Zeit wieder erreicht.

[29]II. Da die Kündigung vom 7. 7. 2009 das Arbeitsverhältnis des Kl. wegen Fehlens dringender betrieblicher Erfordernisse i. S. von § 1 II KSchG nicht rechtswirksam beendet hat, bedurfte es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Sozialauswahl fehlerhaft i. S. von § 1 III KSchG war.

 

B

Betriebsübergang

BAG: Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich gegenseitig aus, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, BeckRS 2012, 69925

1. Die Stilllegung des gesamten Betriebes gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 II 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung abgeben können.

2. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen.

3. Eine Betriebsstilllegung und ein Betriebsübergang schließen sich gegenseitig aus.

4. Die Fortführung des Betriebes durch einen Betriebserwerber begründet eine gegen die Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung, die der Arbeitgeber dadurch widerlegen kann, dass er substanziiert darlegt, die Veräußerung zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung war weder voraussehbar noch geplant. Dabei ist es ohne Belang, ob die Betriebsfortführung vor oder nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden hat. (Orientierungssätze des Gerichts)

E

Erledigungsklausel

LAG Rheinland-Pfalz: Auslegung von Gesamterledigungsklauseln, Urteil vom 23.02.2012 – 2 Sa 635/11, BeckRS 2012, 68206

Gesamterledigungsklauseln sind im Regelfall dahin auszulegen, dass sie Betriebsrentenansprüche nicht erfassen. Die große Bedeutung von Versorgungsansprüchen erfordert eine unmissverständliche Erklärung; ein Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden. (Leitsatz des Gerichts

F

Frage – Nach Schwerbehinderung, BAG, Urt. v. 16. 2. 2012 − 6 AZR 553/10 NZA 2012, 555

1. Für die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag besteht ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers. Diese Frage ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der Frist des § 90 Absatz I Nr.  1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen. Insbesondere im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung zeigt der Arbeitgeber mit dieser Frage, dass er seine zum Schutz des Schwerbehinderten bei einer Kündigung bestehenden Pflichten nach § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III KSchG und §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX erfüllen will.

2. Die Einholung eines so genannten Negativattests ist für den Arbeitgeber keine gleich geeignete Alternative zur Frage nach der Schwerbehinderung.

3. Die Frage im Vorfeld einer Kündigung diskriminiert den Arbeitnehmer nicht wegen einer Behinderung unmittelbar i. S. des § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I 1 AGG. Sie setzt behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber Nichtbehinderten zurück. Die Frage dient vielmehr der Wahrung der Rechte und Interessen der Schwerbehinderten und ist Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber die Belange des schwerbehinderten Menschen bei Kündigungen überhaupt wahren kann.

4. § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG lässt die Frage nach der Schwerbehinderung und damit nach sensitiven Daten i. S. von § BDSG § 3 BDSG § 3 Absatz IX BDSG zu. Eine Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche als Voraussetzung einer Datenerhebung nach § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG liegt in Übereinstimmung mit der Formulierung des Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II lit. b Richtlinie 95/46/EG auch dann vor, wenn die Datenerhebung erforderlich ist, um den Rechten und Pflichten des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Dazu gehören auch die Pflichten des Arbeitgebers zur Beachtung der Schwerbehinderung im Rahmen der Sozialauswahl und zur Wahrung des Schwerbehindertenschutzes nach §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX.

 

5. Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld von Kündigungen verletzt den schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Aus dem Grundgesetz ergeben sich insoweit keine weitergehenden Anforderungen als aus dem Unionsrecht.

6. Das Insolvenzgericht darf nach § INSO § 22 INSO § 22 Absatz II 2 InsO den schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter zu einzelnen bestimmt bezeichneten Maßnahmen berechtigen und verpflichten. Dazu gehört auch die Ermächtigung zur Kündigung bestimmbarer Arten von Dauerschuldverhältnissen. Ein solcher halbstarker vorläufiger Insolvenzverwalter rückt bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren hinsichtlich der Kündigungsberechtigung in die Arbeitgeberstellung ein und ist berechtigt, alle damit verbundenen Entscheidungen vorzubereiten und zu treffen.

7. Die Verpflichtung zur Auskunft der Beschäftigten des Schuldners gegenüber dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter umfasst alle rechtlichen und wirtschaftlichen Umstände, die für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens oder von Gläubigerforderungen in irgendeiner Weise von Bedeutung sein können. Hierunter fällt auch die Auskunft über die Schwerbehinderteneigenschaft.

8. Verneint der schwerbehinderte Arbeitnehmer die Frage nach seiner Schwerbehinderung im Vorfeld einer Kündigung wahrheitswidrig, ist es ihm im Kündigungsschutzprozess unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, d. h. gegebenenfalls nach Erwerb des Behindertenschutzes gem. §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen.

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung. Der mit einem GdB von 60 schwerbehinderte Kl. stand seit dem 1. 11. 2007 in einem bis zum 31. 10. 2009 befristeten Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin. Am 8. 1. 2009 ordnete das AG Arnsberg das vorläufige Insolvenzverfahren über deren Vermögen an und bestellte den Bekl. zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Zugleich übertrug es ihm das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen. Am 1. 3. 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Bekl. zum Insolvenzverwalter bestellt. In seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter gab der Bekl. zur Vervollständigung bzw. Überprüfung der Sozialdaten an sämtliche Arbeitnehmer Fragebögen aus. Erfragt wurden das Geburtsdatum, der Familienstand, die Anzahl der unterhaltspflichtigen Kinder sowie das Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Der Kl. antwortete in den Feldern „Schwerbehinderung“ und „Gleichstellung“ jeweils mit „Nein“. Auf der Grundlage eines am 20. 5. 2009 geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste kündigte der Bekl. das Arbeitsverhältnis am 26. 5. 2009 ordentlich zum 30. 6. 2009. Das Kündigungsschreiben ging dem Kl. am folgenden Tag zu.

 

Der Kl., der in der Klageschrift vom 9. 6. 2009 seine Schwerbehinderung mitgeteilt hat, hat – soweit für die Revision noch von Bedeutung – die Ansicht vertreten, die ohne Beteiligung des Integrationsamtes erklärte Kündigung sei unwirksam. Die Frage nach der Schwerbehinderung stelle eine verbotene Benachteiligung i. S. der §§ AGG § 1, AGG § 7 AGG dar. Ein Arbeitnehmer habe deshalb während des gesamten Arbeitsverhältnisses ein Recht zur wahrheitswidrigen Beantwortung der Frage nach seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Vor Ablauf der Regelfrist für die Verwirkung des Sonderkündigungsschutzes drei Wochen nach Zugang der Kündigung sei der Arbeitnehmer auch nicht verpflichtet, seine Schwerbehinderung zu offenbaren. Der Kl. hat zuletzt beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Bekl. vom 26. 5. 2009 aufgelöst wird, sondern über den 30. 6. 2009 hinaus ungekündigt fortbesteht.

Der Bekl. hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass der Kl. sich widersprüchlich verhalten habe und sich deshalb nach der wahrheitswidrigen Beantwortung der Frage nach seiner Schwerbehinderteneigenschaft auf diese nicht mehr berufen könne.

Das ArbG (ArbG Iserlohn, Urt. v. 26. 11. 2009 – ARBGISERLOHN 20091126 Aktenzeichen 4 Ca 2001/09, BeckRS 2012, BECKRS Jahr 68163) hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, das LAG (BeckRS 2010, BECKRS Jahr 73793) hat auf die Berufung des Bekl. die Klage abgewiesen. Mit der vom LAG zugelassenen Revision verfolgt der Kl. sein Klageziel weiter. Er rügt, die Frage nach der Schwerbehinderung verstoße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Er macht weiter geltend, das LAG habe nicht berücksichtigt, dass der Bekl. die Frage nach der Schwerbehinderung im Insolvenzeröffnungsverfahren ohne Angabe von Gründen gestellt habe. Für den Kl. sei deshalb die Intention der Frage nicht erkennbar gewesen, so dass er sich durch die wahrheitswidrige Beantwortung dieser Frage nicht treuwidrig verhalten habe. Die Revision des Kl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

[9] Die Kündigung des Bekl. vom 26. 5. 2009 hat das Arbeitsverhältnis zum 30. 6. 2009 beendet. Das hat das LAG rechtsfehlerfrei festgestellt.

[10] A. Die Kündigung ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Sie bedurfte zwar an sich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes gem. § SGB_IX § 85 SGB IX, an der es hier fehlt. Der Kl. hat sich auch innerhalb von drei Wochen und damit innerhalb einer angemessenen Frist auf den im Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits bestehenden Schwerbehindertenschutz berufen, so dass dieser Schutz nicht verwirkt ist (st. Rspr. zuletzt BAG, NZA-RR 2011, NZA-RR Jahr 2011 Seite 516 = EzA SGB IX § 85 Nr. EZA SGBIX § 7 Rdnr. 22). Dem Kl. ist es dennoch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ BGB § 242 BGB) verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen. Das Berufen des Kl. auf diesen Schutz nach Erklärung der Kündigung trotz Verneinung der ihm im Vorfeld eben dieser Kündigung rechtmäßig gestellten Frage nach der Schwerbehinderung ist als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich.

[11] I. Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, d. h. gegebenenfalls nach Erwerb des Behindertenschutzes gem. §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. Der Arbeitnehmer hat die Frage auf Grund seiner Rücksichtnahmepflicht gem. § BGB § 241 BGB § 241 Absatz II BGB wahrheitsgemäß zu beantworten.

[12] 1. Aus einem Schuldverhältnis erwächst einer Vertragspartei auch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Die Vertragspartner sind verpflichtet, ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, ihre Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der wechselseitigen Belange verlangt werden kann. Welche konkreten Folgen sich aus der Rücksichtnahmepflicht ergeben, hängt von der Art des Schuldverhältnisses und den Umständen des Einzelfalls ab (BAGE 131, BAGE Band 131 Seite 325 = NZA-RR 2010, NZA-RR Jahr 2010 Seite 420 Rdnr. NZA-RR Jahr 2010 Seite 420 Randnummer 31; BAGE 134, BAGE Band 134 Seite 296 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1119 = NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 3112 Rdnr. NJW Jahr 2010 Seite 3112 Randnummer 26).

[13] 2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze durfte der Bekl. den Kl., der im bestehenden Arbeitsverhältnis den Sonderkündigungsschutz nach §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX bereits erworben hatte, zur Vorbereitung von Kündigungen nach einer Schwerbehinderteneigenschaft fragen. Für diese Frage bestand ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Bekl. Sie stand im Zusammenhang mit seiner Pflichtenbindung durch das Erfordernis, bei der Sozialauswahl gem. § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III KSchG die Schwerbehinderung zu berücksichtigen sowie den Sonderkündigungsschutz nach §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX zu beachten. Die verlangte Auskunft belastete den Kl. in dieser Situation nicht übermäßig. Sie benachteiligte ihn auch nicht i. S. von §§ AGG § 1, AGG § 7 AGG wegen seiner Behinderung. Schließlich wurden auch datenschutzrechtliche Belange des Kl. dadurch nicht verletzt (vgl. zu diesen Anforderungen grundlegend bereits BAGE 81, BAGE Band 81 Seite 15 [BAGE Band 81 Seite 22] = NZA 1996, NZA Jahr 1996 Seite 637).

[14] a) Die Frage nach der Schwerbehinderung ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der Frist des § SGB_IX § 90 SGB_IX § 90 Absatz I Nr. SGB_IX § 90 Nummer 1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen, etwa im Zusammenhang mit seinen Pflichten zur behinderungsgerechten Beschäftigung (§ SGB_IX § 81 SGB_IX § 81 Absatz IV 1 Nr. SGB_IX § 81 Nummer 1 SGB IX), Zahlung einer Ausgleichsabgabe (§ SGB_IX § 77 SGB IX) und Gewährung von Zusatzurlaub (§ SGB_IX § 125 SGB IX) (vgl. Schaub/Koch, ArbR-Hdb., 14. Aufl., § 179 Rdnr. 18 c; Griebeling, in: Hauck/Noftz, SGB IX K, § 85 Rdnr. 27 a; unklar Thüsing, in: MünchKomm, 6. Aufl., § 11 AGG Rdnr. MUEKOBGB 6 AGG § 11 Randnummer 24, der eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers nach Einstellung bejaht). Insbesondere im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung zeigt der Arbeitgeber mit dieser Frage, dass er seine zum Schutz des Schwerbehinderten bei einer Kündigung bestehenden Pflichten nach § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III KSchG und §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX erfüllen will (vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 1 Rdnr. 950; Schaub/Koch, § 179 Rdnr. SCHAUBARBRFB SECT179 Randnummer 18 c; Müller-Wenner, in: Müller-Wenner/Winkler, SGB IX Teil 2, 2. Aufl., § 85 Rdnr. 63).

[15] b) Andere, gleich geeignete und gleich zuverlässige Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich die zur Erfüllung dieser Pflichten erforderliche Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft rechtssicher zu verschaffen, bestehen nicht.

[16] aa) Insbesondere kann der Arbeitgeber entgegen der vom Kl. in der Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht nicht auf die Einholung eines so genannte Negativattests verwiesen werden. Mit einem solchen Bescheid weist das Integrationsamt den form- und fristgerecht gestellten Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung zur Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung als unzulässig ab, weil eine Zustimmung zur Kündigung nicht erforderlich ist. Obwohl dieses Institut im SGB IX nicht vorgesehen ist und obwohl es nicht die Aufgabe des Integrationsamtes, sondern gem. § SGB_IX § 69 SGB IX i. V. mit §§ 1, 6 KOVVfG die des Versorgungsamtes ist, die Schwerbehinderteneigenschaft eines bestimmten Arbeitnehmers zu klären (BAGE 100, BAGE Band 100 Seite 355 [BAGE Band 100 Seite 358] = NZA 2002, NZA Jahr 2002 Seite 1145 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3568; BVerwGE 81, BVERWGE Jahr 81 Seite 84 = NZA 1989, NZA Jahr 1989 Seite 554), wird es allgemein für zulässig gehalten (KR-Etzel, 9. Aufl., §§ 85–90 SGB IX Rdnr. 54; Schaub/Koch, § 179 Rdnr. SCHAUBARBRFB SECT179 Randnummer 28; Trenk-Hinterberger, in: HK-SGB IX, 3. Aufl., § 88 Rdnr. 55; Düwell, in: LPG-SGB IX, 3. Aufl., § 85 Rdnr. 37; Müller-Wenner, in: Müller-Wenner/Winkler, SGB IX Teil 2, 2. Aufl., § 85 Rdnr. 69). Liegt ein solcher bestandskräftiger Bescheid vor der Erklärung der Kündigung vor, entfaltet er Bindungswirkung auch gegenüber den Arbeitsgerichten und beseitigt ebenso wie die Zustimmung des Integrationsamtes die Kündigungssperre des § SGB_IX § 85 SGB IX (BAGE 124, BAGE Band 124 Seite 43 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 407 Rdnr. NZA Jahr 2008 Seite 407 Randnummer 15; grundlegend BAGE 42, BAGE Band 42 Seite 169 [BAGE Band 42 Seite 174] = NJW 1984, NJW Jahr 1984 Seite 1420).

[17] Folgte man der Ansicht des Kl., müsste der Arbeitgeber vor jeder von ihm beabsichtigten Kündigung ein Negativattest einholen. Allein das würde, insbesondere bei Massenentlassungen, selbst dann zu erheblichen, dem Arbeitgeber unzumutbaren Verzögerungen bei der Umsetzung des Kündigungsentschlusses führen, wenn ein bestandskräftiger Bescheid des Integrationsamtes erginge (vgl. BAGE 100, BAGE Band 100 Seite 355 [BAGE Band 100 Seite 358] = NZA 2002, NZA Jahr 2002 Seite 1145 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3568). Der Arbeitnehmer kann zudem als Bet. des Verwaltungsverfahrens, das zum Negativattest führt, gegen dieses Widerspruch und bei Nichtabhilfe Anfechtungsklage erheben (KR-Etzel, §§ 85–90 SGB IX Rdnr. 56; Trenk-Hinterberger, in: HK-SGB IX, § 88 Rdnrn. 66 f.; Müller-Wenner, in: Müller-Wenner/Winkler, § 85 Rdnr. 69). Der Arbeitnehmer kann also einerseits durch die bloße Erhebung von Rechtsbehelfen bzw. Rechtsmitteln die Möglichkeit des Arbeitgebers, rechtssicher eine Kündigung ohne Verletzung seiner ihm gegenüber Schwerbehinderten obliegenden Pflichten zu erklären, erheblich hinauszögern. Bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung des Integrationsamtes trägt der Arbeitgeber andererseits das Risiko, dass sich im Laufe des gerichtlichen Verfahrens doch noch die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung herausstellt (Müller-Wenner, in: Müller-Wenner/Winkler, § 85 Rdnr. 70). Die Einholung eines Negativattests ist daher für den Arbeitgeber keine gleich geeignete Alternative zur Frage nach der Schwerbehinderung, um ihm die Kenntnis zu verschaffen, die er zur Erfüllung der ihm gesetzlich gegenüber Schwerbehinderten obliegenden Pflichten benötigt.

[18] bb) Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber nach Erklärung einer Kündigung zum Erhalt des Sonderkündigungsschutzes binnen angemessener Frist auf die Schwerbehinderung hinzuweisen, schützt entgegen der Auffassung von Deinert/Neumann (Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, 2. Aufl., § 17 Rdnr. 29) den Arbeitgeber nicht hinreichend, weil dies die Einhaltung der dem Arbeitgeber bereits vor Erklärung der Kündigung obliegenden Pflichten nicht sicherstellen kann.

[19] c) Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer Kündigung diskriminiert den Arbeitnehmer nicht wegen seiner Behinderung unmittelbar i. S. des § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I 1 AGG.

[20] aa) Allerdings kann die Frage nach der Schwerbehinderung nur von Trägern dieses Merkmals wahrheitswidrig beantwortet werden. Weder die Frage selbst noch deren wahrheitsgemäße Beantwortung führen jedoch zu dem vom Kl. angenommenen Nachteil für den behinderten Menschen, also zu einer „weniger günstigen Behandlung“ i. S. des § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I AGG. Ob ein solcher Nachteil vorliegt, ist objektiv aus der Sicht eines verständigen Dritten zu beurteilen (vgl. BAGE 133, BAGE Band 133 Seite 265 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 561 Rdnr. NZA Jahr 2010 Seite 561 Randnummer 33).

[21] (1) Durch die Frage nach der Schwerbehinderung und deren wahrheitsgemäße Beantwortung werden behinderte Arbeitnehmer gegenüber Nichtbehinderten nicht zurückgesetzt (zu dieser Definition des Nachteils i. S. des § AGG § 3 AGG § 3 Absatz I AGG für das Merkmal „Alter“ s. BAGE 133, BAGE Band 133 Seite 265 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 561 Rdnr. NZA Jahr 2010 Seite 561 Randnummer 25). Die Frage nach der Schwerbehinderung soll es bei objektiver Betrachtung dem Arbeitgeber ermöglichen, den besonderen Schutz des Schwerbehinderten zu verwirklichen, insbesondere den Sonderkündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes zu beachten. Dieser öffentlich–rechtliche Sonderkündigungsschutz ist präventiver Art. Er unterwirft die Ausübung des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts einer vorherigen Kontrolle durch das Integrationsamt, indem er die Kündigung einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterstellt, um so bereits im Vorfeld der Kündigung die spezifischen Schutzinteressen schwerbehinderter Arbeitnehmer zur Geltung zu bringen und eine mit den Schutzzwecken des SGB IX unvereinbare Kündigung zu verhindern. Dem Integrationsamt obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die Inschutznahme des Schwerbehinderten mit dem Ziel, die aus seiner Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen, dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen und sicherzustellen, dass er gegenüber Letzteren nicht ins Hintertreffen gerät (vgl. BVerwGE 90, BVERWGE Jahr 90 Seite 275 = NVwZ 1993, NVWZ Jahr 1993 Seite 588; BVerwGE 90, BVERWGE Jahr 90 Seite 287 = NVwZ 1993, NVWZ Jahr 1993 Seite 587; BVerwG, Beschl. v. 31. 7. 2007 – BVERWG 20070731 Aktenzeichen 5 B 81/06, BeckRS 2007, BECKRS Jahr 25535 Rdnr. BECKRS Jahr 2007 Randnummer 5). Die Frage dient also der Wahrung der Rechte und Interessen des Schwerbehinderten, nicht aber dazu, ihn gegenüber nicht behinderten Arbeitnehmern zurückzusetzen. Die Belange des schwerbehinderten Menschen sollen durch § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III KSchG sowie in dem nach §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX einzuhaltenden Verfahren gerade gewahrt werden. Das setzt aber voraus, dass der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft Kenntnis hat oder zumindest die Möglichkeit hat, sich diese durch Nachfrage zu verschaffen.

[22] Dies steht auch im Einklang mit den Zielen der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Richtlinie 2000/78/EG). Nach ihrem Erwägungsgrund Nr. 16 strebt diese durch das AGG umgesetzte Richtlinie Maßnahmen an, die darauf abstellen, den Bedürfnissen von Menschen mit Behinderung am Arbeitsplatz Rechnung zu tragen. Ausweislich des Erwägungsgrundes Nr. 27 will sie der Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses von Menschen mit Behinderung besondere Aufmerksamkeit widmen. Diesen Zwecken dienen unter anderem § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III KSchG und der in §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX geregelte Sonderkündigungsschutz.

[23] (2) Der Hinweis des Kl. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, er werde gegenüber einem Behinderten, der durch den Fragebogen „vorgewarnt“ den Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter erst nach Ausfüllen des Fragenbogens gestellt und sich erst dann den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz verschafft habe, zurückgesetzt, verfängt nicht. Deckt die Frage nach der Schwerbehinderung nicht alle denkbaren Konstellationen des noch zu erwerbenden Schutzes als Schwerbehinderter ab, folgt daraus nicht, dass die Frage nach einem bereits bestehenden Schutz unzulässig ist. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Frage nach einem bestehenden Sonderkündigungsschutz zu formulieren und dadurch ihre Reichweite festzulegen. Fragt er, wie im vorliegenden Fall, nicht nach einem bereits gestellten Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter, fordert er auch nicht dazu auf, erst später gestellte Anträge mitzuteilen und lässt einige Zeit zwischen der Beantwortung der Frage und Kündigungserklärung verstreichen, hat er die sich aus einer solch unzureichenden Fragestellung für ihn eventuell ergebenden nachteiligen Folgen zu tragen, setzt aber nicht den Arbeitnehmer, der i. S. des § SGB_IX § 2 SGB_IX § 2 Absatz II SGB IX als schwerbehindert anerkannt ist, gegenüber dem im Zeitpunkt der Fragebogenaktion lediglich i. S. des § SGB_IX § 2 SGB_IX § 2 Absatz I SGB IX behinderten Arbeitnehmer zurück.

[24] bb) Schließlich überzeugt auch das Argument der Revision, ein wirksamer Diskriminierungsschutz sei nur gewährleistet, wenn bereits die Vorbereitung einer möglichen Diskriminierung ausgeschlossen werde, nicht. Im Unterschied zur Situation der Vertragsanbahnung (zum Streitstand hinsichtlich der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft des Stellenbewerbers vgl. BAG, NZA 2012, NZA Jahr 2012 Seite 34 Rdnr. NZA Jahr 2012 Seite 34 Randnummer 17) befindet sich der behinderte Arbeitnehmer in der hier vorliegenden Situation bereits in einer gesetzlich besonders geschützten Rechtsstellung, die gerade zum Ziel hat, Diskriminierungen des Behinderten zu vermeiden. Meint der Arbeitnehmer, dass es nach Kenntniserlangung des Arbeitgebers von einer Schwerbehinderung zu einer solchen Diskriminierung gekommen ist, ist er auf den gesetzlichen Diskriminierungsschutz zu verweisen.

[25] d) Auch datenschutzrechtliche Belange stehen der Zulässigkeit der Frage nicht entgegen.

[26] aa) § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG lässt die Frage nach der Schwerbehinderung bei unionsrechtskonformer Auslegung unter Beachtung des dadurch umgesetzten Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II lit. b der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 10. 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Richtlinie 95/46/EG) zu, wenn wie im vorliegenden Fall nach der von den nationalen Gerichten vorzunehmenden, am Zweck der Richtlinie 95/46/EG orientierten Abwägung das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung seiner Behinderung das Interesse des Arbeitgebers an der Erhebung dieser Daten nicht überwiegt.

[27] (1) Die vorliegende Fragebogenaktion wird vom Bundesdatenschutzgesetz erfasst. Auch Sammlungen ausgefüllter Formulare sind nicht automatisierte Dateien i. S. des § BDSG § 1 BDSG § 1 Absatz II Nr. BDSG § 1 Nummer 3 i. V. mit § BDSG § 3 BDSG § 3 Absatz II 2 BDSG (Simitis/Dammann, BDSG, 7. Aufl., § 3 Rdnr. 99; Thüsing/Lambrich, BB 2002, BB Jahr 2002 Seite 1146 [BB Jahr 2002 Seite 1150] m. w. Nachw.).

 

[28] (2) Nach § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG ist das Erheben, Verarbeiten und Nutzen besonderer Arten personenbezogener Daten i. S. des § BDSG § 3 BDSG § 3 Absatz IX BDSG für eigene Geschäftszwecke auch ohne Einwilligung des Betroffenen zulässig, wenn dies zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung überwiegt. Diese Voraussetzungen sind bei der Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Erwerb des Behindertenschutzes und zur Vorbereitung konkret bevorstehender Kündigungen erfüllt.

[29] (a) Die Frage nach der Behinderung verlangt Angaben zur Gesundheit und stellt damit eine Erhebung besonderer Arten personenbezogener Daten (sensitiver Daten) i. S. von § BDSG § 3 BDSG § 3 Absatz IX BDSG dar (Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 3 Rdnr. 56 a; Thüsing/Lambrich, BB 2002, BB Jahr 2002 Seite 1146 [BB Jahr 2002 Seite 1151]).

[30] (b) Allerdings ist die Erhebung der Schwerbehinderteneigenschaft nicht zur „Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung“ eines Anspruchs des Arbeitgebers im Sinne der Legaldefinition des § BGB § 194 BGB § 194 Absatz I BGB, also eines Rechts, von einer anderen Person ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, erforderlich. Sie ist, wie bereits ausgeführt, lediglich Voraussetzung für die Erfüllung der dem Arbeitgeber nach § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III KSchG und § SGB_IX § 85 SGB IX obliegenden Pflichten. Die Datenerhebung findet also im Vorfeld der Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Arbeitgebers statt und dient dazu, diesem die Kenntnis zu verschaffen, die erforderlich ist, um ihm anschließend ein gesetzeskonformes Handeln zu ermöglichen. Auch eine solche Datenerhebung zur Klärung von gegen den Arbeitgeber gerichteten Ansprüchen, die sich für diesen spiegelbildlich als Pflichten darstellen, ist jedoch unter Berücksichtigung der Richtlinie 95/46/EG von § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG gedeckt (Gola, RDV 2001, RDV Jahr 2001 Seite 125 [RDV Jahr 2001 Seite 127]).

[31] (aa) § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI bis BDSG § 28 Absatz IX BDSG setzen nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (BT-Dr 14/4329, S. 43) Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 Richtlinie 95/46/EG, insbesondere Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II lit. b dieser Richtlinie, um. Nach dieser Bestimmung ist die Verarbeitung von Daten, worunter nach Art. EWG_RL_95_46 Artikel 2 lit. b Richtlinie 95/46/EG auch deren Erhebung fällt, zulässig, um den Rechten und Pflichten des für die Verarbeitung Verantwortlichen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts Rechnung zu tragen, sofern dies auf Grund von einzelstaatlichem Recht, das angemessene Garantien vorsieht, zulässig ist. Ein Wille des Gesetzgebers, durch die Formulierung der Voraussetzungen in § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung sensitiver Daten durch den Arbeitgeber im Bereich des Arbeitsrechts engere Grenzen als durch Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II lit. b Richtlinie 95/46/EG vorgesehen zu setzen, ist nicht ersichtlich (vgl. Gola, RDV 2001, RDV Jahr 2001 Seite 125 [RDV Jahr 2001 Seite 127]). Es handelt sich vielmehr lediglich um eine missglückte Formulierung (vgl. Thüsing/Lambrich, BB 2002, BB Jahr 2002 Seite 1146 [BB Jahr 2002 Seite 1152]). Deshalb kann dahinstehen, ob es dem deutschen Gesetzgeber verwehrt gewesen wäre, die in Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II lit. b Richtlinie 95/46/EG niedergelegten Grundsätze weiter einzuschränken (vgl. für Art. EWG_RL_95_46 Artikel 7 lit. f Richtlinie 95/46/EG: EuGH, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 1409 = EuZW 2012, EUZW Jahr 2012 Seite 37 Rdnrn. EUZW Jahr 2012 Seite 37 Randnummer 35 f., EUZW Jahr 2012 Seite 37 Randnummer 48– ASNEF).

[32] (bb) Eine „Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche“ als Voraussetzung einer Datenerhebung nach § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG liegt deshalb in Übereinstimmung mit der Formulierung des Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II lit. b Richtlinie 95/46/EG auch vor, wenn die Datenerhebung erforderlich ist, um den Rechten und Pflichten des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Dazu gehören auch die Pflichten des Arbeitgebers zur Beachtung der Schwerbehinderung im Rahmen der Sozialauswahl und zur Wahrung des Schwerbehindertenschutzes nach §§ SGB_IX § 85 ff. SGB IX (vgl. bejahend zur Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderung unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten auch Simitis/Seifert, § 32 Rdnr. 68 für § BDSG § 32 BDSG n. F.; zur Datenerhebung im bestehenden Arbeitsverhältnis allgemein Gola, RDV 2001, RDV Jahr 2001 Seite 125 [RDV Jahr 2001 Seite 127]).

[33] (c) Letztlich sind damit die Anforderungen an das rechtmäßige Interesse bei der Frage nach einer Schwerbehinderung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber und die Anforderungen des Datenschutzes deckungsgleich. Die Richtlinie 95/46/EG schränkt das Fragerecht nach der Schwerbehinderung, sofern diese unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten zulässig ist, nicht ein. Sie soll das Gleichgewicht zwischen dem freien Verkehr personenbezogener Daten und dem Schutz der Privatsphäre wahren. Dieses angemessene Gleichgewicht zwischen den betroffenen Rechten und Interessen ist vor allem bei der Anwendung des die Richtlinie 95/46/EG umsetzenden nationalen Rechts zu finden, wobei die durch das Unionsrecht geschützten Rechte der Betroffenen zu wahren sind (EuGH, Slg. 2003, I-EUGH-SLG Jahr 2003 Artikel I Seite 12971= EuZW 2004, EUZW Jahr 2004 Seite 245 Rdnrn. EUZW Jahr 2004 Seite 245 Randnummer 85, EUZW Jahr 2004 Seite 245 Randnummer 87,  EUZW Jahr 2004 Seite 245 Randnummer 97– Lindqvist). Ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Privatsphäre liegt nicht vor. Die Frage nach der Schwerbehinderung dient, wie wiederholt ausgeführt, letztlich der Wahrung der Rechte, die dem Arbeitnehmer gerade wegen der Schwerbehinderung zukommen. (Erst) in dem Verfahren nach § SGB_IX § 85 SGB IX sind die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und die durch das Unionsrecht, insbesondere die Richtlinie 2000/78/EG, gewährleisteten Rechte des Arbeitnehmers zu wahren.

[34] bb) Wird dem Arbeitgeber das Recht zur Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld von Kündigungen zugestanden, verletzt dies den schwerbehinderten Arbeitnehmer auch nicht in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

[35] (1) Es kann dahinstehen, ob die Überprüfung des Fragerechts im Allgemeinen und des diese Frage nach Vorstehendem zulassenden § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG im Besonderen am Maßstab des Grundgesetzes im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts entbehrlich ist.

[36] (a) Das BVerfG übt – jenseits des Ultra-vires- und des Verfassungsidentitätsvorbehalts – über die Anwendbarkeit von Unionsrecht als Rechtsgrundlage für die nationalen Gerichte und Behörden seine Gerichtsbarkeit nicht mehr aus und überprüft dieses Recht nicht mehr am Maßstab der Grundrechte, solange die Europäische Union einen gleich wirksamen Grundrechtsschutz verbürgt. Dies gilt allerdings bei innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die Richtlinien des Unionsrechts umsetzen, nur dann, wenn das Unionsrecht zwingende Vorgaben macht, also dem nationalen Gesetzgeber keinen Umsetzungsspielraum lässt (BVerfG, NJW 2012, NJW Jahr 2012 Seite 45 = EuZW 2012, EUZW Jahr 2012 Seite 232 Rdnr. EUZW Jahr 2012 Seite 232 Randnummer 46). Lässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten dagegen einen Umsetzungsspielraum, ist dieser grundgesetzkonform auszufüllen. In diesem unionsrechtlich nicht oder jedenfalls nicht vollständig determinierten Normenbereich müssen die nationalen Fachgerichte den Einfluss der Grundrechte bei der Auslegung von Vorschriften des nationalen Rechts nach wie vor zur Geltung bringen. Ob ein solcher die Grundrechtsprüfung der Fachgerichte eröffnender Umsetzungsspielraum des nationalen Gesetzgebers besteht, hat das Fachgericht durch Auslegung des einschlägigen Unionsrechts zu ermitteln, wobei es gegebenenfalls die Voraussetzungen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. AEUV Artikel 267 AEUV – auch in Bezug auf den Schutz der durch das Unionsrecht verbürgten Grundrechte – in Betracht ziehen muss (BVerfG, NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 3428 Rdnrn. NJW Jahr 2011 Seite 3428 Randnummer 88 f. – Cassina).

[37] (b) Die Richtlinie 95/46/EG eröffnet dem nationalen Gesetzgeber durch Art. EWG_RL_95_46 Artikel 5 Handlungsspielräume, auf Grund derer er die in Art. EWG_RL_95_46 Artikel 6 bis Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 Richtlinie 95/46/EG festgelegten Grundsätze näher bestimmen kann. Es ist ihm lediglich verwehrt, zusätzliche Bedingungen vorzusehen, durch die die Tragweite eines der in der Richtlinie 95/46/EG festgelegten Grundsätze verändert wird (vgl. zu Art. EWG_RL_95_46 Artikel 7 Richtlinie 95/46/EG: EuGH, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 1409 = EuZW 2012, EUZW Jahr 2012 Seite 37 Rdnr. EUZW Jahr 2012 Seite 37 Randnummer 35 – ASNEF; EuGH, Slg. 2003, I-EUGH-SLG Jahr 2003 Artikel I Seite 12971= EuZW 2004, EUZW Jahr 2004 Seite 245 Rdnrn. EUZW Jahr 2004 Seite 245 Randnummer 82 f. – Lindqvist). Insbesondere kann er gem. Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz IV Richtlinie 95/46/EG, sofern „angemessene Garantien“ bestehen, aus Gründen eines wichtigen öffentlichen Interesses andere als die in Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II Richtlinie 95/46/EG genannten Ausnahmen vorsehen.

[38] (c) Ob damit nach vorstehenden Grundsätzen die Grundrechtsprüfung eröffnet ist oder ob jedenfalls in Bezug auf das Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung Art. EWG_RL_95_46 Artikel 8 EWG_RL_95_46 Artikel 8 Absatz II Richtlinie 95/46/EG dem deutschen Gesetzgeber keinen Umsetzungsspielraum ließ, kann dahinstehen. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird durch die Frage nach der Schwerbehinderung unter den genannten Voraussetzungen nicht verletzt. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. AEUV Artikel 267 AEUV zur Klärung des Umsetzungsspielraums des nationalen Gesetzgebers im streitbefangenen Zusammenhang bedarf es deshalb nicht.

[39] (2) Das von Art. GG Artikel 2 GG Artikel 2 Absatz I i. V. mit Art. GG Artikel 1 GG Artikel 1 Absatz I GG umfasste Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Das Recht gewährt seinen Trägern insbesondere Schutz gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten. Vom Schutzbereich dieses Grundrechts sind persönliche oder personenbezogene Daten umfasst, worunter Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person zu verstehen sind (BVerfGE 128, BVERFGE Jahr 128 Seite 1 [BVERFGE Jahr 128 Seite 42 f.] = NVwZ 2011, NVWZ Jahr 2011 Seite 94 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 441 L). Darunter fällt auch die Schwerbehinderung.

[40] (3) Der Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht ist jedoch durch § BDSG § 28 BDSG § 28 Absatz VI Nr. BDSG § 28 Nummer 3 BDSG gerechtfertigt (zu den Anforderungen an die Schranken des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung BVerfGE 128, BVERFGE Jahr 128 Seite 1 [BVERFGE Jahr 128 Seite 46] = NVwZ 2011, NVWZ Jahr 2011 Seite 94 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 441 L). Aus dem Grundgesetz ergeben sich insoweit keine weitergehenden Anforderungen als aus dem Unionsrecht.

[41] e) Entgegen der Auffassung der Revision wird durch das Bejahen eines Fragerechts des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung im Vorfeld von beabsichtigten Kündigungen die ständige Rechtsprechung des BAG, wonach dem schwerbehinderten Arbeitnehmer der Sonderkündigungsschutz noch zukommt, sofern er seine Schwerbehinderung dem Arbeitgeber innerhalb der Frist des § KSCHG § 4 KSchG offenlegt (zuletzt BAGE 133, BAGE Band 133 Seite 249 = NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 411 Rdnr. NZA Jahr 2011 Seite 411 Randnummer 16), nicht unterlaufen. Auch der von ihr gezogene Schluss, aus dieser Rechtsprechung folge, dass der Arbeitnehmer nicht verpflichtet sei, vor Ablauf der Frist des § KSCHG § 4 KSchG seine Schwerbehinderung zu offenbaren, trägt nicht. Diese Rechtsprechung dient dem Vertrauensschutz sowie der Rechtssicherheit und verwehrt es dem Arbeitnehmer, seine sich aus der Schwerbehinderung ergebenden Rechte gegenüber dem Arbeitgeber, der bei Erklärung der Kündigung von der Schwerbehinderung bzw. einem bereits gestellten Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung keine Kenntnis hat, illoyal verspätet geltend zu machen. Sie verwehrt es aber nicht dem Arbeitgeber, diese Rechtsunsicherheit bereits im Vorfeld der Kündigung durch die Frage nach der Schwerbehinderung zu beseitigen.

[42] II. Die Revision nimmt zu Unrecht an, die Frage nach der Schwerbehinderung des Kl. sei jedenfalls deshalb unzulässig gewesen, weil der Bekl. den Anlass dieser Frage nicht konkret dargelegt habe, so dass der Kl. schon deshalb die Frage habe wahrheitswidrig beantworten dürfen, zumal er dem Bekl. als vorläufigem Insolvenzverwalter ohnehin nicht zur Auskunft verpflichtet gewesen sei.

[43] 1. Wie bereits ausgeführt, ist die Frage nach einer Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der Frist des § SGB_IX § 90 SGB_IX § 90 Absatz I Nr. SGB_IX § 90 Nummer 1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein rechtstreues Verhalten zu ermöglichen. Der Arbeitgeber muss deshalb den konkreten Anlass seiner Frage dem Arbeitnehmer nicht mitteilen.

[44] 2. Darüber hinaus war die Frage für den Kl. erkennbar im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigungswelle gestellt worden, damit der Bekl. die ihm bei der Umsetzung dieses Kündigungsentschlusses im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung von Arbeitnehmern obliegenden Pflichten erfüllen konnte.

[45] a) Die Revision macht insoweit geltend, das LAG habe zwar im Tatbestand ausgeführt, dass die Frage zur Vermeidung von Fehlern bei der Sozialauswahl erfolgt sei. Der Bekl. habe jedoch nicht vorgetragen, dass er dem Kl. die Intention seiner Frage erläutert habe. Richtig sei dagegen die Feststellung des ArbG, wonach für den Kl. bei der Frage nicht ersichtlich gewesen sei, welchen Zweck der Bekl. damit verfolgt habe.

[46] b) Mit dieser Argumentation berücksichtigt der Kl. nicht, dass der Fragebogen im Insolvenzeröffnungsverfahren verteilt worden ist. Wenn in einem derartigen Verfahren vom vorläufigen Insolvenzverwalter eine Umfrage zur „Vervollständigung bzw. Überprüfung“ der Sozialdaten erfolgt, liegt auf der Hand, dass dies der Vorbereitung von Kündigungen, wie sie in einer Insolvenz im Regelfall erforderlich sind, dient.

Ebenso liegt auf der Hand, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter mit einer solchen Fragebogenaktion zum Ausdruck bringt, dass er insbesondere den Schwerbehindertenschutz verwirklichen will. Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass der (vorläufige) Verwalter gesetzmäßig handelt (vgl. BGHZ 186, BGHZ Band 186 Seite 242 = NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 3517 Rdnr. NJW Jahr 2010 Seite 3517 Randnummer 26).

[47] 3. Der Kl. war auch gegenüber dem Bekl., der im Zeitpunkt der Durchführung der Fragebogenaktion noch „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter war, zur Auskunft verpflichtet.

[48] a) Das Insolvenzgericht hat dem Bekl. mit Beschluss vom 8. 1. 2009 das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen, übertragen. Es hat ihn damit zum so genannten „halbstarken“ vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt (zu diesem Begriff Graf-Schlicker, InsO, 2. Aufl., § 22 Rdnrn. 13 ff.). Zwar ist eine pauschale gerichtliche Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters, mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, nach § INSO § 22 INSO § 22 Absatz II 1 InsO unzulässig. Das Insolvenzgericht darf jedoch nach § INSO § 22 INSO § 22 Absatz II 2 InsO den „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter zu einzelnen, bestimmt bezeichneten Maßnahmen berechtigen und verpflichten. Dazu gehört auch die Ermächtigung zur Kündigung bestimmbarer Arten von Dauerschuldverhältnissen (BGHZ 151, BGHZ Band 151 Seite 353 [BGHZ Band 151 Seite 365] = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3326). Der Bekl. war demnach bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren jedenfalls hinsichtlich der Kündigungsberechtigung in die Arbeitgeberstellung eingerückt und war berechtigt, alle damit verbundenen Entscheidungen vorzubereiten und zu treffen.

[49] b) Darüber hinaus hat auch ein „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter, dem das Insolvenzgericht keine Arbeitgeberbefugnisse übertragen hat, einen gesetzlichen Auskunftsanspruch gegen die bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer. Gemäß § INSO § 97 INSO § 97 Absatz I 1 InsO ist der Schuldner verpflichtet, dem Insolvenzverwalter über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Diese Norm gilt gem. § INSO § 101 INSO § 101 Absatz II InsO entsprechend auch für die Angestellten des Schuldners und damit ohne Beschränkung auf den arbeitsrechtlichen Angestelltenbegriff für alle im Betrieb tätigen Personen des Schuldners (Graf-Schlicker, § 101 Rdnr. 5). Die Verpflichtung zur Auskunft besteht kraft der Verweisung in § INSO § 22 INSO § 22 Absatz III 3 InsO schon im Eröffnungsverfahren, wobei es unerheblich ist, ob der vorläufige Insolvenzverwalter „stark“ oder „schwach“ ist (Unterbusch, Der vorläufige Insolvenzverwalter, S. 131; Leithaus, in: Andres/Leithaus, InsO, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 14).

[50] Der Begriff der „Auskunft“ ist weit auszulegen, da er sich am Verfahrenszweck der Haftungsverwirklichung orientiert. Er umfasst alle rechtlichen und wirtschaftlichen Umstände, die für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens oder von Gläubigerforderungen in irgendeiner Weise von Bedeutung sein können (BGH, NZI 2010, NZI Jahr 2010 Seite 264 = Rdnr. 5; Kayser, in: HK-InsO, 6. Aufl., § 97 Rdnr. 11; HbgKomm/Wendler, 3. Aufl., § 97 Rdnr. 3; Unterbusch, S. 134). Hierunter fällt auch die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft, die sich auf die Dauer eines Arbeitsverhältnisses mit entsprechender Entgeltzahlungspflicht auswirken kann.

[51] III. Auch die Rüge der Revision, der Bekl. habe nichts zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § BETRVG § 94 BetrVG vorgetragen, was aber zur Darlegung der Rechtfertigung der Frage nach der Schwerbehinderung erforderlich gewesen sei, verhilft ihr nicht zum Erfolg. Damit macht die Revision einen rechtlichen Gesichtspunkt geltend, der neuen Tatsachenvortrag des Bekl. zur Beteiligung des Betriebsrats erforderlich macht. Neues tatsächliches Vorbringen im Revisionsverfahren kann aber nur unter Voraussetzungen erfolgen bzw. erzwungen werden, die hier nicht vorliegen. Ohnehin berechtigt eine solche Verletzung von Mitbestimmungsrechten den Arbeitnehmer zwar möglicherweise, die Antwort auf die gestellten Fragen zu verweigern, nicht jedoch, seinen Arbeitgeber zu täuschen (BAGE 93, BAGE Band 93 Seite 41 [BAGE Band 93 Seite 47] = NZA 2001, NZA Jahr 2001 Seite 107 = NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 2444).

[52] IV. Infolge der wahrheitswidrigen Beantwortung der ihm rechtmäßig gestellten Frage nach seiner Schwerbehinderung ist es dem Kl. unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

[53] 1. Grundsätzlich steht es jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs frei, sein Verhalten oder seine Rechtsansicht zu ändern und sich damit in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten zu setzen. Ein solches Verhalten ist aber rechts-missbräuchlich, wenn der Erklärende durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten unbewusst oder bewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Das Vertrauen des anderen am Rechtsverhältnis beteiligten Teils, dass eine bestimmte Rechtslage gegeben sei, ist vor allem dann schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist und im Hinblick darauf Dispositionen getroffen hat. In einem solchen Fall ist die Ausnutzung der durch das widersprüchliche Verhalten geschaffenen Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung unzulässig. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BAGE 130, BAGE Band 130 Seite 14 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 840 Rdnr. NZA Jahr 2009 Seite 840 Randnummer 17; BAGE 114, BAGE Band 114 Seite 33 [BAGE Band 114 Seite 42 f.] = NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 1193).

[54] 2. Nach diesen Grundsätzen liegt hier ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor. Der Kl. hat durch das Leugnen seiner anerkannten Schwerbehinderung den Bekl. im Glauben bestärkt, er könne ohne die Beteiligung des Integrationsamtes wirksam kündigen, und ihn dadurch davon abgehalten, vor der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Erst bei der Folgekündigung vom 20. 8. 2009 konnten die Rechte des Kl. aus § SGB_IX § 85 SGB IX gewahrt werden. Bliebe sein Verhalten folgenlos, würde das Arbeitsverhältnis des Kl. auf Grund seiner Schwerbehinderung länger fortbestehen als das eines nicht behinderten, ansonsten vergleichbaren Arbeitnehmers oder eines Schwerbehinderten, der seine Schwerbehinderung offengelegt hätte. Eine derartige Bevorzugung ist aber nicht Zweck des Sonderkündigungsschutzes, der, wie ausgeführt, nur dem Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile dient (BAGE 98, BAGE Band 98 Seite 114 [BAGE Band 98 Seite 122] = NZA 2002, NZA Jahr 2002 Seite 44; BVerwGE 90, BVERWGE Jahr 90 Seite 275 = NVwZ 1993, NVWZ Jahr 1993 Seite 588).

[55] B. Das LAG hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Kündigung vom 26. 5. 2009 aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt (§ KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz II 1 KSchG i. V. mit § INSO § 125 INSO § 125 Absatz I 1 InsO) und auch nicht gem. § BETRVG § 102 BETRVG § 102 Absatz I 3 BetrVG unwirksam ist. Gegen die entsprechende Würdigung des LAG und die dieser zu Grunde liegenden Tatsachenfeststellungen erhebt die Revision auch keine Rügen.

 

F

Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt, betriebliche Übung – sehr instruktiv

BAG: Unwirksamkeit eines formularmäßig vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalts, BAG, Urteil vom 14.09.2011 – 10 AZR 526/10 NZA 2012, 81 und BeckRS 2011, 79051 mit Anmerkung von Steffen Krieger

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. In der Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt liegt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Absatz I 2 BGB).

2. Folgt die Intransparenz einer vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Absatz I 2 i. V. mit S. 1 BGB gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, kommen die Annahme einer Teilbarkeit der Klausel und ihre teilweise Aufrechterhaltung nicht in Betracht. Das ist unabhängig davon, ob die einzelnen Klauselteile isoliert betrachtet wirksam wären.

Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.S.v. § 307 I 1, II Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.

Der Arbeitsvertrag enthält u.a. folgende Bestimmung:

„Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.“

Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Für das Jahr 2008 lehnte der Beklagte unter Hinweis auf seine angespannte wirtschaftliche Situation eine Zahlung ab.

Zunächst setzt sich das BAG eingehend mit der betrieblichen Übung auseinander:

 

[11]1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§ 133, BGB § 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat.

[12]a) Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§ 133 BGB § 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten. Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (vgl. BAG, NZA 2007, 1016 Os. = NJOZ 2007, 3931 = AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. AP BGB § 242 78 Rdnr. Randnummer 15). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine verbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAGE 129, 164 = NZA 2009, 310 Rdnr. 13; zur kollektiven Bindung  BAG, Urteil vom 28. 6. 2006 – 10 AZR 385/05 NZA 2006, 1174: Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine mit einer Kündigungsmöglichkeit versehene Betriebsvereinbarung abzuschließen und kommt diese nicht zu Stande und gewährt er dennoch über mehrere Jahre vorbehaltlos einzelne Leistungen, die in dem Betriebsvereinbarungsentwurf enthalten waren, kann er damit eine betriebliche Übung begründen. Diese steht jedenfalls nicht allein wegen der ins Auge gefassten Kündigungsmöglichkeit der Betriebsvereinbarung unter einem Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt.

[13]b) Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gem. § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (BAG, NZA 2010, 808 = AP BGB § 151 Nr. AP BGB § 5 Randnummer 11, Randnummer 17).

[14]2. Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist – abgesehen von der Frage des arbeitsvertraglichen Vorbehalts (dazu unter I 3) – Bestandteil der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien geworden.

[15]a) Die seit mehr als 20 Jahren im November erfolgte Zahlung einer als 13. Monatsgehalt bezeichneten Zuwendung konnte der Kl. unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), sowie unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass der Bekl. sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: JbArbR Bd. 47, S. 93 [112]). Da der Bekl. bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt noch auf den vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kl. auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt: vgl. Annuß, in: Festschr. f. Picker, S. 861 [865]). Vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs ging offensichtlich auch der Bekl. aus; anders kann der Inhalt des Schreibens vom 28. 11. 2008 kaum gedeutet werden. Ein Angebot auf Vertragsänderung zur teilweisen Beseitigung oder Umgestaltung eines Anspruchs ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch besteht. Auch die Bezeichnung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.

[16]Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch auf Grund betrieblicher Übung entstanden ist – wovon das LAG ausgegangen ist, ohne allerdings entsprechende Feststellungen zu treffen – oder auf Grund konkludenten Verhaltens ausschließlich im Verhältnis der Parteien.

[17]b) Dem Anspruch steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel nicht entgegen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert eine konkludente Vertragsänderung oder das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAGE 126, BAGE Band 126 Seite 364 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1233 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 316 Rdnr. NJW Jahr 2009 Seite 316 Randnummer 17 [betriebliche Übung]; vgl. BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 118 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3739 = AP ZPO § 50 Nr. AP ZPO § 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. EZA TZBFG § 17 Rdnr. Randnummer 25[konkludente Vertragsänderung]).

Exkurs betriebliche Übung (siehe Altenburg in Grobys/Panzer, StichwortKommentar Arbeitsrecht 1. Auflage, 3. Edition 2012 Betriebliche Übung Rn. 2 – 7)

Das gleichförmige und wiederholte Verhalten des Arbeitgebers begründet eine schuldrechtliche Verpflichtung, sog. Vertragstheorie (BAG 20.6.2007 – 10 AZR 410/06, NZA 2007, 1293; BAG 28.5.2008 – 10 AZR 274/07, NZA 2008, 941). Ob die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers – unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte (§ 242 BGB) und der Begleitumstände – auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen dürfen, ist wesentliche Voraussetzung für das Entstehen einer betrieblichen Übung und Indiz für eine Art der Vertrauenshaftung (BAG 4.5.1999 – 10 AZR 290/98, NZA 1999, 1162).

Die Gewährung einer Leistung oder Vergünstigung auf Dauer ist grds. in Bezug auf alle arbeitsvertraglichen Inhalte denkbar. Dies gilt vor allem, wenn die Vergünstigung in einem synallagmatischen Verhältnis zur Arbeitsleistung steht. Auch Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung können Gegenstand einer betrieblichen Übung sein (BAG 16.2.2010 – 3 AZR 118/08, NZA 2011, 104). Eine betriebliche Übung kann sogar durch die Erbringung von Versorgungsleistungen an bereits im Ruhestand befindliche Versorgungsempfänger entstehen und zu deren Gunsten anspruchsbegründend wirken (BAG 23.8.2011 – 3 AZR 650/09, BeckRS 2011, 78175). Ein Bindungswille des Arbeitgebers liegt idR jedoch nicht vor, wenn ein Gegenstand betroffen ist, der – seinem Schwerpunkt nach – der Organisation des Betriebs zuzurechnen ist und daher üblicherweise auf kollektiver Ebene oder durch Ausübung des Direktionsrechts geregelt wird (BAG 21.1.1997 – 1 AZR 572/96, NZA 1997,1009). Die regelmäßige (bei jährlich gewährten Zahlungen die dreimalige, BAG 30.7.2008 – 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173) Wiederholung eines bestimmten gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers ist eine konkludente Willenserklärung (§ 145 BGB). Ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers ist nicht erforderlich, soweit der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben so verstehen durfte (BAG 19.7.2011 – 3 AZR 383/09). Eine betriebliche Übung kann auch durch Duldung des Arbeitgebers entstehen.

Unabhängig von einem subjektiven Bindungswillen des Arbeitgebers entsteht aufgrund irrtümlicher Leistung eine betriebliche Übung allerdings nicht, wenn der Arbeitnehmer den Irrtum erkennen konnte. Dies gilt insb. im öffentlichen Dienst. Im Zweifel steht hier der Normvollzug im Vorrang zur Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens (BAG 11.10.1995 – 5 AZR 802/94, NZA 1996, 718; BAG 24.3.1993 –5 AZR 16/92, NZA 1993, 749).

 

Soweit ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber in der Vergangenheit die Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung erhöht hat, ist aus Sicht der Arbeitnehmer nicht der Wille zugrunde zu legen, auch zukünftig die Arbeitsentgelte entsprechend der Tarifentwicklung zu erhöhen (BAG 16.1.2002 – 5 AZR 715/00, NZA 2002, 632). Eine betriebliche Übung kann auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen. Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers muss aber aus der Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Ein solcher Wille fehlt, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitgeber bewusst mehr zahlen wollte, als er musste (BAG 24.3.2010 – 10 AZR 43/09, NZA 2010,759).

 

Auch wenn eine konkrete betriebliche Übung einen kollektiven Bezug hat, lässt allein die Leistung an einzelne Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung noch nicht auf einen zurechenbaren objektiven Bindungswillen des Arbeitgebers schließen, er wolle allen Arbeitnehmern oder zumindest allen Arbeitnehmern einer abgrenzbaren Gruppe die Leistung zukommen lassen (BAG 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, NZA 2006, 1089). Deren Anspruch kann sich allenfalls aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (→ Gleichbehandlungsgrundsatz) ergeben (BAG 20.8.1991 – 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225). Unerheblich ist, ob die Arbeitnehmer bisher schon selbst in die Übung einbezogen worden sind. Eine Mitteilung der Übung ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist von dem allgemeinem Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistung allgemein bekannt werden (BAG 28.6.2006 – 10 AZR 326/05, NZA 2006, 1128).

 

So dann nimmt es zur Wirksamkeit des Freiwilligkeits- und Widerrufvorbehalts Stellung:

 

[18]3. Ebenso wenig steht dem Anspruch der Vorbehalt aus § 4 III des Arbeitsvertrags entgegen. Das LAG geht zu Recht davon aus, dass die vertragliche Formulierung das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht ausschließen konnte. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen des Bekl. im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Zahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen § 307 Absatz I 2 BGB. Darüber hinaus benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen i. S. von § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 1, BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 1 und Nr. BGB § 307 Nummer 2 BGB.

[20]b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 628 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2314 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 51 Rdnr. Randnummer 16m. w. Nachw.). Der Arbeitgeber kann – außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAGE 122, BAGE Band 122 Seite 182 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 853) – einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung i. S. des § 308 Nummer 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich i. S. des § 307 Absatz I 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen (BAG, NZA 2011, 628 = NJW 2011, 2314 Rdnr. 16). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG NZA 2008, 1173).

[21]c) Die im Streitfall formulierte Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt verstößt gegen das Transparenzgebot des § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 2 BGB.

[22]aa) Nach § 307 Absatz I 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i. S. von § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I BGB (BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 1289 = ZTR 2011, ZTR Jahr 2011 Seite 547 Rdnr. ZTR Jahr 2011 Seite 547 Randnummer 29; BAG, NZA-RR 2009, NZA-RR Jahr 2009 Seite 576 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 40 Rdnr. Randnummer 15). Eine solche Situation ist bei der Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt regelmäßig gegeben.

[23]bb) § 4 III 1 des Arbeitsvertrags formuliert, dass im (schriftlichen) Vertrag nicht vereinbarte Leistungen freiwillig sind. Eine solche Bestimmung ist im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen, dass der Arbeitgeber Leistungen erbringt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. BAGE 124, BAGE Band 124 Seite 259 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 40 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 680 Rdnr. NJW Jahr 2008 Seite 680 Randnummer 17; BAGE 117, BAGE Band 117 Seite 155 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 746 Rdnrn. NZA Jahr 2006 Seite 746 Randnummer 24 f.). Allerdings enthält § 4 III 2 des Arbeitsvertrags darüber hinaus den für sich genommen klaren Hinweis, dass auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben solle. Einen solchen Vorbehalt hat der Senat als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 535 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2619 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 43 [Vorbehalt bei Zahlung]; BAGE 129, BAGE Band 129 Seite 164 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 310 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]).

[24]cc) Die Klausel in § 4 III des Arbeitsvertrags ist aber deshalb unklar und missverständlich, weil S. 1 darüber hinaus eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Der Bekl. hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 796 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2153 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. EZA BGB2002 § 12 Rdnr. Randnummer 10; BAGE 113, BAGE Band 113 Seite 140 = NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 465 = NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 1820 [zu B I 3]).

[25]Dem LAG ist in der Annahme zu folgen, dass in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt, sodass der Arbeitgeber sich auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht berufen kann (noch offengelassen in BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 628 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2314 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 51 Rdnr. Randnummer 20). Der Begriff des Widerrufsvorbehalts hat eine bestimmte arbeitsrechtliche Bedeutung. Nutzt der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen solchen Begriff, so darf sein Vertragspartner diesem eine entsprechende Bedeutung zumessen. Im Widerrufsvorbehalt liegt damit nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts. Bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt wird vielmehr schon nach dem Vertragstext auch für den um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen einer bestimmten Leistung ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.

[26]dd) Entgegen der Auffassung des Bekl. kann die Klausel nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt aufrechterhalten bliebe.

[27]Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAGE 118, BAGE Band 118 Seite 36 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 1042 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 3083 Rdnr. NJW Jahr 2006 Seite 3083 Randnummer 32). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 783 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 44 Rdnr. Randnummer 11).

[28]Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils der Klausel kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht. Die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 2 i. V. mit S. 1 BGB folgt gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ BGB § 306 BGB § 306 Absatz II BGB) zu verstoßen (vgl. dazu BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 89 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 408 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 48 = EzA BGB § 309 Nr. EZA BGB § 6 Rdnrn. Randnummer 37 f.).

[29]d) Darüber hinaus benachteiligt der in § 4 III des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, den Kl. unangemessen i. S. von § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 1, BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 1 und Nr. BGB § 307 Nummer 2 BGB und ist deshalb unwirksam.

[30]aa) Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass nicht nur Freiwilligkeitsvorbehalte, die bei der jeweiligen Zahlung erklärt werden, sondern auch vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte dazu führen können, dass das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung zu verstehen ist. Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden grundsätzlich als wirksam im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle nach §§ BGB § 305 ff. BGB angesehen. In den entschiedenen Fällen ging es jeweils um Ansprüche auf Leistungen, die als „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnet waren, auch wenn die Vertragsklauseln teilweise auch andere Leistungen erfassten (z. B. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 628 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2314 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 51 Rdnr. Randnummer 16; BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 445 = AP BGB § 305 c Nr. AP BGB § 12 = EzA BGB 2002 § 305 c Nr. EZA BGB2002 § 18 Rdnr. Randnummer 14; BAGE 129, BAGE Band 129 Seite 164 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 310 Rdnrn. NZA Jahr 2009 Seite 310 Randnummer 14 f. und BAG, Urt. v. 21. 1. 2009 – BAG 20090121 Aktenzeichen 10 AZR 221/08, BeckRS 2009, BECKRS Jahr 54851 Rdnrn. BECKRS Jahr 2009 Randnummer 14 f.; BAG, NZA-RR 2009, NZA-RR Jahr 2009 Seite 576 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 40 Rdnr. Randnummer 12; BAGE 127, BAGE Band 127 Seite 185 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1173 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 3592 Rdnr. NJW Jahr 2008 Seite 3592 Randnummer 39).

[31]bb) Der Senat hat bereits Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann (kritisch auch Däubler/Bonin/Deinert/Bonin, 3. Aufl., § 307 BGB Rdnrn. 200 ff.; ErfK/Preis, 11. Aufl., §§ 305– 310 BGB Rdnr. ERFKOARBR 11 BGB § 305 Randnummer 68; Kittner/Zwanziger/Deinert, 6. Aufl., § 11 Rdnrn. 135 a, 224; a. A. bei Gratifikationen Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Löwisch, 4. Aufl., § 308 BGB Rdnr. 4; Moll/Henssler, AGB-Kontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen, S. 35; HWK/Thüsing, 4. Aufl., § 611 BGB Rdnrn. 508 ff.; MünchArbR/Krause, 3. Aufl., § 56 Rdnr. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb., 14. Aufl., § 35 Rdnr. 67). Die vorliegende Fallgestaltung mit einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung lässt eine entsprechende Annahme als zweifelhaft erscheinen.

[32]cc) Unabhängig hiervon muss diese Rechtsprechung in den Fällen eingeschränkt werden, in denen ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305 b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind.

[33](1) Nach § 307 Absatz I 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § BGB § 310 BGB § 310 Absatz IV 2 angemessen zu berücksichtigen (BAG, NZA-RR 2008, NZA-RR Jahr 2008 Seite 504 Os. = NJOZ 2008, NJOZ Jahr 2008 Seite 3160 = AP BGB § 307 Nr. AP BGB § 26 Rdnrn. Randnummer 39 f.; vgl. BAGE 118, BAGE Band 118 Seite 22 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 1149 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 3303 Rdnr. NJW Jahr 2006 Seite 3303 Randnummer 33). Nach § BGB § 307 BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

[34](2) Der Vorbehalt in § 4 III des Arbeitsvertrags lässt eine Auslegung zu, wonach er alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll.

[35]Der Vorbehalt bezieht sich nach seinem Wortlaut auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. 8. 1982 nicht vereinbarten Leistungen. Es wird nicht danach unterschieden, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln soll; eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen ist nicht enthalten. Ebenso wenig wird auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasst sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, z. B. auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Entgegen der Auffassung des Bekl. lässt sich der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden sollte. Aus dem Wortlaut der Regelung ist eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lässt sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar ist eine solche Auslegung möglich; ebenso naheliegend erscheint aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § BGB § 305 c BGB § 305C Absatz II BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1355 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 329 = AP GewO § 106 Nr. AP GEWO § 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. EZA BGB2002 § 49 Rdnr. Randnummer 20; BAG, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. AP BETRAVG § 1 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18 Rdnr. 30; auch st. Rspr. des BGH, vgl. z. B. BGHZ 186, BGHZ Band 186 Seite 180 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 50 Rdnr. NJW Jahr 2011 Seite 50 Randnummer 41; BGH, NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 2877 Rdnr. NJW Jahr 2010 Seite 2877 Randnummer 16).

[36](3) Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für außerhalb der früheren vertraglichen Vereinbarungen gezahltes laufendes Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gem. § BGB § 307 BGB § 307 Absatz I 1 BGB unwirksam.

[37]Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Dem Arbeitgeber soll damit ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form einer Zulage oder sonstiger laufender Leistungen handelt (BAGE 122, BAGE Band 122 Seite 182 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 853 Rdnr. NZA Jahr 2007 Seite 853 Randnummer 20; Schaub/Linck, § 35 Rdnrn. SCHAUBARBRFB SECT35 Randnummer 70 f.).

[38](4) Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden i. S. von § BGB § 305 b BGB erfasst.

[39]Nach § BGB § 305 b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § AGBG § 4 AGBG: BGH, NJW 1986, NJW Jahr 1986 Seite 1807 [zu II 2 a]). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGHZ 164, BGHZ Band 164 Seite 133 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 138 [zu 2 a]). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAGE 126, BAGE Band 126 Seite 364 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1233 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 316 Rdnr. NJW Jahr 2009 Seite 316 Randnummer 39).

[40](5) Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) ab (§ BGB § 307 BGB § 307 Absatz II Nr. BGB § 307 Nummer 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAGE 116, BAGE Band 116 Seite 267 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 423 Rdnr. NZA Jahr 2006 Seite 423 Randnummer 34 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 1373 L; BAGE 113, BAGE Band 113 Seite 140 = NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 465 = NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 1820 [zu B I 4 a]). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden.

[41](6) Es gibt auch keine objektiv feststellbaren Besonderheiten des Arbeitsrechts i. S. von § BGB § 310 BGB § 310 Absatz IV 2 BGB (vgl. dazu z. B. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 634 = AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. AP BGB § 611 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15 Rdnr. 22; BAG, NZA-RR 2010, NZA-RR Jahr 2010 Seite 457 = AP BGB § 308 Nr. AP BGB § 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. EZA BGB2002 § 11 Rdnr. 29), die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Dies gilt insbesondere, weil es dem Arbeitgeber unschwer möglich ist, bei der Erbringung der jeweiligen Leistung kontrollfrei zu bestimmen, ob es sich um eine einmalige Leistung handeln soll, und gegebenenfalls einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären (vgl. Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., II V 70 Rdnrn. 44, 71; Reinhard, NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2317).

 

G

Gratifikationen, Sonderzahlungen, 13. Gehalt

BAG: Sonderzahlung mit Mischcharakter BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 10 AZR 612/10 NZA 2012, 561 und BeckRS 2012, 68440 – Teilweise Aufgabe der Rechtsprechung

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Knüpft der Arbeitgeber bei Bemessung der Höhe einer Sonderzahlung an die erbrachte Arbeitsleistung im Bezugsjahr an, so ist die Zahlung zumindest teilweise Vergütung für geleistete Arbeit.

2. Wird neben der Anknüpfung an bereits erbrachte Arbeitsleistung in der Zusage als Leistungszweck „Honorierung der Betriebstreue“ bestimmt, so handelt es sich um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter.

3. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach eine solche Sonderzahlung vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, abhängen soll, steht im Widerspruch zu § 611 I BGB. Sie entzieht dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn und erschwert unzulässig die Ausübung des Kündigungsrechts. Die Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb gem. § 307 I 1 BGB unwirksam.

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung: Teilweise Aufgabe von BAG, NZA 2007, 687 = AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21.

Weiterführender Hinweis: Anschluss an BAG, NZA 2011, 1234 = EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 3.

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten noch über Zahlungen in Höhe von insgesamt 91 300 Euro, die von der Bekl. als „Gratifikationen“ bezeichnet und von dem künftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht worden sind. Der Kl. trat auf Grund Anstellungsvertrags vom 17. 12. 2002 am 1. 1. 2003 als Wertpapierhändler in die Dienste der Bekl. Das Arbeitsverhältnis endete durch ordentliche Kündigung des Kl. vom 28. 3. 2008 am 30. 6. 2008. Zuletzt erhielt der Kl. ein monatliches Gehalt in Höhe von 4500 Euro brutto. Mit Schreiben vom 9. 3. 2005 teilte die Bekl. dem Kl. Folgendes mit: „ …wir freuen uns Ihnen mitteilen zu dürfen, dass wir Ihnen auf Grund Ihres Beitrags zum Erfolg unseres Unternehmens im Geschäftsjahr 2004 eine freiwillige einmalige Sonderzahlung in Höhe von 15 300 Euro brutto zahlen werden. Wir weisen darauf hin, dass die Sonderzahlung stets unter dem Widerspruchsvorbehalt steht und eine etwaige wiederholte Zahlung keinen Rechtsanspruch auf zukünftige Zahlung begründet. Neben der vorgenannten Sonderzahlung möchten wir Ihnen mitteilen, dass wir für den Fall, dass das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis am 15. 4. 2008 ungekündigt fortbesteht, Ihnen eine Gratifikation in Höhe von 15 300 Euro brutto zur Honorierung der Betriebszugehörigkeit zahlen werden. Um die Auskehrung der einmaligen freiwilligen Sonderzahlung veranlassen zu können, bitten wir Sie der guten Ordnung halber und zum Zeichen Ihres Einverständnisses, die Zweitschrift dieses Briefes unterschrieben zurückzugeben…“.

Der Kl. unterzeichnete das Schreiben. Mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben von März 2006 und März 2007 erklärte die Bekl., dem Kl. für die vorangegangenen Geschäftsjahre jeweils eine Erfolgsbeteiligung (29 000 Euro brutto für 2005 und 50 000 Euro brutto für 2006) sowie einen weiteren Betrag für den Fall des ungekündigten Bestands des Arbeitsverhältnisses am 15. 4. 2009 (29 000 Euro brutto) bzw. 15. 4. 2010 (47 000 Euro brutto) zahlen zu wollen. Auch diese Schreiben unterzeichnete der Kl.

Der Kl. hat vorgetragen, tatsächlich handle es sich bei den in den drei Schreiben genannten „Sonderzahlungen“ und „Gratifikationen“ um Bonusansprüche. Bei seiner Einstellung sei ihm erklärt worden, er erhalte einen Bonus in Höhe von 20% des von ihm erwirtschafteten Gewinns, und zwar in zwei gleich hohen Beträgen, wobei die erste Hälfte zum 15. 4. des Folgejahres und die zweite Hälfte drei Jahre später gezahlt werde, sofern bis dahin das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe. Der Kl. begehrt die Zahlung von 91 300 Euro brutto nebst Zinsen.

Die Bekl. hat vorgetragen, sie entscheide für jedes Geschäftsjahr erneut, ob in Anbetracht der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers eine einmalige leistungsabhängige Prämie gezahlt werde. Die Entscheidung werde nach Gutdünken getroffen und nicht nach festen Berechnungsgrundlagen. Aus den drei Schreiben ergebe sich, dass es sich bei den zugesagten Beträgen einerseits um freiwillige einmalige Sonderzahlungen, andererseits um Treueprämien gehandelt habe, deren Auszahlung zulässigerweise an die – hier nicht eingetretene – Bedingung geknüpft worden sei, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf von drei Jahren noch ungekündigt fortbestehe.

Das ArbG (ArbG Köln, Urt. v. 27. 3. 2009 – 1 Ca 6884/08) hat der Klage stattgegeben. Das LAG (BeckRS 2012, 68541) hat sie abgewiesen. Die Revision des Kl. hatte Erfolg.

 

Aus den Gründen:

[10] Die Klage ist in dem noch anhängigen Umfang begründet. Dem Kl. stehen die erhobenen Vergütungsansprüche auf Grund der Vereinbarungen vom 9. 3. 2005, 16. 3. 2006 und 29. 3. 2007 zu. Die betreffenden Vereinbarungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie regeln Zahlungsansprüche, die an den jeweils im vorausgegangenen Jahr vom Kl. erbrachten Beitrag zum Unternehmenserfolg anknüpfen und gleichzeitig die künftige Betriebstreue honorieren sollen (unter I 1). Zwar ist die jeweils genannte Voraussetzung, nämlich der ungekündigte Bestand des Arbeitsverhältnisses jeweils am 15. 4. der Jahre 2008, 2009 und 2010, nicht erfüllt. Das ist jedoch unschädlich, weil die Vereinbarung dieser Anspruchsvoraussetzung nach § 307 I 1 i. V. mit Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGBunwirksam ist (unter I 2).

[11] I. Grundlage der Vergütungsansprüche ist die jeweils im zweiten Absatz der Vereinbarungen vom 9. 3. 2005, 16. 3. 2006 und 29. 3. 2007 gleichlautend getroffene Regelung.

[12] 1. Darin verpflichtet sich die Bekl. jeweils zur Zahlung eines bestimmten Betrags. Die jeweilige Zusage knüpft an die Leistung des Kl. im vorangegangenen Jahr an und bestimmt zugleich die Honorierung der Betriebstreue zum Leistungszweck.

[13] a) Die Vereinbarungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen.

[14] aa) Die jeweiligen Schreiben an den Kl. enthalten Vertragsbedingungen, die von der Bekl. zur Verwendung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und dem Kl. bei Vertragsabschluss gestellt wurden. Wird ein Text in mindestens drei Fällen zur Grundlage von Vertragsbedingungen gemacht, ist das Merkmal „vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen” i. S. des § 305 I 1 BGB erfüllt (vgl. BAGE 115, 19 = NZA 2005, 1111 = NJW 2005, 3305 [zu VII]). Diese Voraussetzung ist gegeben.

[16] b) Im Streitfall soll die Zahlung die erwartete Betriebstreue belohnen und knüpft dabei an die Leistung des Kl. im Bezugszeitraum (im jeweils vorangegangenen Kalenderjahr) an, indem sie sich der Höhe nach am Beitrag des Kl. zum Unternehmenserfolg ausrichtet. Es handelt sich damit um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter.

[17] 2. Der Anspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kl. jeweils am 15. 4. der Jahre 2008, 2009 und 2010 nicht mehr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur Bekl. stand. Die entsprechende Einschränkung des Anspruchs in der jeweiligen Vereinbarung der Parteien ist nach § 307 I 1 BGB unwirksam, weil sie den Kl. unangemessen benachteiligt.

[18] a) Nach § 307 II Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

[19] aa) Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Bet. zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner, bei der auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen (BAGE 124, 259 = NZA 2008, 40 = NJW 2008, 680 Rdnr. 23; BAGE 122, 182 = NZA 2007, 853 Rdnr. 19 m. w. Nachw.).

[20] bb) Rechtsvorschriften i. S. von § 307 III 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d. h. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten. In der Rechtsprechung des BAG ist anerkannt, dass mit Sonderzahlungen verbundene einzelvertragliche Stichtags- und Rückzahlungsklauseln einen Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern dürfen und insoweit einer Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte gem. § 307 BGB unterliegen (BAGE 124, 259 = NZA 2008, 40 = NJW 2008, 680 Rdnr. 24; BAGE 122, 174 = NZA 2007, 875 = NJW 2007, 2279; BAG, NZA 2007, 687 = AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21).

[21] cc) Nach der bisherigen Rechtsprechung ist es dem Arbeitgeber nicht schlechthin versagt, Sonderzahlungen mit Bindungsklauseln zu versehen (BAG, NZA 2007, 687 = AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21), solange die Zahlungen nicht ausschließlich Gegenleistung für schon erbrachte Arbeit sind. Das gilt sowohl für Klauseln, in denen sich der Arbeitnehmer verpflichtet, erfolgte Sonderzahlungen zurückzuerstatten, wenn er vor einem bestimmten Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis von sich aus kündigt (Rückzahlungsklauseln), als auch für Regelungen, nach denen die Leistung der Sonderzahlung voraussetzt, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt noch im Arbeitsverhältnis steht (Bestandsklauseln, Stichtagsklauseln; vgl. für den Fall, dass der Stichtag im Geschäftsjahr liegt: BAG, NZA 2009, 783 = AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Allerdings dürfen derartige Klauseln den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen. Insbesondere dürfen sie den Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) behindern und unterliegen insoweit einer Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte gem. § 307 BGB (BAGE 124, 259 = NZA 2008, 40 = NJW 2008, 680; BAG, NZA 2007, 687 = AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21).

[22] b) Bei Anwendung dieser Grundsätze hält die hier zur Beurteilung stehende Stichtagsklausel der Inhaltskontrolle nicht stand. Eine Sonderzahlung, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, abhängig gemacht werden.

[23] aa) Die Stichtagsklausel steht im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 I BGB, indem sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entzieht. Sie verkürzt außerdem in nicht zu rechtfertigender Weise die nach Art. 12 I GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, weil sie die Ausübung seines Kündigungsrechts unzulässig erschwert (vgl. für Bonuszahlungen: BAGE 124, 259 = NZA 2008, 40 = NJW 2008, 680 Rdnrn. 25 ff.). Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit gegebenenfalls vorenthalten zu können, ist nicht ersichtlich.

[24] bb) Das wird im Streitfall besonders deutlich. Der Kl. hatte nicht nur in den Bezugsjahren 2004–2006 seine Arbeitsleistung erbracht, sondern die erste Wartefrist fast vollständig, die zweite zu zwei Dritteln und die dritte zu einem Drittel zurückgelegt. Dennoch müsste er bei Anwendung der Klausel im Falle vorzeitiger Kündigung den Verlust des Anspruchs auf Vergütung für bereits geleistete Dienste in Höhe von nahezu 200% eines Jahresgrundgehalts in Kauf nehmen.

[25] cc) Eine derartige faktische Einschränkung des Kündigungsrechts ist nicht durch den Zweck der Belohnung von Betriebstreue gedeckt. Das Arbeitsverhältnis dient dem Austausch von Arbeitsleistung und Arbeitsvergütung. Der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hängt von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg ab, regelmäßig jedoch nicht von der reinen Verweildauer des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Die Honorierung zunehmender Beschäftigungsdauer als solcher steht nicht in einem Verhältnis zur Qualität und zum Erfolg der Arbeitsleistung. Die einmal erbrachte Arbeitsleistung gewinnt auch regelmäßig nicht durch bloßes Verharren des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nachträglich an Wert. Dementsprechend erreichen Jubiläumsgelder und ähnliche Zuwendungen üblicherweise auch bei Weitem nicht die hier gegebene Größenordnung. Sie sind, gemessen an der regelmäßigen Vergütung, im Allgemeinen eher marginal. Führt aber, wie nach der hier zu beurteilenden Klausel, die reine Beschäftigungsdauer zu einem massiven Anspruchsaufwuchs bis hin zu einer Verdoppelung des Grundgehalts, so liegt auf der Hand, dass der Grund dafür eben nicht die – als solche für den Arbeitgeber wertlose – Verweildauer selbst ist. Vielmehr hat die versprochene Zahlung ihren wahren Grund in der bereits erbrachten Leistung des Arbeitnehmers, die zuvor, gemessen an dem vom Arbeitgeber selbst zu Grunde gelegten Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, noch nicht vollständig abgegolten war.

[26] dd) Weiter muss bedacht werden, dass der Arbeitgeber mit der hier maßgeblichen Klausel seinem Vertragspartner ein nahezu inhaltsleeres Leistungsversprechen gibt, wenn er sich der Verpflichtung durch den bloßen Ausspruch einer in seinem Belieben stehenden Kündigung, die nach dem Wortlaut der hier maßgeblichen Klausel nicht einmal sozial gerechtfertigt sein muss, entziehen kann. Selbst demjenigen Arbeitnehmer, der sowohl die entsprechenden Arbeitsleistungen und damit den Beitrag zum Erfolg des Unternehmens erbracht hat als auch von seiner Seite betriebstreu war, könnte der Anspruch entzogen werden. Das läuft auf die nur scheinbare Gewährung eines Rechtsanspruchs hinaus. Wesentliche Rechte des Arbeitnehmers, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, wären so eingeschränkt, dass eine Gefährdung des Vertragszwecks nicht fernliegt (§ 307 II Nr. 2 BGB). Zwar ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob er vertraglich nicht vorgesehene Leistungen erbringen will oder nicht (BAG, NZA 2009, 535 = NJW 2009, 2619 Rdnr. 27). Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es jedoch nicht, als Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines bedingten vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch zu nehmen, andererseits aber die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung vom eigenen Willen abhängig zu machen und sie sich gewissermaßen bis zur letzten Stunde vorzubehalten.

[27] ee) Mit diesen Überlegungen stimmt die Rechtsprechung des 1. Senats des BAG überein, nach der es § 88 BetrVG den Betriebsparteien verwehrt, den Anspruch auf eine variable Erfolgsvergütung vom Bestehen eines ungekündigten Anstellungsverhältnisses am Auszahlungstag abhängig zu machen. § 88 BetrVG erlaubt den damit verbundenen Entzug verdienten Arbeitsentgelts nicht. Die in einer solchen Stichtagsregelung enthaltene auflösende Bedingung beschränkt auch die durch Art. 12 I GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers übermäßig. Die Vorenthaltung einer bereits verdienten Arbeitsvergütung ist stets ein unangemessenes Mittel, die selbstbestimmte Arbeitsplatzaufgabe zu verzögern oder zu verhindern. Mit ihr sind Belastungen für den Arbeitnehmer verbunden, die unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen eines Arbeitgebers nicht zu rechtfertigen sind (BAG, Urt. v. 5. 7. 2011 – 1 AZR 94/10, BeckRS 2011, 77830 Rdnrn. 28, 39, 43; BAG, NZA 2011, 1234 = EzA BetrVG 2001 § 88 Nr. 3 Rdnr. 34).

[28] ff) Dass die Sonderzahlung im Streitfall auch die Betriebstreue honorieren sollte, ändert an dem Ergebnis nichts. Soweit der Senat die Auffassung vertreten hat, Bestandsklauseln seien bei Sonderzahlungen bereits dann zulässig, wenn sie sowohl der Vergütung bereits erbrachter Arbeitsleistung als auch der Honorierung von Betriebstreue dienen (BAG, NZA 2007, 687 = AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21 Rdnr. 18), gibt der Senat diese auf. Der zusätzliche Zweck ändert nichts daran, dass dem Arbeitnehmer entgegen der in § 611 BGB zum Ausdruck kommenden Vorstellung des Gesetzgebers durch eine Bestandsklausel bereits verdiente Arbeitsvergütung entzogen würde. Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers daran, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachträglich zu verändern, kann nicht anerkannt werden. Dem Arbeitgeber ist es dadurch nicht verwehrt, Betriebstreue zu honorieren und einen finanziellen Anreiz für das Verbleiben des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis zu schaffen. Er hat die Möglichkeit, durch die Vereinbarung von Sonderzahlungen, die ausschließlich der Honorierung von Betriebstreue dienen, dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, welchen Wert für ihn das Verbleiben im Arbeitsverhältnis darstellt (BAG, Urt. v. 18. 1. 2012 – 10 AZR 667/10, BeckRS 2012, 68196). Der Arbeitnehmer seinerseits kann darüber entscheiden, ob er die Verdienstchancen bei einem Arbeitsplatzwechsel vorzieht oder die Treueprämie in Anspruch nehmen will. Werden dagegen, wie im Streitfall, die Zwecke der Vergütung für erbrachte Leistung und Honorierung der Betriebstreue miteinander verbunden, kann der Arbeitnehmer von seinem Kündigungsrecht nur um den Preis des Verzichts auf Gegenleistung für schon erbrachte Arbeit Gebrauch machen.

[29] c) Die Folge der Unangemessenheit der in Rede stehenden Stichtagsklausel ist ihre Unwirksamkeit. Sie ist nicht teilbar in dem Sinne, dass sie sich in einen der Honorierung von Betriebstreue und einen der Vergütung von Arbeitsleistung dienenden Teil aufspalten ließe. Nach den Schreiben der Bekl. sind die beiden Zahlungszwecke unlösbar miteinander verbunden.

 

G

Geschäftsführer – AGG

BGH: Geltung des AGG für GmbH-Geschäftsführer, BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 163/10 (OLG Köln), BeckRS 2012, 13521

 

Nach § 6 III AGG sind die arbeitsrechtlichen Vorschriften des AGG einschließlich § 22 AGG auf die Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers einer GmbH anwendbar, der sich nach Ablauf seiner Befristung erneut um das Amt als Geschäftsführer bewirbt.

 

[17] Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist schon nach § 6 Abs. 3 AGG auf den Kläger anwendbar. Danach gelten die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Gesetzes für Geschäftsführer entsprechend, soweit es u.a. die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit betrifft. Damit kann offen bleiben, ob ein Fremdgeschäftsführer, der nicht an der GmbH beteiligt ist – wie hier der Kläger -, im Wege der Auslegung des § 6 Abs. 1 AGG als Beschäftigter, insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift, angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 – C-232/09, ABl. EU 2011, Nr. C 13, 11 = ZIP 2010, 2414 – Danosa).

[18] b) Der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehand-lungsgesetzes ist ebenfalls eröffnet, weil der Zugang zur Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG betroffen ist.

[19] aa) Unter das Merkmal des Zugangs zur Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG fallen sowohl der Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages als auch die Bestellung zum Geschäftsführer nach §§ 6, 35 ff. GmbHG (Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 328; Wilsing/Meyer, DB 2010, 341, 342; Krause, AG 2007, 392, 394; Lutter, BB 2007, 725, 726; Hoentzsch, Die Anwendung der Benachteiligungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgeset-zes auf Organmitglieder, 2011, S. 34; aA Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 f.; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 30; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 283 f.). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG, der darauf gerichtet ist, den Schutz vor Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen u.a. auf Geschäftsführer auszudehnen (s. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 34). Zwar werden die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers, insbesondere seine Vergütungsansprüche, regelmäßig in dem Anstellungsvertrag geregelt. Ohne Bestellung zum Geschäftsführer kann der Anstellungsvertrag aber nicht durchgeführt werden. Der dennoch bestehende Vergütungsanspruch nach § 615 BGB kann die in der Nichtbestellung zum Geschäftsführer liegende Diskriminierung nicht in vollem Umfang ausgleichen. Jedenfalls können immaterielle Schäden entstehen, wenn die Bestellung zum Geschäftsführer entgegen dem Anstellungsvertrag unterbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2010 – II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 10).

[20] bb) Von dem Begriff des Zugangs zur Erwerbstätigkeit wird auch der Fall erfasst, dass die Bestellung eines Geschäftsführers aufgrund einer Befristung endet und die Stelle neu besetzt werden soll. Wenn sich der bisherige, infolge Fristablaufs aus seinem Anstellungsverhältnis und seinem Amt ausgeschiedene Geschäftsführer – wie hier der Kläger – wiederum um die Stelle des Geschäftsführers bewirbt, erstrebt er damit einen – neuen – Zugang zu dieser Tätigkeit (vgl. BVerwG, NZA-RR 2011, 233 Rn. 26; MünchKommBGB/Thüsing, 6. Aufl., AGG § 2 Rn. 7; Horstmeier, GmbHR 2007, 125, 126; Schrader/Schubert in Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 31b ff.; Bauer/Arnold, ZIP 2012, 597, 603; aA Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 329; Lutter, BB 2007, 725, 728 f.).

[21] Indem § 6 Abs. 3 AGG die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbe-handlungsgesetzes bezüglich der Organmitglieder auf den Zugang beschränkt und die Beschäftigungs- und Entlassungsbedingungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG davon ausnimmt, bezweckt die Vorschrift, den für die Entscheidung über Beschäftigungs- und Entlassungsbedingungen zuständigen Gesellschaftsorganen eine weitgehend freie, nur am Unternehmenswohl orientierte und allein an der Grenze der Sittenwidrigkeit und des Verstoßes gegen Treu und Glauben zu messende Entscheidung zu ermöglichen. Wollen die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers der Gesellschaft durch Entlassung beenden und seine Bestellung zum Geschäftsführer widerrufen, sollen sie dabei nicht eine Abwägung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vornehmen müssen. Um eine solche Ent-lassungs- und Widerrufsentscheidung geht es hier jedoch nicht. Das Vertragsverhältnis des Klägers und seine Amtsstellung sind infolge des Ablaufs der Befristung beendet. Zu überprüfen ist nicht die Zulässigkeit dieser Befristung, sondern die Zulässigkeit der Entscheidung, den Kläger nicht erneut zum Geschäftsführer zu berufen und mit ihm kein neues Vertragsverhältnis zu begründen. Wollen die zuständigen Gesellschaftsorgane die Stelle eines abberufenen oder sonst aus dem Amt geschiedenen Geschäftsführers nicht unbesetzt lassen, sondern wieder neu besetzen, müssen sie bei der Auswahl des neuen Geschäftsführers die Grenzen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes beachten. Bewirbt sich der ausscheidende Geschäftsführer erneut um das Geschäftsführeramt, kommt ihm damit derselbe Schutz durch die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zugute wie jedem anderen Bewerber auch.

 

 

Geschäftsführer – Mutterschutz

Danosa, EuGH (2. Kammer) , Urteil vom 11. 11. 2010 – C-232/09 Dita Danosa/LKB Lizzings SIA, NZA 2011, 143 ff.

 

1. Für die Zwecke der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. 10. 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie i. S. des Art. EWG_RL_89_391 Artikel 16 EWG_RL_89_391 Artikel 16 Absatz I der Richtlinie 89/391/EWG) ist die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die Tatsachenprüfungen vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob dies in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit der Fall ist.

 

2. Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, nach der die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft ohne Einschränkung zulässig ist, entgegensteht, wenn eine „schwangere Arbeitnehmerin” im Sinne dieser Richtlinie betroffen ist und die ihr gegenüber ergangene Abberufungsentscheidung im Wesentlichen auf ihrer Schwangerschaft beruht. Selbst wenn das betroffene Mitglied der Unternehmensleitung nicht unter diesen Begriff fallen sollte, kann gleichwohl die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung, das Aufgaben wie die im Ausgangsverfahren beschriebenen wahrnimmt, wegen Schwangerschaft oder aus einem Grund, der wesentlich auf einer Schwangerschaft beruht, nur Frauen treffen und stellt daher eine unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts dar, die gegen die Art. EWG_RL_76_207 Artikel 2 EWG_RL_76_207 Artikel 2 Absatz I und EWG_RL_76_207 Artikel 7 und EWG_RL_76_207 Artikel 3 EWG_RL_76_207 Artikel 3 Absatz I lit. c der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. 2. 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 9. 2002 geänderten Fassung verstößt.

 

 

1. Fallen die Mitglieder eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft unter den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff?

 

2. Stehen Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG und die Rechtsprechung des EuGH, Art. 224 IV des lettischen Handelsgesetzbuchs entgegen, der die Abberufung von Mitgliedern der Unternehmensleitung von Kapitalgesellschaften ohne jede Einschränkung, insbesondere – im Falle einer Frau – ungeachtet des Bestehens einer Schwangerschaft, gestattet?

 

Nach ständiger Rechtsprechung kann der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne dieser Richtlinie nicht je nach nationalem Recht unterschiedlich ausgelegt werden; er ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. entsprechend im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit und dem Grundsatz des gleichen Entgelts für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen EuGH, Slg. 1986, EUGH-SLG Jahr 1986 Seite 2121 = NVwZ 1987, NVWZ Jahr 1987 Seite 41 Rdnrn. 16 und 17 – Lawrie-Blum, und EuGH, Slg. 2004, I-EUGH-SLG Jahr 2004 I Seite 873 = NZA 2004, NZA Jahr 2004 Seite 201 = EuZW 2004, EUZW Jahr 2004 Seite 210 Rdnr. 67 – Allonby, sowie im Zusammenhang mit der Richtlinie 92/85/EWG; EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 7643 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1274 = EuZW 2007, EUZW Jahr 2007 Seite 741 Rdnr. 25 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3418 L – Kiiski).

 

Für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ist es ohne Bedeutung, dass das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein Rechtsverhältnis sui generis ist (vgl. EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 7643 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1274 = EuZW 2007, EUZW Jahr 2007 Seite 741 Rdnr. 26 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3418 L – Kiiski und die dort angeführte Rspr.). Sofern eine Person die vorstehend in Rdnr. 39 angeführten Voraussetzungen erfüllt, ist die Art der Rechtsbeziehung zwischen ihr und der anderen Partei des Arbeitsverhältnisses ohne Bedeutung für die Anwendung der Richtlinie 92/85/EWG (vgl. entsprechend im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH [31. 5. 1989], Slg. 1989, EUGH-SLG Jahr 1989 Seite 1621 = BeckRS 2004, BECKRS Jahr 70897 Rdnr. 16 – Bettray und EuGH [26. 2. 1992], Slg. 1992, I-EUGH-SLG Jahr 1992 I Seite 1027 = NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 1493 = EuZW 1992, EUZW Jahr 1992 Seite 315 Rdnr. 10 – Raulin).

 

Auch die formale Einstufung als Selbständiger nach innerstaatlichem Recht schließt nicht aus, dass eine Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG einzustufen ist, wenn ihre Selbständigkeit nur fiktiv ist und damit ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Richtlinie verschleiert (vgl. entsprechend EuGH, Slg. 2004, I-EUGH-SLG Jahr 2004 I Seite 873 = NZA 2004, NZA Jahr 2004 Seite 201 = EuZW 2004, EUZW Jahr 2004 Seite 210 Rdnr. 71 – Allonby).

 

Daraus folgt, dass die nach lettischem Recht vorgenommene Einstufung des Verhältnisses, das zwischen einer Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern ihrer Unternehmensleitung besteht, oder des Umstands, dass eine solche Gesellschaft und die Mitglieder der Unternehmensleitung keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, entgegen dem Vorbringen von LKB für die Einstufung dieses Verhältnisses für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 92/85/EWG nicht ausschlaggebend sein kann.

 

Randnummer 43 Wie sich aus den vor dem EuGH abgegebenen Erklärungen ergibt, hat Frau Danosa im vorliegenden Fall unstreitig Leistungen gegenüber LKB regelmäßig und gegen Entgelt erbracht und dabei die Aufgaben ausgeführt, die ihr in ihrer Eigenschaft als einzige Geschäftsführerin nach der Satzung dieser Gesellschaft und der Geschäftsordnung der Unternehmensleitung zugewiesen waren. Entgegen dem Vorbringen dieser Gesellschaft kommt es insoweit nicht darauf an, dass die Kl. des Ausgangsverfahrens selbst mit der Erstellung dieser Geschäftsordnung betraut war.

 

Randnummer 44 Die abgegebenen Erklärungen gehen dagegen in der Frage auseinander, ob zwischen Frau Danosa und LKB das Unterordnungsverhältnis oder gar der Grad an Unterordnung, wie nach der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des Unionsrechts im Allgemeinen und im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG im Besonderen erforderlich, bestand.

 

Randnummer 45 LKB sowie die lettische und die griechische Regierung machen geltend, das nach der Rechtsprechung des EuGH erforderliche Unterordnungsverhältnis sei im Fall von Mitgliedern der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft nicht gegeben. LKB und die lettische Regierung bringen vor, ein Mitglied der Unternehmensleitung wie die Kl. des Ausgangsverfahrens erfülle seine Verpflichtungen im Allgemeinen auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrags eigenständig und ohne Weisungen zu empfangen. Sie betonen, dass die Beziehung zwischen den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft und/oder gegebenenfalls dem Aufsichtsrat auf der einen Seite und den Mitgliedern der Unternehmensleitung auf der anderen Seite auf Vertrauen aufbauen müsse, so dass es möglich sein müsse, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu beenden, wenn dieses Vertrauen nicht mehr bestehe.

 

Randnummer 46 Die Frage, ob ein Unterordnungsverhältnis im Sinne der oben angeführten Definition des Arbeitnehmerbegriffs vorliegt, ist in jedem Einzelfall nach Maßgabe aller Gesichtspunkte und aller Umstände zu beantworten, die die Beziehungen zwischen den Beteiligten kennzeichnen.

 

Randnummer 47 Die Eigenschaft als Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft kann nicht als solche ausschließen, dass sich die Kl. des Ausgangsverfahrens in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befand. Zu prüfen sind nämlich die Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Betroffenen und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann.

 

Randnummer 48 Wie der Generalanwalt in den Nrn. 77–84 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, zeigt die Prüfung dieser Kriterien im Fall des Ausgangsverfahrens vor allem, dass Frau Danosa zur einzigen Geschäftsführerin von LKB für die bestimmte Dauer von drei Jahren bestellt war, dass sie damit betraut war, das Gesellschaftsvermögen zu verwalten sowie die Gesellschaft zu leiten und zu vertreten, und dass sie in diese integriert war. Auf Nachfrage des EuGH in der mündlichen Verhandlung hat sich nicht feststellen lassen, von wem oder von welchem Organ sie bestellt wurde.

 

Randnummer 49 Ferner musste Frau Danosa, selbst wenn sie über einen Ermessensspielraum bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben verfügte, gegenüber dem Aufsichtsrat Rechenschaft über ihre Geschäftsführung ablegen und mit diesem zusammenarbeiten.

 

Randnummer 50 Schließlich geht aus den dem EuGH vorliegenden Akten hervor, dass nach lettischem Recht ein Mitglied der Unternehmensleitung durch Gesellschafterbeschluss von seinem Amt abberufen werden kann, gegebenenfalls nachdem der Aufsichtsrat das Ruhen des Amtes beschlossen hat. Der Abberufungsbeschluss gegenüber Frau Danosa wurde somit von einem Organ erlassen, das von ihr jedenfalls nicht kontrolliert wurde und das jederzeit gegen ihren Willen entscheiden konnte.

 

Randnummer 51 Zwar ist nicht auszuschließen, dass die Mitglieder eines Leitungsorgans einer Gesellschaft, wie es das Kollegium der Geschäftsführer ist, in Anbetracht ihrer spezifischen Aufgaben und des Rahmens sowie der Art und Weise der Ausübung dieser Aufgaben nicht unter den Arbeitnehmerbegriff fallen, wie er oben in Rdnr. 39 definiert ist, doch erfüllt ein Mitglied der Unternehmensleitung, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, dem ersten Anschein nach die Voraussetzungen, um als Arbeitnehmer im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung des EuGH zu gelten.

 

Randnummer 52 Was den Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin angeht, so ist eine solche in Art. EWG_RL_92_85 Artikel 2 lit. a der Richtlinie 92/85/EWG definiert als „jede schwangere Arbeitnehmerin, die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepffogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet”.

 

Randnummer 53 Der Unionsgesetzgeber wollte dem Begriff „schwangere Arbeitnehmerin” für die Anwendung dieser Richtlinie eine eigenständige unionsrechtliche Bedeutung geben, selbst wenn er für einen der Aspekte dieser Definition, nämlich denjenigen der Modalitäten, nach denen die Arbeitnehmerin ihren Arbeitgeber über ihre Schwangerschaft unterrichtet, auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten verweist (EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 7643 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1274 = EuZW 2007, EUZW Jahr 2007 Seite 741 Rdnr. 24 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3418 L – Kiiski).

 

Randnummer 54 Was die Frage betrifft, ob im Ausgangsverfahren LKB über die Schwangerschaft von Frau Danosa unterrichtet war, ist es zum einen, wie oben in Rdnr. 33 ausgeführt, Sache des vorlegenden Gerichts und nicht des EuGH, die maßgeblichen Fallumstände zu würdigen.

 

Randnummer 55 Zum anderen können auch die Modalitäten, gem. denen die Arbeitnehmerin ihren Arbeitgeber über ihre Schwangerschaft unterrichtet, trotz des Verweises, den Art. EWG_RL_92_85 Artikel 2 lit. a der Richtlinie 92/85/EWG insoweit auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten vornimmt, den besonderen Schutz der Frau nicht seiner Substanz entleeren, der in Art. 10 dieser Richtlinie verankert ist, nach dem schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen außer in Ausnahmefällen, die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehen, nicht gekündigt werden darf. Wenn der Arbeitgeber, ohne von der Arbeitnehmerin selbst formal darüber unterrichtet worden zu sein, von der Schwangerschaft Kenntnis hatte, liefe es dem Zweck und dem Geist der Richtlinie 92/85/EWG zuwider, den Wortlaut ihres Art. 2 lit. a eng auszulegen und der betroffenen Arbeitnehmerin den in Art. 10 vorgesehenen Kündigungsschutz zu verweigern.

 

Randnummer 56 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass für die Zwecke der Richtlinie 92/85/EWG die Arbeitnehmereigenschaft eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt und in sie eingegliedert ist, zu bejahen ist, wenn es seine Tätigkeit für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die Tatsachenprüfungen vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob dies in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit der Fall ist.

 

Zur zweiten Frage

 

Randnummer 57 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft ohne Einschränkung und insbesondere ohne Berücksichtigung der Schwangerschaft der Betroffenen zulässig ist.

 

Randnummer 58 Zur Tragweite des Kündigungsverbots in Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG ist vorab darauf hinzuweisen, dass das Ziel der Richtlinie 92/85/EWG in der Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz besteht.

 

Randnummer 59 Vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 92/85/EWG hatte der EuGH bereits entschieden, dass einer Frau kraft des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und insbesondere der Bestimmungen der Richtlinie 76/207/EWG, Kündigungsschutz nicht nur während des Mutterschaftsurlaubs, sondern auch während der gesamten Schwangerschaft gewährt werden muss. Der EuGH hat ausgeführt, dass eine Entlassung während der entsprechenden Zeiten nur Frauen treffen kann und daher als unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts anzusehen ist (vgl. in diesem Sinne EuGH, Slg. 1990, I-EUGH-SLG Jahr 1990 I Seite 3979 = NZA 1991, NZA Jahr 1991 Seite 173 = NJW 1991, NJW Jahr 1991 Seite 629 = EuZW 1991, EUZW Jahr 1991 Seite 91 Rdnr. 13 – Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund; EuGH, Slg. 1998, I-EUGH-SLG Jahr 1998 I Seite 4185 = NZA 1998, NZA Jahr 1998 Seite 871 = EuZW 1998, EUZW Jahr 1998 Seite 567 Rdnrn. 24-27 – Brown und EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 8511 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1271 Rdnr. 29 – Paquay).

 

Randnummer 60 Gerade in Anbetracht der Gefahr, die eine mögliche Entlassung für die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen darstellt, einschließlich des besonders schwerwiegenden Risikos, dass eine schwangere Arbeitnehmerin zum freiwilligen Abbruch ihrer Schwangerschaft veranlasst wird, hat der Unionsgesetzgeber in Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG einen besonderen Schutz für die Frau vorgesehen, indem er das Verbot der Kündigung während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs verfügt hat (vgl. EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 8511 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1271 Rdnr. 30 – Paquay und die dort angeführte Rspr.).

 

Randnummer 61 Für diesen Zeitraum sieht Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG keine Ausnahme oder Abweichung vom Verbot der Kündigung gegenüber schwangeren Arbeitnehmerinnen vor, außer in nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefällen und unter der Voraussetzung, dass der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung schriftlich angibt (EuGH, Slg. 1994, I-EUGH-SLG Jahr 1994 I Seite 3567 = NZA 1994, NZA Jahr 1994 Seite 783 = NJW 1995, NJW Jahr 1995 Seite 123 = EuZW 1994, EUZW Jahr 1994 Seite 532 Rdnr. 22 – Webb; EuGH, Slg. 1998, I-EUGH-SLG Jahr 1998 I Seite 4185 = NZA 1998, NZA Jahr 1998 Seite 871 = EuZW 1998, EUZW Jahr 1998 Seite 567 Rdnr. 18 – Brown; EuGH, Slg. 2001, I-EUGH-SLG Jahr 2001 I Seite 6993 = NZA 2001, NZA Jahr 2001 Seite 1241 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 123 = EuZW 2001, EUZW Jahr 2001 Seite 689 Rdnr. 27 – Tele Danmark und EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 8511 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1271 Rdnr. 31 – Paquay).

 

Randnummer 62 Für den Fall, dass das vorlegende Gericht erkennen sollte, dass hier Frau Danosa unter den Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG fällt und dass der im Ausgangsverfahren streitige Abberufungsbeschluss aus Gründen erging, die wesentlich mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängen, ist darauf hinzuweisen, dass ein solcher Beschluss, auch wenn er gemäß den nationalen Rechtsvorschriften, die die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung ohne Einschränkung zulassen, getroffen wurde, mit dem Kündigungsverbot nach Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 dieser Richtlinie unvereinbar wäre.

 

Randnummer 63 Dagegen verstieße ein Abberufungsbeschluss in der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs aus Gründen, die nichts mit der Schwangerschaft der Kl. des Ausgangsverfahrens zu tun haben, nicht gegen Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG, vorausgesetzt allerdings, der Arbeitgeber führt schriftlich berechtigte Kündigungsgründe an und die Kündigung der Betroffenen ist nach den betreffenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig, wie es in Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 Nrn. 1 und 2 dieser Richtlinie geregelt ist.

 

Randnummer 64 Sollte das vorlegende Gericht erkennen, dass im vorliegenden Fall in Anbetracht der Art der von Frau Danosa ausgeübten Tätigkeit und des Rahmens, in dem diese Tätigkeit ausgeübt wird, ein Kündigungsschutz für ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft nicht aus der Richtlinie 92/85/EWG abgeleitet werden kann, weil die Betroffene keine „schwangere Arbeitnehmerin” im Sinne dieser Richtlinie ist, wäre zu prüfen, ob sich die Kl. des Ausgangsverfahrens möglicherweise auf den mit der Richtlinie 76/207/EWG gewährten Schutz vor geschlechtsbedingter Diskriminierung berufen kann, auf den das vorlegende Gericht in seinen Fragen nicht Bezug genommen hat, den es aber wie manche Beteiligte, die Erklärungen beim EuGH eingereicht haben, angesprochen hat.

 

Randnummer 65 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. EWG_RL_76_207 Artikel 3 EWG_RL_76_207 Artikel 3 Absatz I lit. c der Richtlinie 76/207/EWG „[d]ie Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bedeutet, dass es im öffentlichen und privaten Bereich einschließlich öffentlicher Stellen in Bezug auf [die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen] keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts geben darf”.

 

Randnummer 66 Wie sich aus Rdnr. 59 des vorliegenden Urteils ergibt, muss einer Frau auf der Grundlage des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und insbesondere der Bestimmungen der Richtlinie 76/207/EWG, Kündigungsschutz nicht nur während des Mutterschaftsurlaubs, sondern auch während der gesamten Schwangerschaft gewährt werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine Entlassung wegen Schwangerschaft oder aus einem Grund, der wesentlich auf einer Schwangerschaft beruht, nur Frauen treffen und stellt daher eine unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts dar (vgl. EuGH, Slg. 2007, I-EUGH-SLG Jahr 2007 I Seite 8511 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1271 Rdnr. 29 – Paquay und die dort angeführte Rspr.).

 

Randnummer 67 Die einseitige Beendigung eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses durch den Auftraggeber vor Ablauf der vereinbarten Zeit wegen Schwangerschaft der mit der Geschäftsbesorgung Beauftragten oder aus einem Grund, der wesentlich auf einer Schwangerschaft beruht, kann nur Frauen betreffen. Selbst wenn man unterstellt, dass Frau Danosa etwa keine „schwangere Arbeitnehmerin” im weiten Sinn der Richtlinie 92/85/EWG ist, liefe es dem Schutzziel des Art. EWG_RL_76_207 Artikel 2 EWG_RL_76_207 Artikel 2 Absatz VII der Richtlinie 76/207/EWG zuwider, wenn man zuließe, dass eine Gesellschaft die Mitglieder ihrer Unternehmensleitung, die Aufgaben wie die im Ausgangsverfahren beschriebenen wahrnehmen, von ihrem Amt abberufen könnte, sofern die Abberufung im Wesentlichen auf der Schwangerschaft der Betroffenen beruht.

 

Randnummer 68 Wie der EuGH bereits festgestellt hat, wird mit den unionsrechtlichen Vorschriften über die Gleichheit von Männern und Frauen im Bereich der Rechte von schwangeren Frauen oder Wöchnerinnen das Ziel verfolgt, diese vor und nach der Niederkunft zu schützen (vgl. EuGH, Slg. 2005, I-EUGH-SLG Jahr 2005 I Seite 7631 = NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 1105 = NJW 2006, NJW Jahr 2006 Seite 1047 = EuZW 2007, EUZW Jahr 2007 Seite 627 Rdnr. 42 – McKenna).

 

Randnummer 69 Dieses Ziel, von dem sowohl die Richtlinie 92/85/EWG als auch die Richtlinie 76/207/EWG geleitet werden, könnte nicht erreicht werden, wenn der Schwangeren vom Unionsrecht gewährte Kündigungsschutz von der formalen Qualifizierung ihres Beschäftigungsverhältnisses nach innerstaatlichem Recht oder von der Entscheidung für den einen oder den anderen Vertragstyp bei ihrer Anstellung abhinge.

 

Randnummer 70 Wie sich aus Rdnr. 33 des vorliegenden Urteils ergibt, ist es Sache des vorlegenden Gerichts, die erheblichen Fallumstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits festzustellen und zu überprüfen, ob die Abberufungsentscheidung, wie die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen es nahelegen, im Wesentlichen auf der Schwangerschaft der Kl. des Ausgangsverfahrens beruhte. Bejahendenfalls kann dahingestellt bleiben, ob Letztere von der Richtlinie 92/85/EWG, der Richtlinie 76/207/EWG oder, soweit das vorlegende Gericht sie als „selbstständige Erwerbstätige” einstufen sollte, der Richtlinie 86/613/EWG erfasst wird, die für die letztgenannten Erwerbstätigen gilt und, wie aus ihrem Art. EWG_RL_76_207 Artikel 1 hervorgeht, die Richtlinie 76/207/EWG in Bezug auf die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung auf solche Erwerbstätigen ergänzt, indem sie wie die Richtlinie 76/207/EWG jede Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, ob unmittelbar oder mittelbar, verbietet. Unabhängig davon, welche Richtlinie Anwendung findet, kommt es darauf an, der Betroffenen den Schutz zu gewährleisten, den das Unionsrecht Schwangeren für den Fall gewährt, dass das Rechtsverhältnis, das sie mit einer anderen Person verbindet, wegen ihrer Schwangerschaft beendet wurde.

 

Randnummer 71 Dieses Ergebnis findet auch Bestätigung in dem in Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Grundsatz der Gleichheit von Frauen und Männern, nach dem diese Gleichheit in allen Bereichen, einschließlich der Beschäftigung, der Arbeit und des Arbeitsentgelts, sicherzustellen ist.

 

Randnummer 72 Abschließend ist hinsichtlich der Beweislast unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens darauf hinzuweisen, dass das nationale Gericht die relevanten Vorschriften der Richtlinie 97/80/EG des Rates vom 15. 12. 1997 über die Beweislast bei Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (ABlEG 1998, L 14, S. 6) anzuwenden hat, die nach ihrem Art. EWG_RL_97_80 Artikel 3 EWG_RL_97_80 Artikel 3 Absatz I lit. a auf Situationen Anwendung findet, die von der Richtlinie 76/207/EWG und, sofern es um die Frage einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts geht, von der Richtlinie 92/85/EWG erfasst werden.

 

Randnummer 73 Insoweit obliegt es nach Art. EWG_RL_97_80 Artikel 4 EWG_RL_97_80 Artikel 4 Absatz I der Richtlinie 97/80/EG, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, dem Bekl., zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.

 

Randnummer 74 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. EWG_RL_92_85 Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, nach der die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft ohne Einschränkung zulässig ist, entgegensteht, wenn eine „schwangere Arbeitnehmerin” im Sinne dieser Richtlinie betroffen ist und die ihr gegenüber ergangene Abberufungsentscheidung im Wesentlichen auf ihrer Schwangerschaft beruht. Selbst wenn das betroffene Mitglied der Unternehmensleitung nicht unter diesen Begriff fallen sollte, kann gleichwohl die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung, das Aufgaben wie die im Ausgangsverfahren beschriebenen wahrnimmt, wegen Schwangerschaft oder aus einem Grund, der wesentlich auf einer Schwangerschaft beruht, nur Frauen treffen und stellt daher eine unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts dar, die gegen die Art. EWG_RL_76_207 Artikel 2 EWG_RL_76_207 Artikel 2 Absatz I und EWG_RL_76_207 Artikel 7 und EWG_RL_76_207 Artikel 3 EWG_RL_76_207 Artikel 3 Absatz I lit. c der Richtlinie 76/207/EWG verstößt.

 

G

Geschäftsführer

Rechtsweg für Kündigungsschutzklage eines GmbH-Geschäftsführers

 

BAG, Beschl. v. 26. 10. 2012 – 10 AZB 60/12, NZA 2013, 54

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Die Fiktion des § 5 Absatz I 3 ArbGG soll sicherstellen, dass das Mitglied eines Vertretungsorgans einer juristischen Person keinen Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen führt, solange es dessen Mitglied ist. Nach der Abberufung als Organmitglied sind die Arbeitsgerichte für die Entscheidung über Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis des ehemaligen Organmitglieds zuständig.

2. Macht ein abberufenes Organmitglied im Rahmen einer Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend, so liegt ein so genannter sic-non-Fall vor. Die bloße Rechtsansicht der Klagepartei genügt dann, um den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu eröffnen. Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis tatsächlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden.

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung:

Zu 1 und 2: Fortführung von BAG, Beschl. v. 29. 5. 2012 – BAG 2012-05-29 Aktenzeichen 10 AZB 3/12; BAG, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 46.

BAG, Beschl. v. 26. 10. 2012 – 10 AZB 60/12 (Vorinstanz: LAG Köln, Beschl. v. 10. 7. 2012 – LAGKOELN 2012-07-10 Aktenzeichen 10 Ta 316/11)

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von ordentlichen Kündigungen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Der Kl. war zunächst als Abteilungsdirektor seit dem 1. 8. 2001 im Bereich Private Banking/Steuerindizierte Produkte/Alternative Investments bei der S KGaA tätig. Währenddessen wurde der Kl. zum Geschäftsführer bei der Bekl., die am 1. 7. 2008 gegründet wurde, bestellt. Die Bestellung wurde am 25. 9. 2008 in das Handelsregister eingetragen. Das mit der S KGaA bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die Aufhebungsvereinbarung vom 17./27. 2. 2009 zum 31. 3. 2009 einvernehmlich beendet. Gleichzeitig schlossen die Parteien (die Bekl. damals noch als S Partners-GmbH firmierend) unter dem 17./27. 2. 2009 eine als Arbeitsvertrag überschriebene Vereinbarung, die einen Beginn des Anstellungsverhältnisses mit der Bekl. zum 1. 4. 2009 vorsah. Die Betriebszugehörigkeit ab dem 1. 8. 2001 wurde angerechnet. § 2 des Arbeitsvertrags lautet:

§ 2. Tätigkeit und Arbeitsort

1.Die Gesellschaft engagiert Herrn B als Geschäftsführer und Partner im Bereich Services/Business Services.

 

2.Dienstort ist Köln.

3.Herr B erklärt sich unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seiner Fähigkeiten sowie sonstiger Wahrung seiner Interessen bereit, unter Fortzahlung der bisherigen Vergütung auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übernehmen.

4.Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebentätigkeit, von Ehrenämtern sowie von Aufsichts-, Beirats- oder ähnlichen Mandaten bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafter.

Nach einem Gesellschafterwechsel legte der Kl. sein Amt als Geschäftsführer bei der Bekl. mit Schreiben vom 29. 6. 2010 nieder. Die Beendigung des Geschäftsführeramts wurde am 14. 7. 2010 in das Handelsregister eingetragen. Am 8. 10. 2010 ist Herr W als (ein) neuer Geschäftsführer eingetragen worden. Der Kl. blieb bis 30. 9. 2010 für die Bekl. tätig. Danach wurde ihm mitgeteilt, dass die Bekl. seine „den niedergelegten Gf-Ämtern nachlaufenden Restarbeiten als erledigt betrachtet und in der Private Equity Gruppe keine weitere Tätigkeit mehr von [ihm] einfordert“.

Die Bekl. kündigte das Anstellungsverhältnis des Kl. mit Schreiben vom 21./23./28. 3. 2011 zum 30. 9. 2011 und vorsorglich mit Schreiben vom 27. 6. 2011 noch einmal fristgerecht, ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

Der Kl. hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Es handele sich um Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis i. S. von § ARBGG § 2 ARBGG § 2 Absatz I Nr. 3 lit. b ArbGG. Zwischen den Parteien habe von Anfang an ein Arbeitsverhältnis bestanden. Dass dieser Arbeitsvertrag nicht Grundlage der Organstellung gewesen sei, ergebe sich zum einen bereits zwingend daraus, dass dieser eine Abrede aus dem Sommer 2009 zwischen der vorherigen Arbeitgeberin und dem Kl. zu Grunde gelegen habe. Außerdem zeige § 2 I des Arbeitsvertrags, dass der Kl. als Geschäftsführer gerade keine unternehmerische Gesamtverantwortung für das Unternehmen tragen, sondern lediglich als Partner tätig sein sollte. Gleiches zeige die Versetzungsklausel, die berechtige, ihm auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen. Die Fiktion des § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG finde auf ehemalige Geschäftsführer keine Anwendung. Dies gelte insbesondere für die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eines Arbeitsvertrags, die lange nach Beendigung der Organstellung ausgesprochen worden sei. Der Kl. hat folgende Anträge angekündigt: (1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Bekl. vom 21./23./28. 3. 2011, dem Kl. am 28. 3. 2011 zugegangen, nicht aufgelöst wird; (2) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Bekl. vom 27. 6. 2011 nicht aufgelöst wird.

Die Bekl. vertritt die Auffassung, die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten scheitere an § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG, der auch nach Beendigung der Organstellung des Kl. eingreife. Im Übrigen habe auch kein Arbeitsverhältnis bestanden. Nach der Niederlegung des Geschäftsführeramts sei der Kl. ausschließlich mit der Abwicklung und Überleitung seiner Geschäftsführeraufgaben beschäftigt gewesen.

Das ArbG Köln (ArbG Köln, Beschl. v. 4. 8. 2011 – ARBGKOELN 2011-08-04 Aktenzeichen 6 Ca 3021/11) hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde der Bekl. blieb vor dem LAG (BeckRS 2012, BECKRS Jahr 73149) erfolglos. Die Rechtsbeschwerde der Bekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

[14]II. Das LAG hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht angenommen.

[15]1. Nach § ARBGG § 2 ARBGG § 2 Absatz I Nr. 3 lit. a und  b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § ARBGG § 5 ArbGG.

[16]a) Nach § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG, Beschl. v. 29. 5. 2012 – BAG 2012-05-29 Aktenzeichen 10 AZB 3/12 Rdnr. 11 m. w. Nachw.; BAG, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 46 Rdnr. 12 m. w. Nachw.; BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 874 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2684 = AP ArbGG 1979 § 2 Nr. AP ARBGG1979 § 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 44 Rdnr. 11 m. w. Nachw.). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG, NZA 1999, NZA Jahr 1999 Seite 839 = NJW 1999, NJW Jahr 1999 Seite 3069 = AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 33 [zu II 3 b]) und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAGE 118, BAGE Band 118 Seite 278 = NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 1154 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 396 Rdnr. NJW Jahr 2007 Seite 396 Randnummer 16). Die Fiktion des § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem ArbG führen, wenn die der Organstellung zu Grunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (BAGE 107, BAGE Band 107 Seite 165 = NZA 2003, NZA Jahr 2003 Seite 1108 = NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 3290 [zu B I 3]). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zu Grunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG, NZA 1998, NZA Jahr 1998 Seite 1247 [zu II 1]). Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (BAG, NZA 1997, NZA Jahr 1997 Seite 1363 = NJW 1998, NJW Jahr 1998 Seite 260 = AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. EZA ARBGG1979 § 37 [zu II 1 b aa]; BAG, NZA 1994, NZA Jahr 1994 Seite 905 = NJW 1995, NJW Jahr 1995 Seite 675 = AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 17 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. EZA ARBGG1979 § 28 [zu II 3 b bb]).

[17]b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG nicht ein (BAG, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 46 Rdnr. 13 m. w. Nachw.; BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 874 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2684 = AP ArbGG 1979 § 2 Nr. AP ARBGG1979 § 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 44 Rdnr. 11 m. w. Nachw.). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis – wieder – in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG, NZA 1999, NZA Jahr 1999 Seite 839 = NJW 1999, NJW Jahr 1999 Seite 3068 = NJW 1999, NJW Jahr 1999 Seite 3069 = AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 33 [zu II 3 c]).

[18]c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zu Grunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 669 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2078 = AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 43 Rdnr. 8; BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1002 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 3514 = AP BGB § 626 Nr. AP BGB § 211 Rdnr. 23; BAGE 123, BAGE Band 123 Seite 294 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1095 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3228 Rdnr. NJW Jahr 2007 Seite 3228 Randnummer 10). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer auf Grund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § BGB § 623 BGB voraussetzt (vgl. BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 874 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 2684 = AP ArbGG 1979 § 2 Nr. AP ARBGG1979 § 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 44 Rdnr. 12; BAG, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 669 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2078 Rdnr. NJW Jahr 2009 Seite 2078 Randnummer 8). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG, Beschl. v. 29. 5. 2012 – BAG 2012-05-29 Aktenzeichen 10 AZB 3/12 Rdnr. 13; BAG, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. AP ARBGG1979 § 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. EZA ARBGG1979 § 46 Rdnr. 14).

[19]2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, wie das LAG richtig erkannt hat. Der Kl. macht mit seinen Feststellungsanträgen den Fortbestand des seiner Auffassung nach begründeten und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend.

[20]Es handelt sich um Anträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BVerfG, NZA 1999, NZA Jahr 1999 Seite 1234 = AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. AP ARBGG1979 § 2 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. EZA ARBGG1979 § 47 [zu II 1 b]; BAG, Beschl. v. 29. 5. 2012 – BAG 2012-05-29 Aktenzeichen 10 AZB 3/12 Rdnr. 16; BAG, NZA 2001, NZA Jahr 2001 Seite 285 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 1373 = AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. AP ARBGG1979 § 2 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. EZA ARBGG1979 § 52). Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § ARBGG § 5 ARBGG § 5 Absatz I 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden.

[21]Dabei kann dahinstehen, ob der Kl. mit der Bekl. nur durch einen einzigen Vertrag, nämlich den als „Arbeitsvertrag“ bezeichneten Vertrag vom 17./27. 2. 2009 verbunden war. Hierfür spricht, dass dieser Vertrag ausdrücklich auch die bereits vorher ausgeübte Geschäftsführertätigkeit für die Bekl. zum Inhalt hatte (§ 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrags). Auch wenn man aber davon ausgeht, dass neben dem „Arbeitsvertrag“ vom 17./27. 2. 2009 ein weiteres Vertragsverhältnis besteht oder bestanden hätte, das der Geschäftsführerbestellung zu Grunde lag, ist eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für die vom Kl. begehrten Feststellungen gegeben.

K

Kündigungsfrist- BAG, Urteil vom 01.09.2010 NZA 2010, 1409; NJW 2010, 3740; DB 2010, 2620

Wird bei der Erklärung der Kündigung kein Termin genannt, zu dem das Rechtsverhältnis beendet werden soll, wurde bislang im Zweifel davon ausgegangen, dass der Kündigende das Rechtsverhältnis zum nächstzulässigen Termin ordentlich kündigen will, dass die Kündigung i.d.R. also dahin auszulegen ist, dass sie das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der „richtigen“ Frist beenden soll  (BAG, Urteil vom 15.12.2005 BB 2006, 2359 Urteil vom 9. 2. 2006 NZA 2006, 1207, Urteil vom 15. 12. 2005 NZA 2006, 791). Dieses vermeintliche „Regel-Ausnahmeverhältnis“ bzw. der bisherige Automatismus ist nun durch die Entscheidung des BAG vom 1.9.2010 erheblich ins Wanken geraten. Das BAG hat in seiner Entscheidung nicht nur § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unanwendbar erklärt, sondern sich auch mit der Auslegung von Kündigungserklärungen befasst und gelangte zu dem Ergebnis, dass – im entschiedenen Fall – die Kündigungsfrist integraler Bestandteil der Kündigungserklärung war, also innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 KSchG hätte angegriffen werden müssen. Dabei legt das BAG zunächst den Wortlaut der Kündigung aus:

 

„Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 30. 9. 2008 spricht zunächst der Wortlaut der Kündigungserklärung, die ausdrücklich zum 31. 7. 2008 erfolgte, ohne dass die Kündigungserklärung selbst Anhaltspunkte dafür enthielte, die Bekl. habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt oder das angegebene Datum sei nur das Ergebnis einer vorangegangenen Berechnung anhand mitgeteilter Daten“

und argumentiert so dann mit dem Bestimmtheitsgebot:

„Im Übrigen muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Ist eine ordentliche Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem bestimmten Datum erklärt worden, steht deshalb in Fällen wie dem vorliegenden auch das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem anderen Termin entgegen. Es ist nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte“.

Können Kündigungen mit falscher Frist nicht ausgelegt (§ 133 BGB) werden, ist zu prüfen, ob eine Umdeutung (§ 140 BGB) möglich ist, die Kündigung mit falscher Frist also in eine Kündigung mit richtiger Frist umgedeutet werden kann. Das hat allerdings weitreichende Konsequenzen: die mit zu kurzer Frist ausgesprochene, nicht nach § 133 BGB auslegungsfähige Kündigung verstößt – je nach Länge der Kündigungsfrist – gegen eine der Ziff. 1 – 7 des § 622 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Erklärung ist damit unwirksam i.S. von § 4 KSchG und muss also innerhalb der Frist des § 4 KSchG angegriffen werden. Die Rechtswirkungen der umgedeuteten Kündigung können also nur im Klagewege innerhalb der 3-Wochenfrist erreicht werden.

 

Der Unterschied zwischen Auslegung (§133 BGB) und Umdeutung (§ 140 BGB) ist demzufolge gravierend. Während die Auslegung den rechtlichen Sinn einer wirksamen Erklärung ermittelt, setzt die Umdeutung erst ein, wenn die Erklärung durch Auslegung nicht mehr rettbar und damit unwirksam ist. Für die Prüfungsreihenfolge bedeutet das, dass die Auslegung der Umdeutung vorgeht.

 

Die Entscheidung des BAG wird in Teilen der Literatur heftig kritisiert, für den Arbeitnehmer hat sie aber zur Folge, künftig auch bei Kündigungen mit falscher Kündigungsfrist innerhalb von 3 Wochen Klage nach § 4 KSchG zu erheben. Arbeitgebern wird hingegen dringend empfohlen, die Kündigungserklärung entsprechend zu formulieren, damit auch künftig eine Auslegung stattfindet.

 

Kündigung – Zugang einer Kündigung bei Urlaubsabwesenheit – Uhrzeit – BAG, Urteil vom 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 (LAG München), BeckRS 2012, 72009

Eine unter Abwesenden abgegebene Kündigungserklärung wird auch bei einer dem  Erklärenden bekannten Urlaubsabwesenheit mit Zugang beim Empfänger wirksam. Hatte der Empfänger Gelegenheit, fristwahrend Klage zu erheben, liegt keine unverschuldete Versäumnis im Sinne des § 5 I KSchG vor, die die verspätete Klage zulässig erscheinen ließe.

Bei einem Einwurf um 13 Uhr geht das Schreiben noch am selben Tag zugeht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, aufgrund der Liberalisierung der Briefzustellung sei ggf. sogar noch bis 17 Uhr mit Zustellungen zu rechnen, die einen Zugang noch am selben Tag begründen könnten, stellt das BAG  auf die üblichen Briefzustellungen der Deutschen Post AG ab. Der persönliche Einwurf von Kündigungen sollte daher in der Praxis in solch dringenden Fällen noch immer vor 14 Uhr nachvollziehbar veranlasst werden.

Kündigung – Zugang eines Kündigungsschreibens – Wahrung der Klagefrist – nachträgliche Klagezulassung – Anwaltsverschulden BAG 22. 3. 2012 – 2 AZR 224/11 (APNews 2012, 205)

Orientierungssätze:

2. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenserklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen.

3. Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß.

4. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig beim Arbeitsgericht zu erheben. Dabei ist ihm das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.

5. Ein Irrtum über die für die Fristberechnung erheblichen tatsächlichen Umstände kann nur dann zur nachträglichen Klagezulassung führen, wenn er unverschuldet ist. Der Prozessbevollmächtigte muss auch die mögliche Unrichtigkeit einer Parteiinformation in Betracht ziehen und bestehende Zweifel ausräumen.

 

N

Nachträgliche Klagezulassung – Anwaltsverschulden bei Übermittlung der Klageschrift per Telefax – BAG, Urt. v. 24. 11. 2011 − 2 AZR 614/10

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 S. 1 KSchG) bei einer Kündigungsschutzklage ist dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 Absatz II ZPO zuzurechnen.

2. Hat der Prozessbevollmächtigte die Fehlleistung eines Dritten (z. B. seiner Kanzleiangestellten) seinerseits mit verursacht, weil dieser nicht hinreichend sorgfältig ausgewählt, angewiesen oder überwacht worden ist, so liegt in einem solchen Verhalten ein eigenes Verschulden des Bevollmächtigten.

3. Wenn zur Fristwahrung die Übersendung durch Fax erforderlich ist, muss der Prozessbevollmächtigte – entweder allgemein oder im Einzelfall – die von ihm beauftragte Hilfskraft anweisen, nach der Übersendung per Telefax einen Einzelnachweis auszudrucken und anhand dessen die Vollständigkeit der Übermittlung, nämlich die Übereinstimmung der Zahl der übermittelten Seiten mit derjenigen des Originalschriftsatzes, zu überprüfen.

 

P

Prozessrecht

Pauschaler Hinweis des Gerichts nach § 6 S. 2 KSchG ausreichend – BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 6 AZR 407/10, BeckRS 2012, 67611

 

Das ArbG genügt seiner Pflicht, den Arbeitnehmer auf die Präklusionsvorschrift des § 6 S. 1 KSchG hinzuweisen, wenn es den Gesetzestext wiederholt. Der vom ArbG nach § 6 S. 2 KSchG zu erteilende Hinweis muss sich nicht auf konkrete Unwirksamkeitsgründe beziehen, auch nicht, wenn im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens deutlich wird, dass Unwirksamkeitsgründe in Betracht kommen, auf die sich der Arbeitnehmer bislang nicht berufen hat.

 

Erhebung einer Kündigungsschutzklage unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe LAG Hamm, Beschluss vom 14.06.2011 – 14 Ta 295/11, BeckRS 2012, 65045

1. Die hinreichende Erfolgsaussicht für eine unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe erhobene Klage gegen eine Kündigung besteht nunmehr wieder.

2. Die Richtigkeit der Auffassung, dass ein solcher Antrag nicht geeignet ist, die Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG zu wahren, ist aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Berücksichtigung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz bei der Auslegung und Anwendung von tariflichen Ausschlussfristen, die eine gerichtliche Geltendmachung verlangen (vgl. BVerfG, NZA 2011, 354), zweifelhaft geworden und als offene Rechtsfrage in einem Hauptsacheverfahren erneut zu überprüfen.

3. Dies gilt auch für die Annahme, dass die nachträgliche Zulassung einer solchen Klage nicht möglich ist. (Leitsätze des Gerichts)

S

Schwarzgeldabrede – wieder BAG Urt. v. 21. 9. 2011 NZA 2012, 145

Im Falle der Schwarzgeldabrede ist der Arbeitsvertrag nicht unwirksam, die Nettovergütung kann aber nur brutto verlangt werden. Die in § 14 II 2 SGB IV geregelte Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung dient ausschließlich der Berechnung der nachzufordernden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und hat keine arbeitsrechtliche Wirkung (siehe auch BAG, Urteil vom 17. 3. 2010 – 5 AZR 301/09 NJW 2010, 2604).

 

[20]II. Die Revision der Bekl. ist begründet, soweit das LAG die Berufung der Bekl. gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung zu einer Nettovergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2007 zurückgewiesen hat. Der Kl. kann eine Nettovergütung für diesen Zeitraum nicht beanspruchen.

[21]1. Zwischen den Parteien steht in der Revisionsinstanz außer Streit, dass dem Kl. für die Monate Oktober bis Dezember 2007 Vergütung nach § 611 I BGB für geleistete Arbeit und im Übrigen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 S. 1 BGB) zusteht. Eine Verpflichtung der Bekl., dem Kl. die vereinbarte Vergütung in Höhe von 3 000 Euro monatlich als Nettovergütung zu zahlen, besteht jedoch nicht.

[22]a) Eine solche ergibt sich nicht aus den Vereinbarungen der Parteien. Eine ausdrückliche Nettolohnvereinbarung wurde von ihnen nach den Feststellungen des LAG nicht getroffen.

[23]b) Eine Nettolohnabrede folgt auch nicht aus § 14 II 2 SGB IV. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt worden sind. Unbeschadet der – vom LAG bejahten – Frage, ob die Parteien eine Schwarzgeldabrede getroffen haben, beschränkt sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift auf das Sozialversicherungsrecht und erstreckt sich nicht auf das bürgerlichrechtliche Rechtsverhältnis der Arbeitsvertragsparteien (BAGE 133, 332 = NZA 2010, 881 = NJW 2010, 2604 Rdnrn.13 ff.; ErfK/Preis, 11. Aufl., § 611 BGB Rdnr. 475Dornbusch/Fischermeier/Löwisch/Kamanabrou, 4. Aufl., § 611 BGB Rdnr. 228; Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 611 Rdnr. 51; Arnold, ArbR Aktuell 2010, 322; Steenfatt, BB 2010, 1992). Das ergibt eine systematische Auslegung der Norm, deren Ergebnis durch den Zweck und die Entstehungsgeschichte des § 14 II 2 SGB IV bestätigt wird (s. dazu im Einzelnen BAGE 133, 332 = NZA 2010, 881 = NJW 2010,2604).

[24]Die Befürchtung des Kl., ein solches Verständnis des § 14 II 2 SGB IV schaffe für Arbeitgeber Anreize zur Schwarzarbeit, ist unberechtigt. Neben seiner Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt nach § 266 a StGB muss der Arbeitgeber die Nachentrichtung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gegenwärtigen, in der Regel ohne (volle) Rückgriffsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer, §§ 28 e I 1, 28 gS. 3 SGB IV.

[25]Die Rechtsprechung des BAG steht auch nicht in Widerspruch zu der des BGH. Dieser versteht § 14 II 2 SGB IV ebenfalls (nur) als sozialversicherungsrechtliche Berechnungsgrundlage des Arbeitsentgelts in einem illegalen Beschäftigungsverhältnis, die er im Rahmen der Strafnorm des § 266 a StGB bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge anwendet (BGHSt 53, 71 = NJW 2009, 528 Rdnrn. 12 ff.). Der vom Kl. angeregten Vorlage an die Vereinigten Großen Senate beim BGH (§ 132 I 2 GVG) bedurfte es schon deshalb nicht, weil das BAG – anders als das Reichsarbeitsgericht, das als besonders besetzter Senat des RG konzipiert war (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Prütting, 7. Aufl., ArbGG, Einl. Rdnr. 14) – ein eigenständiger Oberster Gerichtshof des Bundes (Art. 95 I GG) ist.

[26]2. Der Kl. kann die vereinbarte Vergütung von 3 000 Euro monatlich, die auch dann wirksam vereinbart ist, wenn die Parteien – wie das LAG festgestellt hat – eine Schwarzgeldabrede getroffen haben (vgl. BAGE 105, 187 = NZA 2004, 313 [zu II 4]), nur als Bruttovergütung beanspruchen (BAGE 111, 131 = NZA 2004, 1274 = NJW 2004, 3588 [zu II 1 und 2]; ErfK/Preis, § 611 BGB Rdnr. 474 m. w. Nachw.). Denn der Arbeitnehmer ist gem. § 38 II EStG Schuldner der Lohnsteuer und muss im Innenverhältnis zum Arbeitgeber den ihn treffenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags tragen, § 28 g SGB IV. Dass das Vertragsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist, steht auf Grund der nicht angegriffenen Entscheidung des BerGer. im Kündigungsschutzprozess rechtskräftig fest.

 

 

S

Sozialauswahl

Ausreichende Berücksichtigung, Herausnahme von so genannten Leistungsträgern aus der Sozialauswahl, Altersgruppen – BAG, Urt. v. 22. 3. 2012 − 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Bei der Sozialauswahl sind die sozialen Gesichtspunkte gem.  § 1 Absatz III 1 KSchG „ausreichend“ zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber kommt damit bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung muss lediglich sozial vertretbar sein. Dies führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können.

2. Nach § 1 Absatz III 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach § 1 Absatz III 1 KSchG unter anderem diejenigen Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Die vom Arbeitgeber mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen dabei auch im Kontext der Sozialauswahl berechtigt sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Absatz III 2 KSchG gegen das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des so genannten Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. An dieser Ansicht, die er zu § 1 Absatz III 2 KSchG in seiner vom 1. 10. 1996 bis 31. 12. 1998 geltenden Fassung vertreten hat, hält der Senat für die seit dem 1. 1. 2004 geltende – identische – Fassung der Bestimmung fest.

3. Zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs i. S. von § 1 Absatz III 2 KSchG kann eine Sozialauswahl nach Altersgruppen zulässig sein. Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert. Der Senat hat offengelassen, ob für den Fall, dass sich die Massenkündigungen auf mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer verteilen, die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses auch dann berechtigt ist, wenn zwar die Anzahl der insgesamt zu entlassenden Arbeitnehmer die Schwellenwerte des § KSCHG § 17 KSchG erreicht, nicht aber die der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer.

4. Die konkrete Altersgruppenbildung muss zur Sicherung der bestehenden Altersstruktur der Belegschaft geeignet sein. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen an den Entlassungen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der bestehenden Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein.

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung: Zu 1: Bestätigung von BAGE 123, BAGE Band 123 Seite 1 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 33; BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1208 Os. = NJOZ 2008, NJOZ Jahr 2008 Seite 4233 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. AP KSCHG1969 § 1 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64; zu 2: Bestätigung von BAG, NZA 2003, NZA Jahr 2003 Seite 42 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3797 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. AP KSCHG1969 § 1 56 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 48; zu 3 und 4: Bestätigung und Fortentwicklung von BAG, DB 2012, DB Jahr 2012 Seite 1445 = BeckRS 2012, BECKRS Jahr 69831; BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1059 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. AP KSCHG1969 § 1 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83; BAGE 128, BAGE Band 128 Seite 238 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 361 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2326 L.

[19]1. Nach § 1 Absatz III 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen auf Grund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., BAG, Urt. v. 15. 12. 2011 – BAG 20111215 Aktenzeichen 2 AZR 42/10, BeckRS 2012, BECKRS Jahr 69831 Rdnr. BECKRS Jahr 2012 Randnummer 41; BAG, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. AP KSCHG1969 § 1 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16 Rdnr. 64). Nach dem Gesetzeswortlaut (§ KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 1 KSchG) sind die sozialen Gesichtspunkte „ausreichend“ zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber kommt damit bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung muss sozial vertretbar sein, muss aber nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen sollen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAGE 123, BAGE Band 123 Seite 1 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 33 Rdnr. NZA Jahr 2008 Seite 33 Randnummer 64; BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1208 Os. = NJOZ 2008, NJOZ Jahr 2008 Seite 4233 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. AP KSCHG1969 § 1 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64 Rdnr. 32).

[20]2. Das LAG hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Bekl. selbst unter Berücksichtigung dieses Wertungsspielraums bei der Auswahl des Kl. soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend i. S. des § 1 Absatz III 1 KSchG berücksichtigt hat. Der Kl. ist deutlich schutzwürdiger als der Arbeitnehmer H, dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt wurde.

[24]a) Nach § 1 Absatz III 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach § 1 Absatz III 1 KSchG unter anderem diejenigen Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

[25]b) Die vom Arbeitgeber mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen auch im Kontext der Sozialauswahl berechtigt sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Absatz III 2 KSchG gegen das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des so genannten Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. An dieser Ansicht, die er zu  § 1 Absatz III 2 KSchG in seiner vom 1. 10. 1996 – 31. 12. 1998 geltenden Fassung vertreten hat (BAG, NZA 2003, NZA Jahr 2003 Seite 42 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3797 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. AP KSCHG1969 § 1 56 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 48 [zu II 4 b bb (1)]), hält der Senat für die seit dem 1. 1. 2004 geltende – identische – Fassung der Bestimmung fest. Aus dem Umstand, dass § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 2 KSchG von 1999 – 2003 mit einem anderen Wortlaut galt, folgt entgegen der Auffassung der Bekl. nichts für das Verständnis der Vorschrift in ihrer früheren und wieder aktuellen Fassung.

[26]c) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das LAG für die Herausnahme des Arbeitnehmers H aus der Sozialauswahl ein berechtigtes betriebliches Interesse i. S. von § 1 Absatz III 2 KSchG verneint hat.

[28]bb) Das LAG hat den Begriff des „berechtigten betrieblichen Interesses“ in § 1 Absatz III 2 KSchG nicht verkannt. Es hat ihn – anders als die Bekl. meint – nicht dahin ausgelegt, ein berechtigtes betriebliches Interesse in diesem Sinne könne nur dann gegeben sein, wenn die Weiterbeschäftigung des aus der Sozialauswahl herausgenommenen Arbeitnehmers „notwendig“ sei. Es hat lediglich den Umstand, dass die Bekl. die betriebliche Notwendigkeit einer Weiterbeschäftigung von Herrn H nicht dargelegt habe, bei der erforderlichen Abwägung mit den Belangen des Kl. berücksichtigt. Es hat angenommen, damit sei der betriebliche Nutzen einer Weiterbeschäftigung von Herrn H nicht so erheblich, dass er das soziale Schutzbedürfnis des Kl. überwiegen könne. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Den betrieblichen Vorteil einer Beschäftigung des breiter qualifizierten und damit flexibler einsetzbaren Arbeitnehmers H hat das LAG gewürdigt. Diejenigen Tätigkeiten, die Qualifikationen voraussetzten, über die der Kl. nicht verfüge, könnten aber auch von anderen Arbeitnehmern mit bzw. anderweitig erledigt werden. Gegen diese Feststellungen hat die Bekl. keine Verfahrensrügen erhoben.

[29]4. Die Auswahl des Kl. ist ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs i. S. von § 1 Absatz III 2 KSchG ordnungsgemäß. Zwar ist regelmäßig vom Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen an einer Abweichung von der Sozialauswahl nach § 1 Absatz III 1 KSchG auszugehen, wenn Massenkündigungen auf Grund einer Betriebsänderung i. S. von § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG erfolgen. In diesen Fällen ist die bestehende Altersstruktur der Belegschaft in der Regel gefährdet und liegt zu deren Erhaltung eine Auswahl unter Bildung von Altersgruppen grundsätzlich im berechtigten betrieblichen Interesse (BAGE 128, BAGE Band 128 Seite 238 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 361 Rdnr. NZA Jahr 2009 Seite 361 Randnummer 54 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2326 L). Die konkrete Altersgruppenbildung muss aber zur Sicherung der bestehenden Altersstruktur der Belegschaft auch geeignet sein. Daran fehlt es im Streitfall.

 

[30]a) Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Situationen beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 2 KSchG berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen (BAG, Urt. v. 15. 12. 2011 – BAG 20111215 Aktenzeichen 2 AZR 42/10, BeckRS 2012, BECKRS Jahr 69831 Rdnr. BECKRS Jahr 2012 Randnummer 65; BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1059 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. AP KSCHG1969 § 1 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83 Rdnr. 23). Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § KSCHG § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert (BAG, Urt. v. 15. 12. 2011 – BAG 20111215 Aktenzeichen 2 AZR 42/10, BeckRS 2012, BECKRS Jahr 69831; BAG, NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1059 Rdnr. NZA Jahr 2010 Seite 1059 Randnummer 24; BAGE 128, BAGE Band 128 Seite 238 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 361 Rdnr. NZA Jahr 2009 Seite 361 Randnummer 54 = NJW 2009, NJW Jahr 2009 Seite 2326 L).

[31]b) Im Streitfall ist der Schwellenwert gem. § 17 Absatz I 1 Nr. 2 KSchG bezogen auf die insgesamt entlassenen Arbeitnehmer überschritten. Die Gesamtbelegschaft von 181 Mitarbeitern wurde um 48 Mitarbeiter reduziert. Mit Blick auf die Anzahl der fünf Arbeitnehmer, die in der Gruppe der mit dem Kl. vergleichbaren Arbeitnehmer zu entlassen waren, war der Schwellenwert des § KSCHG § 17 KSchG bezogen auf die Anzahl aller Arbeitnehmer im Betrieb hingegen nicht erreicht. Ob die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses an einer Altersgruppenbildung i. S. von § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 2 KSchG, die dem Arbeitgeber bei einer Massenkündigung gewährt wird, auch in einem solchen Fall berechtigt ist, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, war die Altersgruppenbildung im Streitfall zur Erhaltung der Altersstruktur ungeeignet und deshalb eine Abweichung von den Grundsätzen nach § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 1 KSchG nicht gerechtfertigt.

[32]c) Nicht zu beanstanden ist, dass Arbeitgeber und Betriebsrat in Nr. 4.3 des Interessenausgleichs vom 31. 8. 2009 die Bildung von Altersgruppen für die untereinander vergleichbaren Arbeitnehmer vereinbart haben. In die Sozialauswahl sind nur miteinander vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen. Auch die Altersgruppen sind dementsprechend innerhalb der Gruppen der vergleichbaren Arbeitnehmer zu bilden. Es dient auch gerade der Erhaltung der Altersstruktur, dass nach Nr. 4.3 des Interessenausgleichs die Anzahl der in den einzelnen Bereichen erforderlichen Entlassungen auf die jeweiligen Altersgruppen proportional zu deren Stärke verteilt werden sollten.

[33]d) Die konkrete Ausgestaltung der Altersgruppen war im Streitfall zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur dennoch nicht geeignet. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen an den Entlassungen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der bestehenden Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Eine vergleichsgruppenübergreifende Anwendung des Altersgruppenschemas ist rechtlich ausgeschlossen. Es ist das Wesen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb der Vergleichsgruppen zu erfolgen hat. Nur dort kann deshalb eine Sicherung der Altersstruktur – mit positiven Effekten für den Betrieb insgesamt – angestrebt werden.

[34]aa) In der Gruppe der mit dem Kl. vergleichbaren Arbeitnehmer war eine proportionale Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen nicht möglich. Als rechnerische Größe ergab sich bei der Ermittlung der Anzahl der in den jeweiligen Altersgruppen betroffenen Arbeitnehmer teilweise ein Wert unter 1. Nach ihrer Stärke entfielen auf die drei mittleren Altersgruppen insgesamt vier zu entlassende Arbeitnehmer, während aus den Altersgruppen 1 und 5 rechnerisch gleichermaßen je 0,45 Arbeitnehmer zu entlassen gewesen wären. Damit war eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen nicht möglich. Tatsächlich sank das Durchschnittsalter in dieser Vergleichsgruppe durch die ausgesprochenen Kündigungen um 2,66 Jahre. Ein freies Ermessen, ob dem Kl. als einzigem Vertreter der Altersgruppe 5 oder dem Arbeitnehmer H als alleinigem Vertreter der Altersgruppe 1 zu kündigen war, stand der Bekl. nicht zu. Bei § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 2 KSchG handelt es sich um eine Ausnahmeregelung zu S. 1 der Vorschrift (BAGE 123, BAGE Band 123 Seite 20 = NZA 2007, NZA Jahr 2007 Seite 1362 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 3595 L [zu B II 2 a]; KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rdnrn. 628, 630; ErfK/Oetker, 12. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. ERFKOARBR 12 KSCHG § 1 Randnummer 342). Liegen die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § KSCHG § 1 KSCHG § 1 Absatz III 1 KSchG nicht vor, verbleibt es bei diesen.

[35]bb) Die Auswahl des Kl. war auch nicht dann ordnungsgemäß, wenn – wie die Bekl. geltend macht – der Altersdurchschnitt im Betrieb nach Durchführung des Personalabbaus nur um 0,2 Jahre gesunken sein sollte. Dies wäre nicht die Folge einer proportionalen Beteiligung der Altersgruppen innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen, sondern das betriebsweite arithmetische Ergebnis aus den verschiedenen Disproportionalitäten bei der Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen. So waren von den 48 zu entlassenden Arbeitnehmern nur 39 überhaupt von der Altersgruppenbildung betroffen. Bei den übrigen neun Arbeitnehmern erfolgte keine Altersgruppenbildung, weil in deren Vergleichsgruppen jeweils entweder nur ein Arbeitnehmer oder alle Arbeitnehmer zu entlassen waren. In den acht Vergleichsgruppen, auf welche sich die 39 von der Altersgruppenbildung betroffenen Arbeitnehmer verteilten, waren zudem überwiegend jeweils nur drei und demnach weniger Arbeitnehmer zu entlassen, als Altersgruppen – fünf – zu bilden waren. Auch in der Vergleichsgruppe des Kl. war, wie ausgeführt, eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen nicht möglich.

 

S

Sperrzeit bei Turboprämie, LSG Hessen, Urt. v. 22. 6. 2012 – L 7 AL 186/11, BeckRS 2012, BECKRS Jahr 71032, Professor Dr. Oliver Ricken, Bielefeld NZA 2012, 1024

SGB III a. F. § SGB_III § 144 SGB_III § 144 Absatz I 1 (nunmehr: SGB III § SGB_III § 159 SGB_III § 159 Absatz I 1)

Die Kl., die zuletzt als freigestellte Betriebsratsvorsitzende in einem Call-Center tätig war, beendete ihr Beschäftigungsverhältnis zu ihrer Arbeitgeberin durch Aufhebungsvertrag vom 30. 3. 2010 zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von ca. 75 000 Euro mit Ablauf des 30. 9. 2010. Sie meldete sich am 29. 7. 2010 bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Die Bekl. stellte jedoch den Eintritt einer zwölfwöchigen Sperrzeit für den Zeitraum vom 1. 10. bis 23. 12. 2010 fest und die Parteien stritten im Folgenden darüber, ob die Kl. sich für den Abschluss des Aufhebungsvertrags auf einen wichtigen Grund i. S. des  § 144 Absatz I 1 SGB III a. F. (nunmehr: § 159 Absatz I 1 SGB III) berufen könne. Das besondere Problem bestand aber darin, dass die Arbeitgeberin zunächst im Rahmen eines so genannten Clearing-Verfahrens hätte versuchen müssen, für die Kl. eine andere zumutbare Beschäftigung im Konzernverbund zu finden, bevor der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung möglich gewesen wäre. Als Alternative hierzu bot man aber der Kl. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. 9. 2010 gegen Zahlung einer Abfindung unter Berücksichtigung einer sog. „Turbo-Prämie“ an, wovon die Kl. auch Gebrauch machte. Der 7. Senat des LSG Hessen sah in dem Verzicht auf Durchführung des Clearing-Verfahrens gegen Zahlung einer Turbo-Prämie einen Umstand, der dazu führt, dass der Kl. für die Aufgabe des Beschäftigungsverhältnisses kein wichtiger Grund zugebilligt werden konnte. Im Falle des Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag und Zahlung einer Abfindung könne sich ein Arbeitnehmer dann auf einen wichtigen Grund berufen, wenn ihm der Arbeitgeber mit einer nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten objektiv rechtmäßigen betriebsbedingten Kündigung zu dem Zeitpunkt droht, zu dem er das Arbeitsverhältnis löst und ihm die Hinnahme dieser Kündigung nicht zuzumuten ist. Auf Grund des in einem Interessenausgleich vorgegebenen Clearing-Verfahrens vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung wäre aber im Fall der Kl. zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags eine objektiv rechtmäßig betriebsbedingte Kündigung zum Ablauf des 30. 9. 2010 für die Arbeitgeberin gar nicht möglich gewesen, so dass gerade der Verzicht auf das Clearing-Verfahren gegen Zahlung einer Turbo-Prämie der Kl. jede Möglichkeit nahm, sich noch auf einen wichtigen Grund berufen zu können.

S

Stalking – erstes Stalking-Urteil des BAG

Stalking kann die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 (LAG Hessen 03.11.2010 – 2 Sa 979/10) ArbRAktuell 2012, 245, Anmerkung von Lingemann

 

Ob der Arbeitnehmer im Falle von Stalking vor einer außerordentlichen Kündigung einschlägig abgemahnt werden muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Sachverhalt

Der schwerbehinderte Kläger war bei dem beklagten Land seit 1989 als Verwaltungsangestellter beschäftigt. Im Jahr 2007 fand ein Verfahren vor der Beschwerdestelle nach § 13 AGG statt, weil eine Mitarbeiterin sich von ihm belästigt fühlte. Das Land forderte den Kläger auf, eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit der Mitarbeiterin „auf jeden Fall zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ zu unterlassen. Im Oktober 2009 beschwerte sich eine andere Mitarbeiterin über den Kläger. Der Kläger hatte über einen Zeitraum von vier Monaten mehr als 120 E-Mails bzw. MMS/SMS an die Mitarbeiterin geschickt, auch noch nachdem diese den Kläger aufgefordert hatte, jeglichen nicht-dienstlichen Kontakt zu unterlassen.

Das beklagte Land hörte den Kläger zu diesen Vorwürfen an und sprach nach Anhörung des Personalrats und Zustimmung des Integrationsamtes mit Schreiben vom 13.11.2009 eine fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist aus. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage.

Entscheidung

Übereinstimmend sind alle Instanzen davon ausgegangen, dass das Verhalten des Klägers eine schwerwiegende Vertragsverletzung und damit einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt. Durch den massiven Einsatz verschiedener Telekommunikationsmittel habe der Kläger seine vertragliche Nebenpflicht, die Privatsphäre und den Wunsch einer Arbeitskollegin nach Distanz zu respektieren, verletzt. Dieses Phänomen wird auch als Stalking bezeichnet und ist nach § 238 StGB strafbar.

Unterschiedlicher Auffassung waren die Arbeitsgerichte jedoch bei der Frage, ob der Kläger zuvor hätte abgemahnt werden müssen. Das BAG verwies den Rechtsstreit an das LAG zurück. Es vermisste hinreichende Feststellungen und eine Prüfung, ob angesichts der Warnung durch das zuvor durchgeführte Beschwerdeverfahren und der übrigen Umstände eine Abmahnung entbehrlich war.

 

Ü

Überstunden – Vergütung

Nachweis von Überstunden eines Kraftfahrers, BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939; BeckRS 2012, 71099

1. Verlangt der Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat.

2. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substanziiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist.

3. Diese Grundsätze dürfen allerdings nicht schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe.

4. Ein Kraftfahrer, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, kann seiner Darlegungslast dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21 a VII 1 ArbZG substanziiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss.

5. Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und die substanziierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber haben entsprechend § 130 Nrn. 3 und 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen.

 

Darüber hinaus BAG, Urteil vom 25. 5. 2005 – 5 AZR 319/04 NJOZ 2005, 5093 :

Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt des Weiteren voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren.

Eine Billigung von Überstunden kommt dabei nicht ohne weiteres in Betracht:

22] c) Die Bekl. hat die von der Kl. behaupteten Überstunden auch nicht gebilligt. In der zunächst widerspruchslosen Entgegennahme der von der Kl. gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen durch die Bereichsleiterin oder Vorarbeiterinnen liegt keine Billigung geleisteter Überstunden. Denn die Bekl. hat mit den der Kl. erteilten Lohnabrechnungen, in denen die Zahl der vergüteten Arbeitsstunden ausgewiesen ist, hinreichend deutlich gemacht, dass sie darüber hinausgehende Überstunden in den Arbeitszeitaufzeichnungen der Kl. nicht anerkennt.

 

AGB-Kontrolle von Überstundenpauschalabgeltungsklausel für Rechtsanwalt − BAG, Urt. v. 17. 8. 2011 − 5 AZR 406/10 NZA 2011, 1335

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

 

1. Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers enthaltene Klausel, etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit sei mit der Bruttomonatsvergütung abgegolten, ist intransparent, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag nicht ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen.

2. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es − gerade bei Diensten höherer Art − nicht.

3. Die für einen Anspruch auf Überstundenvergütung aus § 612 I BGB erforderliche Vergütungserwartung ist anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen.

 

Gegenstand war die Klage eines Rechtsanwalts. Das BAG stellte zunächst fest, dass die vertragliche Regelung unwirksam war (Ziff. 1) und führte dann zu § 612 BGB als mögliche Anspruchsgrundlage aus:

 

[17]II. Mithin enthält der Arbeitsvertrag weder eine positive noch eine negative Regelung zur Vergütung von Überstunden. Anspruchsgrundlage für das Begehren des Kl. kann deshalb, wie das LAG insoweit zutreffend erkannt hat, nur § 612 I BGB sein. Dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor.

[18]1. Nach § 612 I BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

[19]Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kl. mit dem Studium von Fachliteratur und dem Besuch eines Notargrundkurses Arbeit im Sinne einer Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (zum Begriff der Arbeit s. BAG, NZA 2011, 917 = DB 2011, 1639 Rdnr.21m. w. Nachw.), geleistet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es fehlt jedenfalls an der weiteren Voraussetzung des § 612 I BGB, dass die Leistung der streitgegenständlichen Überstunden den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war.

[20] a) Die nach § 612 I BGB erforderliche – objektive – Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht (ErfK/Preis, § 612 BGB Rdnr. 18; HWK/Thüsing, § 612 BGB Rdnr. 23 jeweils m. w. Nachw.; vgl. auch – zu leitenden Angestellten – BAGE 19, 126 = NJW 1967, 413 und – zu Chefärzten – BAGE 38, 194 = NJW 1982, 2139). Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Bet. zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme (BAGE 96, 45 = NZA 2001, 458 [zu IV 4 a]). Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.

[21]b) Aus dem Sachvortrag des Kl. lässt sich das Bestehen einer Vergütungserwartung nicht begründen. Auf einen Tarifvertrag, der eine Vergütungspflicht für Überstunden angestellter Rechtsanwälte vorsieht, beruft sich der Kl. nicht. Er hat auch nicht einmal ansatzweise Tatsachen dafür vorgetragen, angestellte Rechtsanwälte in vergleichbarer Stellung als potenzielle Partner der Arbeitgeberin und mit einem vergleichbaren, deutlich herausgehobenen Gehalt würden Überstunden nur gegen zusätzliche Vergütung leisten oder Überstunden stets vergütet erhalten. Ebenso wenig hat der Senat Anhaltspunkte für eine entsprechende Verkehrssitte. Dieses Ergebnis bestätigt die subjektive Einstellung des Kl., der nach seinem Vortrag für Überstunden keine Vergütung im Sinne einer Geldzahlung erwartete. Er erhoffte sich vielmehr die Aufnahme in die Partnerschaft und dass sich damit die Leistung von Überstunden „bezahlt“ machen werde.

[22]2. Eine Vergütungspflicht der Bekl. für die vom Kl. geleisteten Überstunden ergibt sich nicht in entsprechender Anwendung des § 612 I BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen – subjektiven – Vergütungserwartung. Danach wird ein (nachträglicher) Vergütungsanspruch bejaht, wenn die dem durch die Dienstleistungen Begünstigten erkennbare Erwartung des die Dienste Leistenden bestand, durch eine in Zukunft erfolgende Übertragung eines Vermögens oder Vermögensbestandteils würden die in der Vergangenheit geleisteten Dienste abgegolten werden, sofern für die geleisteten Dienste entweder keine oder doch nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgte und ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Erwartung bestand (BAG, NJW 1966, 2426 = AP BGB § 612 Nr. 24; BAG, AP BGB § 612 Nr. 25; vgl. auch ErfK/Preis, § 612 BGB Rdnrn. 21 ff.; DFL/Kamanabrou, 4. Aufl., § 612 BGB Rdnrn. 16 ff., jeweils m. w. Nachw.).

[23]Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wenn der Kl. in der Hoffnung, seine Aufnahme in die Partnerschaft zu befördern, Überstundenleistete, handelte er gleichsam auf eigenes Risiko. Die Bekl. hat zwar mit der Klausel des § 3 III des Arbeitsvertrags ihre Erwartung zum Ausdruck gebracht, der Kl. werde bei Bedarf „kostenlos“ Überstunden leisten. Sie hat dafür aber nicht die Aufnahme in die Partnerschaft als sicher oder auch nur wahrscheinlich hingestellt. In ihrem Schreiben vom 3. 8. 2006 ist nur von der Aufnahme von Gesprächen der Parteien darüber die Rede, ob und gegebenenfalls wann dem Kl. eine Partnerschaft in Aussicht gestellt werden könnte. Dass die Bekl. davon unabhängig zumindest die Aufnahme in die Partnerschaft mit der Leistung von Überstunden verknüpft hätte, etwa indem sie solche vom Kl. unter Hinweis auf die von ihm angestrebte Partnerschaft verlangte oder eine Aufnahme in die Partnerschaft bei der Nichtleistung von Überstunden als gefährdet darstellte, kann dem Sachvortrag des Kl. nicht entnommen werden.

 

BAG: Urteil vom 27.06.2012 – 5 AZR 530/11 BeckRS 2012, 73093

 

Das zweite Urteil betrifft einen Arbeitnehmer, der neben einer Festvergütung noch Provisionen erhielt. Auch hier wies das BAG die Überstundenklage ab:

 

[18] 2. Ist im Arbeitsvertrag die Vergütung von Überstunden weder positiv noch negativ geregelt, kommt als Anspruchsgrundlage dafür nur §612 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Vergütungserwartung ist im Streitfall nicht gegeben.

[19] a) Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es nicht. Die Vergütungserwartung ist stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche – objektive – Vergütungserwartung wird deshalb in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein (BAG 17. August 2011 – 5 AZR 406/10 – Rn. 20 mwN, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10). Sie wird aber fehlen, wenn arbeitszeitbezogen und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind (BAG 21. September 2011 – 5 AZR 629/10 – Rn. 32, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 11), wenn Dienste höherer Art geschuldet sind (BAG 17. August 2011 – 5 AZR 406/10 – Rn. 21, aaO) oder insgesamt eine deutlich herausgehobene, die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitende Vergütung gezahlt wird (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 765/10 – Rn. 21). Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt.

[20] b) Aus dem Sachvortrag des Klägers lässt sich das Bestehen einer Vergütungserwartung nicht begründen. Anders als im „Normalarbeitsverhältnis“ waren die Vertragsbeziehungen der Parteien seit der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 1. September 2005 im Streitfall dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger für einen Teil seiner Arbeit – nämlich die Vermittlungstätigkeit – eine zusätzliche Vergütung in Form einer Provision erhalten sollte. Bei einer solchen kommt es aber typischerweise (vgl. § 87 Abs. 1 HGB) aus der Sicht der beteiligten Kreise nicht auf die Erfüllung eines Stundensolls, sondern den Erfolg – die vermittelten Geschäfte – an. Erhält der Arbeitnehmer arbeitszeitbezogene Vergütung und zusätzlich für einen Teil seiner Arbeitsaufgaben in nicht unerheblichem Maße Provisionen, lässt sich das Bestehen einer objektiven Vergütungserwartung für Überstunden nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände oder einer entsprechenden Verkehrssitte begründen. Fehlt es daran, kann eine Überstundenvergütung nur verlangt werden, wenn sie arbeitsvertraglich vereinbart ist.

[21] c) Besondere Umstände für eine Ausnahme von dieser Regel hat der Kläger nicht vorgebracht. Insbesondere waren die bezogenen Provisionen nicht unerheblich. Nach den unstreitigen Zahlen betrugen sie 2006 knapp 30 %, 2007 rd. 55 % und 2008 rd. 49 % der Festvergütung. Anhaltspunkte für eine die Auffassung des Klägers stützende entsprechende Verkehrssitte hat der Senat nicht.

[22] 3. Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits zur (Vorgänger-)Richtlinie 93/104/EG entschieden, dass die Arbeitszeitrichtlinie auf die Vergütung der Arbeitnehmer keine Anwendung findet (EuGH 1. Dezember 2005 – C-14/04 – [Deilas ua.] Rn. 38, Slg. 2005, I-10253). Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht dargetan, dass eine von den Voraussetzungen des § 612 Abs. 1 BGB losgelöste Vergütungspflicht für Überstunden überhaupt geeignet wäre, den in der Richtlinie 2003/88/EG vorgesehenen Arbeitszeitschutz effektiver als die im Arbeitszeitgesetz normierte Überwachungspflicht der Aufsichtsbehörden (§ 17 ArbZG) und die dortigen Bußgeld- und Strafvorschriften (§§ 2223 ArbZG) zu gewährleisten.

 

BAGUrt. v. 22. 2. 2012 − 5 AZR 765/10 NZA 2012, 861

 

Die dritte Entscheidung betraf schließlich einen Lagerarbeiter

 

1. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers enthaltene Klausel, für Über- und Mehrarbeit werde keine weitergehende Vergütung geleistet, ist intransparent, wenn der Arbeitnehmer „bei betrieblichem Erfordernis“ in nicht näher konkretisiertem Umfang zu Überstunden verpflichtet ist.

2. Bei Fehlen einer (wirksamen) Vergütungsregelung verpflichtet § 612 I BGB den Arbeitgeber, geleistete Überstunden zusätzlich zu vergüten, wenn diese den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind. Die Vergütungserwartung ist anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankommt. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Überstundenvergütung vorsehen.

3. An der objektiven Erwartung einer besonderen Vergütung von Überstunden wird es regelmäßig fehlen, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird. Von letztem Fall wird ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet.

 

Das BAG sprach ihm einen Überstundenanspruch zu:

[22]b) Der Kl. erbrachte im Streitfall einheitliche Arbeitsleistungen, für die er – unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs – eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrags erwarten durfte. Der Kl. leistete keine Dienste höherer Art und erzielte keine deutlich herausgehobene Vergütung. Sein Einkommen lag in den Jahren 2006 – 2008 jeweils deutlich unter der Beitragsbemessungsgrenze Ost.

 

U

Urlaub

Schultz-Hoff EuGH 20.1.2009 C- 350/06 Rn. 52, NJW 2009, 495

Ein Arbeitnehmer verliert seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht, wenn er ihn wegen Krankheit nicht ausüben konnte. Der nicht genommene Jahresurlaub ist vielmehr abzugelten. Dies hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 20.01.2009 unter Auslegung der entsprechenden Gemeinschaftsvorschrift – Art. 7 der Gemeinschaftsrichtlinie über die Arbeitszeit (2003/88/EG) – klargestellt (Az.: C-350/06 und C-520/06).

Art. 7 Abs. 1 der RL ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der AN während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbverh fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.Hier hat der EuGH die Vereinbarkeit der nationalen Regelung in § 7 Abs. 3 S. 2 und 3 für vereinbar erklärt: Urlaub, der nicht im Urlaubsjahr genommen wird, verfällt. Allerdings sind zwingend die Fälle vom Verfall auszunehmen, in denen der AN durch lang andauernde „Krankschreibung“ infolge Arbeitsunfähigkeit gehindert ist, den Urlaub tatsächlich zu nehmen.

 

Winfried Schulte EuGHUrt. v. 22. 11. 2011 − C-214/10 (KHS AG/Winfried Schulte) NZA 2011, 1333 – der EUGH nunanciert

Im Rahmen seiner neuen Entscheidung vom 22.11.2011 (NZA 2011, 1333, Anm. Arnold, ArbRAktuell 2011, 635) hatte der EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des LAG Hamm vom 15.04.2010 (ArbRAktuell  2010, 254 m. Anm. Kern) zu befinden. Auch in dem dem Urteil zugrunde liegenden Fall machte ein dauerhaft arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Urlaubsabgeltungszahlungen geltend. Die Besonderheit in diesem Fall lag darin, dass in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag eine Regelung enthalten war, nach der Urlaubsansprüche nach Ablauf von 15 Monaten nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres auch im Falle der Arbeitsunfähigkeit verfallen. Der EuGH stellte klar, dass auch nach geltendem Unionsrecht eine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüche auf Seiten arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nicht erforderlich sei und stellte überdies ausdrücklich fest, dass einzelstaatliche Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen auch die Urlaubsansprüche arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nach einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten erlöschen, unionsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Schlussfolgerung aus Schulz-Hoff müsse „jedoch unter den besonderen Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens nuanciert werden.“

 

EuGH: Urteil vom 03.05.2012 – C-337/10 Anspruch auf finanzielle Vergütung für aus Krankheitsgründen nicht genommen Jahresurlaub eines Beamten, BeckRS 2012, 80798

Leitsätze:

1. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er für einen Beamten gilt, der unter gewöhnlichen Umständen als Feuerwehrmann tätig ist. (amtlicher Leitsatz)

2. Art. 7 II der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten Jahresurlaub hat, den er nicht genommen hat, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat. (amtlicher Leitsatz)

3. Art. 7 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts nicht entgegensteht, die dem Beamten zusätzlich zu dem Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren, ohne dass die Zahlung einer finanziellen Vergütung für den Fall vorgesehen wäre, dass dem in den Ruhestand tretenden Beamten diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zugutekommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst leisten konnte. (amtlicher Leitsatz)

4. Art. 7 II der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegensteht, die durch einen Übertragungszeitraum von neun Monaten, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, den Anspruch eines in den Ruhestand tretenden Beamten auf Ansammlung der finanziellen Vergütungen für wegen Dienstunfähigkeit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub beschränkt. (amtlicher Leitsatz)

 

Zusammenfassung:

 

Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch unterfällt als reiner Geldanspruch unabhängig von der Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit des Arbeitnehmers nicht dem Fristenregime des Bundesurlaubsgesetzes. Das hat das Bundesarbeitsgericht unter Aufgabe der Surrogatstheorie und mit Blick auf unionsrechtliche Vorgaben und der daraus resultierenden neueren Rechtsprechung des BAG entschieden (Urteil vom 19.06.2012, Az.: 9 AZR 652/10).

Nach der früheren Senatsrechtsprechung unterlag allerdings der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht den tariflichen Ausschlussfristen, da es sich nach Auffassung der Rechtsprechung lediglich um ein Surrogat des Naturalurlaubsanspruchs handelte, der unverzichtbar ist.

 

Diese Surrogationstheorie hat das BAG nun schrittweise zunächst für dauerhaft arbeitsunfähig erkrankte ArbeitnehmerInnen und jetzt auch für arbeitsfähige ArbeitnehmerInnen aufgegeben.

 

Damit ist der Kreis der „unverfallbaren” Ansprüche mit der vorliegenden Rechtsprechung um eine entscheidende Position verkleinert worden.

 

Hierrzu Holthaus in Grobys/Panzer, StichwortKommentar Arbeitsrecht 1. Auflage, 3. Edition 2012 156 Urlaubsabgeltung Rn 11-13

 

Mit der Aufgabe der Surrogatstheorie und der Definition des Abgeltungsanspruchs als reinen Geldanspruch (BAG 4.5.2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2010, 1011) ergeben sich Änderungen hinsichtlich der Frage, ob der Abgeltungsanspruch tariflichen Ausschlussfristen unterfallen kann. Da der Abgeltungsanspruch nicht mehr mit dem Urlaubsanspruch gleichgesetzt wird, unterfällt er auch nicht mehr der Änderungssperre des § 13 Abs. 1 BUrlG. Er ist deshalb durch Tarifvertrag auch zum Nachteil des Arbeitnehmers abdingbar und ausgestaltbar. Demnach unterfällt der Urlaubsabgeltungsanspruch tariflichen Ausschlussfristen (BAG 21.2.2012 – 9 AZR 486/10, NZA 2012, 750; BAG 13.12.2011 – 9 AZR 399/10, NZA 2012, 514). Deren Länge muss sich nicht nach den Vorgaben des EuGH für wirksame Verfallfristen für den Urlaubsanspruch selbst richten (EuGH 22.11.2011 – C-214/10, „KHS“, NZA 2011, 1333); sie müssen also nicht deutlich länger als der Bezugszeitraum von einem Jahr sein, so dass zweimonatige tarifliche Ausschlussfristen wirksam sind (BAG 13.12.2011 – 9 AZR 399/10, NZA 2012, 514).Für den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Teil tariflichen Mehrurlaubs galt dies ohnehin.

12Indes bleibt es dabei, dass arbeitsvertragliche Ausschlussfristen den Urlaubsabgeltungsanspruch im Umfang des gesetzlichen Mindesturlaubs nicht erfassen können. Insoweit gestattet § 13 Abs. 1 BUrlG nur die Abweichung zum Nachteil des Arbeitnehmers durch Tarifvertrag oder Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, nicht aber allein durch den Arbeitsvertrag.

13Als reiner Geldanspruch unterliegt der Abgeltungsanspruch auch der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist der §§ 194, 195 BGB (MüArbR/Düwell § 80 Rn 69).

 

Entscheidungen des BAG (von neu nach alt)

 

BAG: Urlaubsanspruch langzeiterkrankter Arbeitnehmer verfällt 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres, Urteil vom 7.8.2012 becklink 1021791: Bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern sei § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muss, europarechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfalle.

 

Bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern entsteht der gesetzliche Urlaubsanspruch auch dann, wenn ihr Arbeitsverhältnis wegen des Bezugs einer Erwerbsminderungsrente ruht. Allerdings verfällt er 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 07.08.2012 entschieden. Die zeitliche Begrenzung hat es in Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG vorgenommen, nachdem der Europäische Gerichtshof in seiner «KHS/Schulte»-Entscheidung vom November 2011 (BeckRS 2011, 81665) einen gesetzlich oder tarifvertraglich vorgesehenen Verfall des Urlaubs 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres für zulässig erachtet hatte (Az.: 9 AZR 353/10).

Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 01.07.2001 bis zum 31.03.2009 als Angestellte in der Rehabilitationsklinik der Beklagten beschäftigt und erhielt eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 2.737,64 Euro. Im Jahr 2004 erkrankte sie, bezog ab dem 20.12.2004 eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung und nahm bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihre Tätigkeit für die Beklagte nicht mehr auf. Nach dem TVöD, der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand, ruht das Arbeitsverhältnis während des Bezugs einer Rente auf Zeit. Außerdem vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen tariflichen Zusatzurlaubs für jeden Kalendermonat des Ruhens um ein Zwölftel. Die Klägerin verlangte die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 mit 18.841,05 Euro brutto.

Vorinstanzen bejahten Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs

Die Vorinstanzen gaben der Klage bezüglich der Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen statt. Sie verurteilten die Beklagte zur Zahlung von 13.403,70 Euro brutto und wiesen die Klage hinsichtlich der Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs ab. Dagegen legte die Beklagte Revision ein.

BAG: Gesetzliche Urlaubsansprüche entstehen trotz Ruhens des Arbeitsverhältnisses

Die Revision der Arbeitgeberin hatte größtenteils Erfolg. Die Klägerin habe gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG nur Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und Zusatzurlaubs aus den Jahren 2008 und 2009 mit 3.919,95 Euro brutto. In den Jahren 2005 bis 2007 seien die nicht abdingbaren gesetzlichen Urlaubsansprüche trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses zwar entstanden. Das BAG führt dazu aus, dass der Urlaubsanspruch nach § 1 BUrlG auch dann bestehe, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezogen hat und eine tarifliche Regelung bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis während des Bezugs dieser Rente auf Zeit ruht. Denn der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch stehe nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien.

Urlaubsanspruch verfällt aber 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres

Der Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 bis 2007 steht laut BAG jedoch entgegen, dass sie vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG mit Ablauf des 31.03. des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres verfallen seien. Bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern sei § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muss, europarechtskonform so auszulegen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfalle.

Das BAG weist auf die geänderte EuGH-Rechtsprechung zum zeitlich unbegrenzten Ansammeln von Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer hin. In seiner «KHS/Schulte»-Entscheidung vom November 2011 erachtete der EuGH einen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Verfall des Urlaubs 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres für zulässig (BeckRS 2011, 81665).

 

BAG, Urteil vom 19.06.2012, Az.: 9 AZR 652/10, BeckRS 2012, 73170; FD-ArbR 2012, 333584: BAG gibt Surrogatstheorie bei Urlaubsabgeltungsanspruch auch beim arbeitsfähigen Arbeitnehmer und damit insgesamt auf – sehr instruktiv!

1. Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs ist auch für den Fall der Arbeitsfähigkeit des aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmers ein reiner Geldanspruch. Er unterfällt deshalb nicht dem Fristenregime des BUrlG (vollständige Aufgabe der Surrogatstheorie). (amtlicher Leitsatz)

2. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ein reiner Geldanspruch ist, der sich nicht mehr von sonstigen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis unterscheidet und deshalb nicht mehr dem Fristenregime des BUrlG unterfällt (partielle Aufgabe der Surrogatstheorie). (Orientierungssatz des Gerichts)

3. Der Senat gibt die Surrogatstheorie auch für den Fall der Arbeitsfähigkeit des aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmers und damit insgesamt auf. (Orientierungssatz des Gerichts)

4. Der Urlaub ist deshalb grundsätzlich auch dann abzugelten, wenn der während des Urlaubsjahres ausgeschiedene Arbeitnehmer seinen Urlaubsabgeltungsanspruch erstmals nach Ablauf des Urlaubsjahres geltend macht. Ein Verfall gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG tritt nicht ein. (Orientierungssatz des Gerichts)

 

[14] a) Die frühere Rechtsprechung hat angenommen, der Abgeltungsanspruch sei abgesehen von dem Tatbestandsmerkmal der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setze als Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs voraus, dass der Urlaub noch gewährt werden könne, wenn das Arbeitsverhältnis noch bestände (erstmals BAG 6. Juni 1968 – 5 AZR 410/67 – zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 3 Rechtsmissbrauch Nr. 5 = EzA BUrlG § 1 Nr. 5: „von denselben rechtlichen Faktoren abhängig wie die des Freizeitanspruchs“; ferner 28. Juni 1984 – 6 AZR 521/81 – zu 2 der Gründe, BAGE 46, 224; 7. März 1985 – 6 AZR 334/82 – zu 3 b der Gründe, BAGE 48, 186; 7. Dezember 1993 – 9 AZR 683/92 -zu I 4 der Gründe, BAGE 75, 171; 17. Januar 1995 – 9 AZR 263/92 – zu I 1 der Gründe). Da der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr befristet sei, müsse auch der ihn ersetzende Abgeltungsanspruch bis zum Ende des Kalenderjahres geltend gemacht und erfüllt werden. Anderenfalls gehe er ebenso wie der Urlaubsanspruch ersatzlos unter (zB BAG 17. Januar 1995 – 9 AZR 664/93 -zu I 1 c aa der Gründe, BAGE 79, 92). Danach wäre der Abgeltungsanspruch des Klägers am 31. Dezember 2008 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfallen.

[15] b) Der Senat gibt seine Rechtsprechung zum Charakter des Abgeltungsanspruchs als Surrogat des Urlaubsanspruchs insgesamt auf. Der Abgeltungsanspruch ist ein Geldanspruch, dessen Erfüllbarkeit nicht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers abhängt und der nicht dem Fristenregime des BUrlG unterliegt. Deshalb kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Kläger seinen Urlaub im Urlaubsjahr 2008 verlangte.

[16] aa) Anlass der Surrogatsrechtsprechung waren die Ansprüche auf Urlaubsabgeltung von fortdauernd arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wollte ausschließen, dass arbeitsunfähig ausscheidende Arbeitnehmer bessergestellt werden als die im Arbeitsverhältnis verbleibenden arbeitsunfähigen Arbeitnehmer (BAG 17. Januar 1995 – 9 AZR 436/93 – zu I 1 b der Gründe). Nach der mittlerweile überholten Rechtsprechung wären die Urlaubsansprüche der arbeitsunfähigen im Arbeitsverhältnis verbleibenden Arbeitnehmer zum 31. März des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Demgegenüber hätte der Abgeltungsanspruch, wäre er nicht Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs, als reiner Geldanspruch trotz fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden müssen. Weiterhin nahm die Rechtsprechung zur Begründung der Surrogatstheorie eine Zweckidentität von Urlaubsund Urlaubsabgeltungsansprüchen an. Der Arbeitnehmer erhalte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsabgeltung das Arbeitsentgelt für eine fiktive Arbeitszeit weiter, die der ihm als Urlaub zu gewährenden Freizeit entspreche (BAG 7. November 1985 – 6 AZR 202/83 – zu 3 der Gründe, BAGE 50, 107). Er sollte nach § 7 Abs. 4 BUrlG so gestellt werden, als würde die Arbeitspflicht durch Gewährung des Urlaubs suspendiert werden können. Nur deswegen habe er den Abgeltungsanspruch. Dieser bestehe demnach nur in der Bindung an die als fortbestehend zu behandelnde Arbeitspflicht (BAG 7. März 1985 – 6 AZR 334/82 – zu 3 b der Gründe, BAGE 48, 186). Er diene der gleichen Funktion wie der Urlaubsanspruch selbst (BAG 23. Juni 1983 – 6 AZR 180/80 – zu 3 der Gründe, BAGE 44, 75). Der Arbeitnehmer sollte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses finanziell in die Lage versetzt werden, Freizeit zur Erholung zu nehmen (BAG 23. Juni 1983 – 6 AZR 180/80 – aaO).

[17] bb) Diese Argumente tragen nicht mehr.

[18] (1) Die Surrogatstheorie konnte für Abgeltungsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums in der Folge der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 – Slg. 2009, 1-179) nicht aufrechterhalten werden (BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 15, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20). Damit ist aber zugleich auch ihr tragendes Fundament entfallen, krankheitsbedingt arbeitsunfähige und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer nicht besser zu stellen als im Arbeitsverhältnis verbleibende arbeitsunfähige Arbeitnehmer. Dies wirkt sich auf den Abgeltungsanspruch insgesamt aus. Er ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG in seiner Rechtsqualität ein einheitlicher Anspruch. Die Vorschrift differenziert nicht zwischen arbeitsunfähigen und arbeitsfähigen Arbeitnehmern. Das verbietet es, die Surrogatstheorie nur für Abgeltungsansprüche fortdauernd arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer aufzugeben.

[19] (2) Für eine dennoch unterschiedliche Behandlung des rechtlichen Schicksals des Urlaubsabgeltungsanspruchs, je nachdem, ob der Arbeitnehmer arbeitsunfähig oder arbeitsfähig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, gibt es auch keinen sonstigen sachlichen Grund.

[20] Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird es in jedem Fall unmöglich, den Urlaub in natura zu nehmen. Dies unterscheidet die Lage des ausgeschiedenen maßgeblich von der des im Arbeitsverhältnis verbleibenden Arbeitnehmers. Aus diesem Grund stellt die Zuerkennung eines nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristeten Urlaubsabgeltungsanspruchs auch keine ungerechtfertigte Besserstellung des ausscheidenden Arbeitnehmers gegenüber der Situation bei Verbleib im Arbeitsverhältnis dar. Zwar kann im fortbestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich nur innerhalb des Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BUrlG die Erfüllung des Urlaubsanspruchs verlangt werden. Jedoch ist hier eine Freistellung grundsätzlich möglich. Dagegen ist eine solche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmöglich.

[21] cc) Der Surrogatscharakter des Abgeltungsanspruchs ist zudem im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angelegt und dem Gesetzeszusammenhang nicht in einer Weise zu entnehmen, die jede andere Auslegung ausschließt (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 62, BAGE 130, 119). In § 7 Abs. 4 BUrlG selbst ist kein Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs verankert. Zudem macht der Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung auch nicht von einer Geltendmachung, sondern allein von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängig. Auch § 7 Abs. 3 BUrlG normiert seinem Wortlaut und Sinn nach allein die zeitliche Bindung und Übertragung des Urlaubs als Freizeitanspruch (so bereits die vormalige Rechtsprechung, vgl. BAG 21. Juli 1978 – 6 AZR 1/77 – zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 5 = EzA BUrlG § 7 Nr. 20).

[22] dd) Zudem dient das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG dem auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Zweck, einen einigermaßen regelmäßigen Rhythmus für eine mögliche Freizeitnahme zur selbstbestimmten Erholung zu gewährleisten. Die Regelung soll einer nicht gewollten Urlaubshortung entgegenwirken (Schütz/Hauck Gesetzliches und tarifliches Urlaubsrecht Rn. 483). Diese Gesichtspunkte passen nicht zum Urlaubsabgeltungsanspruch und lassen sich nicht auf diesen übertragen. Insbesondere besteht hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs von vornherein nicht die Gefahr der Hortung, da dieser Anspruch erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine abzugeltenden Urlaubsansprüche mehr entstehen können.

[23] ee) Die völlige Aufgabe der Surrogatstheorie hat zur Folge, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch nunmehr stets einen auf eine finanzielle Vergütung iSd. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäisches Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) gerichteten reinen Geldanspruch darstellt. Die damit insbesondere verbundene Möglichkeit des Verfalls aufgrund Nichtwahrung tariflicher Ausschlussfristen (vgl. zu dieser Konsequenz bei andauernder Arbeitsunfähigkeit bereits ausführlich: BAG 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 – Rn. 16 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18) steht im Einklang mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie.

[24] (1) Die Vereinbarkeit der Anwendung von Ausschlussfristen auf den Abgeltungsanspruch mit Unionsrecht hat der Senat bereits für die Fälle der Urlaubsabgeltung eines andauernd arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers eingehend begründet (vgl. BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 22 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 – Rn. 25 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist.

[25] (2) Die von der Arbeitszeitrichtlinie eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung des von Art. 7 Abs. 1 gewährleisteten Urlaubsanspruchs gilt ebenso für den aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeitsrichtlinie folgenden Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie soll lediglich verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsnahme aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubs, sei es auch nur in finanzieller Form, verwehrt wird (vgl. EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179). Diesem Zweck stehen nationale Regelungen über Ausübungsmodalitäten, selbst wenn sie bei Nichtbeachtung zum Verlust des Anspruchs führen können, solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit behält, das ihm mit der Arbeitszeitrichtlinie verliehene Recht auf Urlaubsabgeltung auszuüben (vgl. EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff] Rn. 46, 56, 62, aaO). Es ist grundsätzlich nicht nur dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, sondern erst recht auch dem arbeitsfähig ausgeschiedenen Arbeitnehmer regelmäßig unschwer tatsächlich möglich, seinen Abgeltungsanspruch zur Wahrung von Ausschlussfristen geltend zu machen.

[26] 3. Der für Arbeitgeber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht dem Anspruch des Klägers auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht entgegen.

[27] a) Es verstößt als solches nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung tragen. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. für die st. Rspr.: BVerfG 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044/07 – Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 23. März 2010 – 9 AZR 128/09 – Rn. 100 mwN, BAGE 134, 1).

[28] b) Der vorliegend geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch entstand erst mit Ablauf des 31. Juli 2008 und damit nach Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (- 12 Sa 486/06 – LAGE BUrlG § 7 Nr. 43). Danach bestand kein schützenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie. Ab diesem Zeitpunkt durfte der Beklagte insgesamt nicht mehr erwarten, dass das Bundesarbeitsgericht seine ständige Rechtsprechung fortführt, da jedenfalls mit diesem Vorlagebeschluss die Rechtsprechung zur Surrogatstheorie von Grund auf infrage gestellt wurde (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 76, BAGE 130, 119). Der Vertrauensverlust ist insoweit umfassend und betrifft nicht lediglich den einzelnen Aspekt des Erlöschens von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnten Arbeitgeber nicht mehr davon ausgehen, dass die Senatsrechtsprechung zu den Grundsätzen der Surrogatstheorie und der hieraus gefolgerten Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs fortgeführt würde.

[29] 4. Der Abgeltungsanspruch ist auch nicht nach § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Gemäß § 12 des Arbeitsvertrags muss der Mitarbeiter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines Monats nach der letzten Vergütungsabrechnung geltend machen, andernfalls sind sie verwirkt. Vorliegend bedarf es keiner Aufklärung, wann die letzte Vergütungsabrechnung erfolgte und ob das Schreiben des Klägers vom 6. Januar 2009 rechtzeitig oder verspätet war. Denn die Vertragsklausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

[30] a) Schon nach dem äußeren Erscheinungsbild handelt es sich beim vom Beklagten verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag um ein Vertragsmuster für eine Vielzahl von Fällen und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 BGB. Der Vertrag ist allgemein gefasst und enthält nur wenige auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bezogene Daten, die an den hierfür vorgesehenen auszufüllenden Lücken eingefügt wurden. Auch die Regelung zur Verwirkung von Ansprüchen in § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags selbst belegt ihren generellen Charakter, in dem es dort ausdrücklich heißt: „Der/die Mitarbeiter/in“. Im Übrigen gilt die Vertragsklausel auch nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Beklagten gestellt, da ein Arbeitsvertrag einen Verbrauchervertrag iSd. §§ 13, 310 Abs. 3 BGB darstellt (vgl. BAG 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19; BT-Drucks. 14/7052 S. 190). Selbst bei unterstellter einmaliger Verwendung des vorliegenden Vertragsmusters findet nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB statt.

[31] b) Die Verfallklausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts benachteiligt eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten vorsieht, den Arbeitnehmer unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (st. Rspr. seit BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 28 ff. mwN, BAGE 116, 66).

[32] c) Diese Grenze wird von der in § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags vorgesehenen Ausschlussfrist von einem Monat ab der letzten Vergütungsabrechnung bei der gebotenen generellen Betrachtung nicht gewahrt. Etwaige Besonderheiten einer bestimmten Branche oder bestimmter Arbeitsverhältnisse stehen hingegen nicht in Rede.

 

Aufgabe der Surrogationstheorie und Ausschlussfristen bei Urlaubsabgeltung bei langandauernder Krankheit: BAGUrteil vom 9. 8. 2011 – 9 AZR 365/10 NZA 2011, 1412 und NJW-Spezial 2012, 18

 

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs kann auf Grund tariflicher Ausschlussfristen verfallen. Dem steht nicht entgegen, dass er nach § 13 I BUrlG unabdingbar ist. Die bisherige Rechtsprechung, wonach der Abgeltungsanspruch als Ersatz für den unantastbaren Urlaubsanspruch gem. § 1 und § 3 I BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien stehe, wird zumindest für die Abgeltung von Urlaubsansprüchen nach lang andauernder Arbeitsunfähigkeit nicht aufrechterhalten.

2. Das ist eine Folgewirkung der Aufgabe der Surrogatstheorie durch die neuere Senatsrechtsprechung. Danach ist der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs zumindest bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit ein reiner Geldanspruch, der sich nicht mehr von sonstigen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis unterscheidet. Er unterfällt deshalb den Bedingungen, die nach dem anwendbaren Tarifvertrag für die Geltendmachung von Geldansprüchen vorgeschrieben sind. Dazu gehören auch tarifliche Ausschlussfristen.

 

BAG, Urteil vom 4. 5. 2010 – 9 AZR 183/09 NZA 2010, 1011: Aufgabe der Surrogationstheorie

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch. Diese auf eine finanzielle Vergütung i. S. von Art. 7 II der so genannten Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gerichtete Forderung bleibt in ihrem Bestand unberührt, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums am 31. 3. des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres fortdauert.

 

V

Versetzung – Zumutbarkeit von Fahrzeiten, BAG, Urt. v. 17. 8. 2011 − 10 AZR 202/10, NZA 2012, 265

 

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen i. S. von § 106 S. 1 GewO, § 315 BGB erfordert eine Abwägung der wechselseitigen Interessen. Werden im Zuge einer Verwaltungsreform qualifizierte Arbeitsaufgaben verlagert, besteht regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, diese Aufgaben am neuen Arbeitsort weiter durch das eingearbeitete Personal wahrnehmen zu lassen. Dieses Interesse an der Versetzung ist abzuwägen gegen das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsort. Macht der Arbeitnehmer geltend, es gebe eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsort, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese zu prüfen und sie ggf. in die Abwägung der wechselseitigen Interessen mit einzubeziehen.

2. Den Regelungen in § 121 Absatz IV 1 und 2 SGB III können belastbare Grenzen für die Zumutbarkeit einer Versetzung nicht entnommen werden. Regelungsziel der gesetzlichen Vorschriften über die Ausübung billigen Ermessens ist es, im Einzelfall eine Entscheidung herbeizuführen, die den wechselseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien Rechnung trägt. Das Interesse des Arbeitnehmers an kurzen Pendelzeiten ist dabei ein wesentliches Kriterium, welches in die Abwägung einzubeziehen ist. Demgegenüber betrifft § 121 SGB III das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitslosen und der Arbeitsverwaltung. Die Versagung des Arbeitslosengelds bei Ablehnung einer zumutbaren Beschäftigung ist eine öffentlich-rechtliche Sanktion für mangelnde eigene Leistungsbereitschaft des Leistungsempfängers bei Bezug einer sozialversicherungsrechtlichen Leistung.

 

Arbeitsort – BAG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 AZR 102/11, BeckRS 2012, 70374

Im Hinblick auf die arbeitsvertraglichen Regelungen ist zu prüfen, ob sie den Arbeitsort festlegen. Die Auslegung kann ergeben, dass eine auf den ersten Blick wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich nur den vertraglichen Umfang der geschuldeten Leistung bestimmt, insbesondere wenn alternative Tätigkeitsinhalte oder -orte bereits konkret benannt sind. Es macht keinen Unterschied, ob der Arbeitsvertrag hinsichtlich des Orts keine Regelung enthält oder der Ort zwar bestimmt aber zugleich die Möglichkeit der Zuweisung anderer Arbeitsorte vereinbart ist.

Enthält der Arbeitsvertrag neben der Festlegung des Orts der Tätigkeit auch einen tatsächlichen Versetzungsvorbehalt, ist zu differenzieren:

Gibt der Versetzungsvorbehalt materiell nur den Inhalt von § 106 GewO wieder, unterliegt die Klausel keiner Angemessenheits-, sondern nur einer Transparenzkontrolle.

Geht die Regelung im Versetzungsvorbehalt dagegen über § 106 GewO hinaus, findet eine Angemessenheitskontrolle statt. Führt diese zur Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, gelten die gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion ist nicht vorzunehmen. In diesen Fällen besteht ein Weisungsrecht des Arbeitgebers nur insoweit, als der Leistungsinhalt durch den Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist.

 

V

Videoüberwachung – Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung – Zulässigkeit des Diebstahlsnachweises durch verdeckte Videoüberwachung – BAG, Urt. v. 21. 6. 2012 − 2 AZR 153/11, NZA 2012, 1025

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche – ggf. strafbare – Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Absatz II BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Dies kann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat und der Arbeitnehmer schon länger – hier: 18 Jahre – beschäftigt war. Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch.

2. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht.

3. Bei der Abwägung zwischen dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss des durch  Artikel 2 Absatz I i. V. mit Artikel 1 Absatz I GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Interesse an der Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten nur dann höheres Gewicht, wenn über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die die Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren und auf Grund derer das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt.

4. Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist. Der Verdacht muss in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen.

5. Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein.

6. Ein Beweisverwertungsverbot folgt nicht schon aus einer Verletzung des Gebots in § 6B Absatz II BDSG, bei Videoaufzeichnungen öffentlich zugänglicher Räume den Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen. Ein Verstoß gegen das Kennzeichnungsgebot gem. § 6B Absatz II BDSG macht eine verdeckte Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Arbeitsplätze nicht per se unzulässig.

Verhältnis zu bisheriger Rechtsprechung: Zu 1 und 2: Bestätigung von BAG, NZA 2011, NZA Jahr 2011 Seite 571 = AP BGB § 626 Nr. AP BGB § 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. EZA BGB2002 § 33; BAGE 134, BAGE Band 134 Seite 349 = NZA 2010, NZA Jahr 2010 Seite 1227 = NJW 2011, NJW Jahr 2011 Seite 167; zu 3: wie BVerfGE 117, BVERFGE Jahr 117 Seite 202 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 753; BVerfGE 106, BVERFGE Jahr 106 Seite 28 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3619; BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1008 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 2732 = AP BGB § 626 Nr. AP BGB § 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. EZA BGB2002 § 20; vgl. auch BAGE 130, BAGE Band 130 Seite 347 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 974 = NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 104; zu 4: Bestätigung und Fortführung von BAGE 105, BAGE Band 105 Seite 356 = NZA 2003, NZA Jahr 2003 Seite 1193 = NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 3436.

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Bekl. betreibt ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen. Die 1958 geborene Kl. war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit September 1990 als Verkäuferin, zuletzt als stellvertretende Filialleiterin, beschäftigt. Sie erhielt als Teilzeitkraft eine monatliche Bruttovergütung von etwa 1400 Euro. Mit Zustimmung des bei ihr gebildeten Betriebsrats installierte ein von der früheren Arbeitgeberin beauftragtes Überwachungsunternehmen in der Zeit vom 1. bis 22. 12. 2008 Videokameras in den Verkaufsräumen der Filiale. Am 12. 1. 2009 wertete die Arbeitgeberin das ihr übergebene Filmmaterial im Beisein eines Betriebsratsmitglieds aus. Sie hielt der Kl. anschließend vor, diese habe sich heimlich Zigaretten angeeignet. Nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 23. 1. 2009 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstzulässigen Termin. Dagegen hat die Kl. rechtzeitig Klage erhoben. Sie hat bestritten, Zigaretten entwendet zu haben. Sie habe lediglich ihre Aufgaben erledigt, zu denen es gehöre, Zigarettenregale ein- und auszuräumen und gegebenenfalls zu ordnen. Im Übrigen sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Ihm sei nicht das komplette Videoband, sondern lediglich ein Zusammenschnitt vorgespielt worden. Überdies verstoße die heimliche Videoaufnahme gegen ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Daraus folge ein Verwertungsverbot.

Das ArbG (ArbG Köln, Urt. v. 4. 5. 2010 – ARBGKOELN 20100504 Aktenzeichen 8 Ca 722/09, BeckRS 2011, BECKRS Jahr 69252) hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das LAG (NZA-RR 2011, NZA-RR Jahr 2011 Seite 241) nach erneuter Einnahme des Augenscheins in die Videoaufnahmen vom 6. und 17. 12. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vor dem 31. 7. beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Berufung der Kl. zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Kl. ihr gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung gerichtetes Feststellungsbegehren weiter. Die Revision hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

[9]Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Absatz I ZPO) und Zurückverweisung an das LAG (§ 563 Absatz I 1 ZPO), soweit dieses die Klage gegen die ordentliche Kündigung vom 23. 1. 2009 abgewiesen hat. Zwar ist die Kündigung nicht gem. § 102 Absatz I 3 BetrVG unwirksam (I). Auch die Würdigung des LAG, die ordentliche Kündigung sei auf der Grundlage des festgestellten Kündigungssachverhalts sozial gerechtfertigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (II). Es steht aber noch nicht fest, ob hinsichtlich der in Augenschein genommenen Videoaufzeichnungen ein Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Kl. aus Artikel 2 Absatz I i. V. mit Artikel 1 Absatz I GG bestand (III).

 [27]III. Auf Grund der bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Verwertung der Videoaufzeichnungen zum Beweis des Verhaltens der Kl. ein prozessuales Verbot wegen einer Verletzung von deren allgemeinem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Absatz I i. V. mit Art. 1 Absatz I GG entgegenstand. Die Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot auch aus einer möglichen Verletzung von § 32 Absatz I 2 BDSG folgt, stellt sich hingegen für die Videoaufzeichnungen aus dem Jahr 2008 nicht. § BDSG § 32 BDSG ist erst mit Wirkung vom 1. 9. 2009 in Kraft getreten.

[28]1. Im gerichtlichen Verfahren tritt der Richter den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist daher nach Art. 1 Absatz III GG bei der Urteilsfindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet (BVerfGE 117, BVERFGE Jahr 117 Seite 202 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 753 Rdnr. NJW Jahr 2007 Seite 753 Randnummer 93 m. w. Nachw.). Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Absatz I GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind (BVerfGE 117, BVERFGE Jahr 117 Seite 202 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 753 Rdnr. NJW Jahr 2007 Seite 753 Randnummer 94 m. w. Nachw.). Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BVerfGE 117, BVERFGE Jahr 117 Seite 202 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 753).

[29]a) Bei der Abwägung zwischen dem Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und dem Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat das Interesse an der Verwertung der einschlägigen Daten und Erkenntnisse nur dann höheres Gewicht, wenn weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte hinzukommen, die ergeben, dass das Verwertungsinteresse trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung überwiegt. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel zu sichern, reicht nicht aus (BVerfGE 117, BVERFGE Jahr 117 Seite 202 = NJW 2007, NJW Jahr 2007 Seite 753). Die weiteren Aspekte müssen gerade eine bestimmte Informationsbeschaffung und Beweiserhebung als schutzbedürftig qualifizieren (BVerfGE 106, BVERFGE Jahr 106 Seite 28 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3619 [zu C II 4 a]; BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1008 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 2732 = AP BGB § 626 Nr. AP BGB § 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20 Rdnr. 36; vgl. zur Problematik auch BAGE 130, BAGE Band 130 Seite 347 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 974 = NJW 2010, NJW Jahr 2010 Seite 104).

[30]b) Das durch Art. 2 Absatz I i. V. mit Art. 1 Absatz I GG gewährleistete, auch im Privatrechtsverkehr und insbesondere im Arbeitsverhältnis zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist – auch in seiner Ausprägung als Recht am eigenen Bild – nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe können durch Wahrnehmung überwiegend schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob dieses den Vorrang verdient (vgl. BVerfGE 106, BVERFGE Jahr 106 Seite 28 = NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 3619 [zu C II 4 a]; BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1008 = NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 2732 = AP BGB § 626 Nr. AP BGB § 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20 Rdnr. 36; BAG, NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 839 Os. = NJOZ 2005, NJOZ Jahr 2005 Seite 2708 = AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. AP BETRVG1972 § 87 42 = EzA BetrVG 2001 § 87 Überwachung Nr. 1 [zu B I]). Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAGE 105, BAGE Band 105 Seite 356 = NZA 2003, NZA Jahr 2003 Seite 1193 = NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 3436 [zu B I 3 b cc]). Der Verdacht muss in Bezug auf eine konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen. Er darf sich nicht auf die allgemeine Mutmaßung beschränken, es könnten Straftaten begangen werden, er muss sich jedoch nicht notwendig nur gegen einen einzelnen, bestimmten Arbeitnehmer richten (vgl. BAGE 105, BAGE Band 105 Seite 356 = NZA 2003, NZA Jahr 2003 Seite 1193 = NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 3436 [zu B I 3 b dd (1)]). Auch im Hinblick auf die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung des Kreises der Verdächtigen müssen weniger einschneidende Mittel als eine verdeckte Videoüberwachung zuvor ausgeschöpft worden sein.

[31]2. Nach diesen Grundsätzen stellten die verdeckte Videoüberwachung der Kl. und die Verwertung der zum Beweis für ihr Verhalten angebotenen Videoaufnahmen vom 6. und 17. 12. 2008 einen Eingriff in das Recht der Kl. am eigenen Bild als Ausprägung ihres grundrechtlich gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar. Ob der Eingriff gerechtfertigt war, steht dagegen noch nicht fest.

[32]a) Das LAG hat bisher keine Feststellungen getroffen, auf Grund derer die Annahme berechtigt wäre, es habe der hinreichend konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten der Arbeitgeberin bestanden. Es hat nicht in einer den Senat gem. § 559 Absatz II ZPO bindenden Weise festgestellt, dass und welche Inventurdifferenzen tatsächlich vorgelegen haben. Soweit es ausführt, es habe der Verdacht bestanden, „dass Mitarbeiterdiebstähle erheblichen Einfluss auf die festgestellten Inventurdifferenzen“ gehabt hätten, ist nicht festgestellt, auf welche Tatsachen sich dieser Verdacht gründete und welcher zumindest eingrenzbare Kreis von Mitarbeitern hiervon betroffen war. Die von der Bekl. behaupteten Inventurdifferenzen hat die Kl. bestritten. Das LAG hat hierzu keine eigenen Feststellungen getroffen. Ob zudem auf Tatsachen gegründete Verdachtsmomente oder Erkenntnisse vorlagen, die die Einschätzung rechtfertigten, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung als die verdeckte Videoüberwachung seien nicht (mehr) in Betracht gekommen, lässt sich auf Grund der bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht beurteilen.

[33]b) Der Umstand, dass der Betriebsrat der Überwachungsmaßnahme zugestimmt hat, vermag die Feststellung der den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Kl. rechtfertigenden Tatsachen nicht zu ersetzen. Dass die Betriebsparteien die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung des Eingriffs als gegeben ansahen, genügt nicht. Diese müssen vielmehr tatsächlich vorgelegen haben. Die Betriebsparteien haben höherrangiges Recht zu beachten (BAGE 127, BAGE Band 127 Seite 276 = NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 1187 Rdnr. NZA Jahr 2008 Seite 1187 Randnummer 14; Byers, Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2010, S. 54; Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 77 Rdnr. 55). Sie können die Grenzen eines rechtlich zulässigen Eingriffs nicht zulasten der Arbeitnehmer verschieben (Byers, Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2010, S. 54; Haußmann/Krets, NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 259 [NZA Jahr 2005 262]; Richardi/Richardi, BetrVG, 12. Aufl., § 87 Rdnr. 529; GK-BetrVG/Wiese, 9. Aufl., § 87 Rdnrn. 487 f.).

 

[34]c) Umgekehrt erscheint nach dem Vorbringen der Bekl. nicht ausgeschlossen, dass auf ihrer Seite ein überwiegendes Interesse an der vorgenommenen Videoüberwachung und der Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse bestand. Die Bekl. hat unter Beweisantritt behauptet, in der Filiale der Kl. hätten erhebliche Inventurverluste in Höhe von monatlich etwa 7600 Euro bestanden, die im Rahmen der üblichen Maßnahmen zur Reduzierung von Inventurdifferenzen nicht hätten aus der Welt geschafft werden können. So seien unter anderem die Anzahl der Inventuren sowie der Früh-und Spätkontrollen erhöht und der Umfang der Warenabschreibungen stärker kontrolliert worden. Die Aufklärungsbemühungen über das Warenwirtschaftssystem hätten ergeben, dass insbesondere im Bereich Tabak erhebliche Verluste aufgetreten seien. Da Tabakartikel unter Haltbarkeitsgesichtspunkten nicht abgeschrieben würden, habe der Verdacht bestanden, dass Mitarbeiterdiebstähle einen erheblichen Einfluss auf die Inventurdifferenzen gehabt hätten. Die Videoüberwachung sei auf die besonders sensiblen Filialbereiche, insbesondere auf die Kassenzone mit Zigarettenschütte, beschränkt worden.

[35]3. Soweit es sich bei den in Augenschein genommenen Aufnahmen um Videoaufzeichnungen öffentlich zugänglicher Räume i. S. von § 6B Absatz I BDSG gehandelt haben sollte, folgt ein Beweisverwertungsverbot nicht schon aus einer Verletzung des Gebots in § 6B Absatz II BDSG, den Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen.

[36]a) § 6 b BDSG wurde im Zuge der Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes im Jahr 2001 in das Gesetz aufgenommen und regelt die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen. Die Bestimmung gilt u. a. für Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Verkaufsräumen (BT-Dr 14/4329. S. 38). Unerheblich ist, ob Ziel der Beobachtung die Allgemeinheit ist oder die an Arbeitsplätzen in diesen Verkaufsräumen beschäftigten Arbeitnehmer (Bayreuther, NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 1038; Byers, Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2010, S. 73; Otto, Anm. zu BAG, AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. AP BETRVG1972 § 87 36).

[37]b) Im Streitfall haben die in Augenschein genommenen Videoaufzeichnungen möglicherweise deshalb keinen öffentlich zugänglichen Raum i. S. von § 6 b BDSG betroffen, weil die Verkaufsräume zum Zeitpunkt der der Kl. zur Last gelegten Vorgänge bereits geschlossen und daher für die Öffentlichkeit nicht mehr zugänglich waren. Nach dem Sachvortrag der Bekl. ging es um Handlungen der Kl. „nach Geschäftsschluss“. Dies kann letztlich dahinstehen. Ein Verstoß gegen § 6B Absatz II BDSG führt nicht zu dem Verbot, eine im Verhältnis zum überwachten Arbeitnehmer ansonsten in zulässiger Weise beschaffte Information zu Beweiszwecken zu verwerten.

[38]aa) Unter welchen Voraussetzungen eine Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume zulässig ist, bestimmt  § 6B Absatz I BDSG. Dies ist nach § 6B Absatz I Nr. 3 BDSG u. a. dann der Fall, wenn und soweit sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Dass eine Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen ausschließlich offen erfolgen dürfte, ergibt sich aus § 6 b BDSG § 6B Absatz I BDSG nicht.

[39]bb) Allerdings regelt § 6B Absatz II BDSG, dass der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle bei Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Räumen durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen sind. Daraus wird teilweise gefolgert, eine verdeckte Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen sei ausnahmslos unzulässig (ArbG Frankfurt a. M., Urt. 25. 1. 2006 – ARBGFRANKFURTAM 20060125 Aktenzeichen 7 Ca 3342/05, RDV 2006, RDV Jahr 2006 Seite 214; Bayreuther, NZA 2005, NZA Jahr 2005 Seite 1038 [NZA Jahr 2005 1040 f.]; Lunk, NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 457 [NZA Jahr 2009 460]; Otto, Anm. zu BAG, AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. AP BETRVG1972 § 87 36). Diese Auffassung überzeugt nicht. Falls die verdeckte Videoüberwachung das einzige Mittel zur Überführung von Arbeitnehmern ist, die der Begehung von Straftaten konkret verdächtig sind, kann vielmehr eine heimliche Videoaufzeichnung auch in öffentlich zugänglichen Räumen nach § 6B Absatz I Nr. 3 BDSG zulässig sein (so auch Bergwitz, NZA 2012, NZA Jahr 2012 Seite 353 [NZA Jahr 2012 357 f.]; Byers, Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz 2010, 79; Forst, RDV 2009, RDV Jahr 2009 Seite 204, RDV Jahr 2009 209; Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 6 b BDSG Rdnr. 28; Grimm/Schiefer, RdA 2009, RDA Jahr 2009 Seite 329 [RDA Jahr 2009 334 f.]; Grimm/Strauf, ZD 2011, ZD Jahr 2011 Seite 188; Maschmann, in: Festschr. f. Hromadka 2008, S. 233 [244 f.]; Müller Die Zulässigkeit der Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2008, S. 126 f.; Oberwetter, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 609 [NZA Jahr 2008 610]; Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 2010, Rdnr. 358; Vietmeyer, DB 2010, DB Jahr 2010 Seite 1462 [DB Jahr 2010 1463]).

[40](1) Das Kennzeichnungsgebot gem. § 6B Absatz II BDSG ist weder in § 6B Absatz I BDSG noch in § 6B Absatz III BDSG als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verarbeitung oder Nutzung von nach § 6B Absatz I BDSG erhobenen Daten aufgeführt. Auch aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Dr 14/4329, S. 28, 30 und 38) ergibt sich nicht, dass die Einhaltung des Gebots nach § 6B Absatz II BDSG Voraussetzung für die materiell – rechtliche Zulässigkeit der Maßnahme wäre. Nach dem Bericht des Innenausschusses normieren die Absätze 1, 3 und 5 der Vorschrift die Zulässigkeitsvoraussetzungen in den verschiedenen Verarbeitungsphasen (BT-Dr 14/5793, S. 61), während die Kennzeichnungspflicht des Absatzes 2 lediglich die nach dem Gesetz bestehenden allgemeinen Verfahrenssicherungen ergänzt (BT-Dr 14/5793, S. 62).

[41](2) Im Hinblick auf die ihrerseits durch Art.  12 Absatz I  GG Artikel 14 Absatz I GG geschützten Integritätsinteressen des Arbeitgebers begegnete ein absolutes, nur durch bereichsspezifische Spezialregelungen (vgl. etwa § 100 c und § 100 h StPO) eingeschränktes Verbot verdeckter Videoaufzeichnungen in öffentlich zugänglichen Räumen verfassungsrechtlichen Bedenken. Ob und inwieweit eine verdeckte Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Verkaufsräume zulässig ist, wenn sie dem Ziel der Aufklärung eines gegen dort beschäftigte Arbeitnehmer bestehenden konkreten Verdachts der Begehung von Straftaten oder anderer schwerwiegender Pflichtverletzungen dient, lässt sich nur durch eine Abwägung der gegenläufigen Grundrechtspositionen unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall beurteilen. Dem trägt auch die Formulierung in § § 6B Absatz I Nr. 3 BDSG Rechnung. Ein uneingeschränktes Verbot der verdeckten Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume würde dem nicht gerecht. § 6 b BDSG ist deshalb – verfassungskonform – dahin auszulegen, dass auch eine verdeckte Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume im Einzelfall zulässig sein kann (zutreffend Byers, Die Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2010, S. 79 f.; Müller, Die Zulässigkeit der Videoüberwachung am Arbeitsplatz, 2008, S. 126 f.; Vietmeyer, DB 2010, DB Jahr 2010 Seite 1462 [DB Jahr 2010 1463 f.]).

[42](3) Die nach § 6B Absatz II BDSG gebotene Erkennbarkeit der Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume ist auch für die Verarbeitung oder Nutzung der nach § 6B Absatz I BDSG erhobenen Daten nicht zwingende materielle Voraussetzung. Nach § 6B Absatz III BDSG sind Verarbeitung oder Nutzung dann zulässig, wenn dies zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. Von der Einhaltung des Kennzeichnungsgebots gem. § 6B Absatz II BDSG hängt beides nicht zwingend ab.

[43]4. Im Hinblick auf eine Unionsrechtskonformität besteht kein Klärungsbedarf. Die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. 10. 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABlEG Nr. L 281, S. 31) enthält keine § BDSG § 6 b BDSG vergleichbare Regelung für die Videoüberwachung. Zweifel daran, dass diesbezüglich die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes den allgemeinen Vorgaben für die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten gem. Art. EWG_RL_95_46 Artikel 7 Richtlinie 95/46/EG gerecht werden, sind nicht veranlasst. Art. EWG_RL_95_46 Artikel 7 lit. f Richtlinie 95/46/EG lässt die Verarbeitung personenbezogener Daten in der Sache ebenso wie das nationale Recht dann zu, wenn sie zur Verwirklichung eines berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen erforderlich ist und das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person nicht überwiegen.

Prozessuale Verwertungsverbote bei unzulässiger Videoüberwachung, Bergwitz NZA 2012, 353

II. Beweisverwertungsverbot

Die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot stellt sich, wenn eine Prozesspartei ein in rechtswidriger Weise erlangtes Beweismittel in das Gerichtsverfahren einführen will. Traditionell wird zwischen dem materiell rechtswidrigen Akt der Erlangung eines Beweismittels (Beweiserhebung) und dem prozessualen Akt der Verwertung (Beweisverwertung) unterschieden. Aus einer unzulässigen Beweiserhebung folgt daher nicht automatisch ein Beweisverwertungsverbot. Da die ZPO und das ArbGG – anders als die StPO – keine ausdrücklichen Vorschriften zur prozessualen Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel enthalten, blieb es der Rechtsprechung überlassen, hierzu die folgenden Grundsätze herauszuarbeiten.

Rechtsprechung zu Beweisverwertungsverboten

Der Richter tritt den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber. Er ist daher gem. Art. GG Artikel 1 GG Artikel 1 Absatz III GG bei der Urteilsfindung an die Grundrechte gebunden und zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung verpflichtet. Will das Gericht Informationen, welche grundgesetzlich vor unbefugter Kenntnis durch Dritte geschützt sind, prozessual verwerten, hat es daher zu prüfen, ob deren Verwertung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. GG Artikel 2 GG Artikel 2 Absatz I i. V. mit Art. GG Artikel 1 GG Artikel 1 Absatz I GG) des Betroffenen vereinbar  ist.

Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten

Unterliegt ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel einem Beweisverwertungsverbot, stellt sich die Frage, ob damit auch weitere, an sich zulässige Beweismittel, von denen der Beweisführer erst auf Grund des rechtswidrig erlangten Beweismittels erfahren hat, von der prozessualen Verwertung ausgeschlossen sind. Eine derartige Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten kommt z. B. in Betracht, wenn eine unzulässige Videoüberwachung nicht nur ein Fehlverhalten des Überwachten, sondern darüber hinaus ergeben hat, dass der Überwachte hierbei beobachtet worden ist und nun der Beobachter als Zeuge vernommen werden soll.

Im Strafprozessrecht hat die Rechtsprechung eine Übernahme der im US-Strafprozess geltenden „fruit-of-the-poisonous-tree-doctrine“ abgelehnt: Es liefe dem verfassungsrechtlich anerkannten Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Strafverfolgung sowie dem öffentlichen Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung zuwider, wenn ein Verfahrensfehler, welcher ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel zur Folge habe, die gesamte Hauptverhandlung lahm legen könnte. Eine Begrenzung der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten sei auch schon deshalb erforderlich, weil sich der Kausalzusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und der Überführung des Beschuldigten kaum sicher feststellen lasse.

Das BAG hat bislang eine Stellungnahme vermieden: Im Streitfall hatte der Arbeitgeber durch die heimliche Videoüberwachung von einem Personaleinkauf erfahren. Erst die anschließende Überprüfung des Kassenstreifens hatte Unregelmäßigkeiten beim Personaleinkauf ergeben, welche die Arbeitnehmerin unter Vorhalt des Kassenstreifens auch einräumte. Das BAG hat argumentiert, dass es nicht um Erkenntnisse ging, die der Arbeitgeber nur durch die Videoüberwachung habe gewinnen können. Diese Erkenntnisse seien ihm vielmehr unabhängig davon zugänglich gewesen.

Einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmerin komme daher kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs des Arbeitgebers auf rechtliches Gehör ein Außerachtlassen der erst aus dem Kassenstreifen und dem Geständnis der Arbeitnehmerin gewonnenen Erkenntnisse gerechtfertigt wäre.

Ein Verwertungsverbot hinsichtlich der „Frucht des verbotenen Baumes“ hat bislang lediglich das LAG Baden-Württemberg angenommen: Auch dort hatte der Arbeitgeber eine Arbeitnehmerin heimlich videoüberwacht. Unter Vorlage des Videobandes, welches die Arbeitnehmerin jedoch nicht ansehen durfte, wurde die Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf konfrontiert, für Inventurdifferenzen verantwortlich zu sein. Sie räumte daraufhin einen Kassendiebstahl ein, welcher auf der Videoaufnahme überhaupt nicht dokumentiert war. In diesem Fall hat das Gericht ein Beweisverwertungsverbot auch hinsichtlich des Geständnisses angenommen.

Hierbei handelt es sich jedoch um eine Einzelentscheidung. Im Schrifttum wird eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten zu Recht allgemein abgelehnt, weil sie dem deutschen Prozessrecht fremd ist. Gegen eine Fernwirkung spricht auch die praktische Erwägung, dass sich im Einzelfall kaum nachvollziehen lassen wird, ob der Arbeitgeber tatsächlich allein auf Grund der Videoaufnahme von der zu beweisenden Tatsache Kenntnis erlangt hat und diese Kenntnis nicht auch ohne die Videoaufnahme erlangt hätte.

Verwertungsverbot des Sachvortrags

Vom Beweisverwertungsverbot zu unterscheiden ist das Sachvortragsverwertungsverbot. Ist der Sachvortrag unstreitig, bedarf es keiner Beweiserhebung, so dass sich die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot nicht stellt. Gleichwohl ist zu prüfen, ob die Tatsachenkenntnis, welche auf rechtswidrige Weise erlangt worden und Gegenstand des unstreitigen Sachvortrags ist, prozessual verwertet werden darf.

Mit dieser Frage hat sich vertieft erstmals das BAG befasst: Allein der Umstand, dass eine Partei auf rechtswidrige Weise Kenntnis von der behaupteten Tatsache erlangt hat, führe nicht notwendig zu einem Verwertungsverbot. Auf Grund der Dispositionsmaxime und des Beibringungsgrundsatzes dürfe das Gericht nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten und sei an den Parteivortrag gebunden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichte das Gericht, ordnungsgemäß eingeführten Sachvortrag zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Ohne gesetzliche Grundlage dürfe das Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen nicht unbeachtet lassen. Das Zivilprozessrecht kenne grundsätzlich kein Verbot der Verwertung von Sachvortrag. Der beigebrachte Tatsachenstoff sei entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht unverwertbar. Dies gelte umso mehr, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht sei an ein Nichtbestreiten gebunden. Ein Sachvortragsverwertungsverbot komme daher nur in Betracht, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen der betroffenen Partei zwingend entgegenstehe.

Das BAG prüft somit – genauso wie beim Beweisverwertungsverbot – anhand einer Güterabwägung, ob dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Verwertung seines unstreitigen Sachvortrags der Vorrang zukommt. Im Rahmen dieser Abwägung berücksichtigt das BAG einmal mehr, dass die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls sind und die Gerichte daher grundsätzlich gehalten sind, den von den Parteien in den Prozess eingeführten Sachvortrag zu berücksichtigen.

Das BAG lehnt daher ein Sachvortragsverwertungsverbot zunächst grundsätzlich ab, um sodann im Wesentlichen denselben Prüfungsmaßstab wie bei Beweisverwertungsverboten anzulegen. Ein Sachvortragsverwertungsverbot kann daher auf Grund einer Güterabwägung im Einzelfall geboten sein. Damit wird der Rechtsschutz zugunsten des betroffenen Arbeitnehmers ausgeweitet, da ihm hiernach ein prozessuales Verwertungsverbot auch dann zur Hilfe kommen kann, wenn er den Sachvortrag des Arbeitgebers nicht bestritten hat und damit ein Beweisverwertungsverbot ausscheidet.

Letztlich ist die Anerkennung eines Sachvortragsverwertungsverbots nur konsequent: Denn es dürfte dem Arbeitnehmer nicht zumutbar sein, entgegen seiner prozessualen Wahrheits- und Erklärungspflicht (§ ZPO § 138 ZPO § 138 Absatz I, ZPO § 138 Absatz II ZPO) den Sachvortrag des Arbeitgebers zu bestreiten, um sich auf ein Beweisverwertungsverbot berufen zu können. Zudem dürfte ein Beweisverwertungsverbot in diesem Fall ausgeschlossen sein, da sich der Arbeitgeber wegen versuchten Prozessbetrugs des Arbeitnehmers in einer Notwehrlage befindet, welche die prozessuale Verwertung der Videoaufnahme gestattet. Will man das Beweisverwertungsverbot bei rechtswidrig erlangten Beweismitteln nicht praktisch leerlaufen lassen, wird man daher auch ein Sachvortragsverwertungsverbot grundsätzlich für möglich halten müssen.

Z

Zeugnisklarheit – Geheimcode

BAG, Urt. v. 15. 11. 2011 − 9 AZR 386/10, NZA 2012, 448

Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG:

1. Insbesondere das dem Arbeitnehmer gem. § 109 Absatz I 3 GewO zu erteilende qualifizierte Zeugnis ist für mögliche künftige Arbeitgeber Grundlage der Personalauswahl. Der Inhalt des Zeugnisses muss deshalb wahr sein (Grundsatz der Zeugniswahrheit). Daneben darf das Zeugnis gem. § 109 Absatz II GewO keine unklaren Formulierungen enthalten, durch die der Arbeitnehmer anders beurteilt werden soll, als dies aus dem Zeugniswortlaut ersichtlich ist (Grundsatz der Zeugnisklarheit). Genügt das erteilte Zeugnis diesen Anforderungen nicht, kann der Arbeitnehmer weiterhin Erfüllung seines Zeugnisanspruchs durch entsprechende Berichtigung oder Ergänzung des Zeugnistexts verlangen.

3. Ob sich tatsächlich in der Zeugnissprache ein Geheimcode ausgebildet hat, ist nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont zu beurteilen. Dabei ist das Verständnis eines durchschnittlich Beteiligten oder Angehörigen des vom Zeugnis angesprochenen Personenkreises zu Grunde zu legen.

Bescheinigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in einem Zeugnis: „Wir haben Herrn K als sehr interessierten und hochmotivierten Mitarbeiter kennen gelernt, der stets eine sehr hohe Einsatzbereitschaft zeigte“, handelt es sich nicht um eine dem Gebot der Zeugnisklarheit widersprechende verschlüsselte Formulierung (Geheimcode). Mit der Wendung „kennen gelernt“ bringt der Arbeitgeber nicht zum Ausdruck, dass die im Zusammenhang angeführten Eigenschaften tatsächlich nicht vorliegen.

 

Aufnahme einer vollständigen Schlussformel in ein Zeugnis, ArbG München, Urteil vom 22.03.2012 – 23 Ca 8191/11, BeckRS 2012, 71772

1. Der Kläger kann die Aufnahme der vollständigen Schlussformel mit Dank und Bedauern in das Zeugnis verlangen. Nach dem ab 01.01.2003  eingefügten neuen § 109 II 2 GewO kann die Beklagte hier bei der gegebenen sehr guten bis guten Leistungs- und Verhaltensbewertung die Dankes- und Wünschepassage nicht einfach weglassen, weil dies bei einem objektiven Zeugnisleser zu einer Abwertung der gegebenen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung führt.

2. Es erscheint sehr fraglich, ob die von der Beklagten zitierte alte bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung (BAG, NZA 2001, 843) noch zeitgemäß ist. Die Verwendung von Schlussformeln ist seither weiter im Vordringen und heute überwiegend üblich; zumindest verschließt sich kein vernünftiger Arbeitgeber heute einem derartigen ausdrücklichen Wunsch des Arbeitnehmers. (Leitsätze des Gerichts)

 

Arbeitszeugnis – kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Dank und gute Wünsche         APNews 2013, 23, BAG 11. 12. 2012 – 9 AZR 227/11

 

Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, das Arbeitszeugnis mit Formulierungen abzuschließen, in denen er dem Arbeitnehmer für die geleisteten Dienste dankt, dessen Ausscheiden bedauert oder ihm für die Zukunft alles Gute wünscht.

Das einfache Zeugnis muss nach § GEWO § 109 Abs. GEWO § 109 Absatz 1 Satz 2 GewO mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit enthalten. Der Arbeitnehmer kann gemäß § GEWO § 109 Abs. GEWO § 109 Absatz 1 Satz 3 GewO verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken. Aussagen über persönliche Empfindungen des Arbeitgebers gehören damit nicht zum notwendigen Zeugnisinhalt. Ist der Arbeitnehmer mit einer vom Arbeitgeber in das Zeugnis aufgenommenen Schlussformel nicht einverstanden, kann er nur die Erteilung eines Zeugnisses ohne diese Formulierung verlangen.

Der Kläger leitete einen Baumarkt der Beklagten. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erteilte ihm die Beklagte ein Arbeitszeugnis mit einer überdurchschnittlichen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Das Zeugnis endet mit den Sätzen: „Herr K scheidet zum 28. 02. 2009 aus betriebsbedingten Gründen aus unserem Unternehmen aus. Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute.“ Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Schlusssatz sei unzureichend und entwerte sein gutes Zeugnis. Er habe Anspruch auf die Formulierung: „Wir bedanken uns für die langjährige Zusammenarbeit und wünschen ihm für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.“ Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Schlusssätze in Zeugnissen, mit denen Arbeitgeber in der Praxis oft persönliche Empfindungen wie Dank oder gute Wünsche zum Ausdruck bringen, sind nicht „beurteilungsneutral“, sondern geeignet, die objektiven Zeugnisaussagen zu Führung und Leistung des Arbeitnehmers zu bestätigen oder zu relativieren. Wenn ein Arbeitgeber solche Schlusssätze formuliert und diese nach Auffassung des Arbeitnehmers mit dem übrigen Zeugnisinhalt nicht in Einklang stehen, ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, ein Zeugnis ohne Schlussformel zu erteilen. Auch wenn in der Praxis, insbesondere in Zeugnissen mit überdurchschnittlicher Leistungs- und Verhaltensbeurteilung, häufig dem Arbeitnehmer für seine Arbeit gedankt wird, kann daraus mangels einer gesetzlichen Grundlage kein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Dankesformel abgeleitet werden.

808x