Aktuelles Arbeitsrecht 2.0 – Präsentation

Neuer Streitwertkatalog

 

NZA 2013, 809

 

Kündigung zum „nächstmöglichen Termin“ ausreichend

BAG, 20.6.2013 – 6 AZR 805/11
ArbRB 7/2013

 

Leiharbeitnehmer

 

Wie viele neue Entscheidungen?

 

Betriebsänderung

 

§ 111 BetrVG

 

BAG 18. 10. 2011 – 1 AZR 335/10
NZA 2012, 1248

Der Arbeitgeber hat im Falle einer Betriebsänderung in

Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten

Arbeitnehmern gemäß § 111 Satz 1 BetrVG mit dem Betriebsrat

über einen Interessenausgleich zu beraten. Bei der Ermittlung

dieses Schwellenwerts sind Leiharbeitnehmer, die länger als

drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, zu

berücksichtigen, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum

Entleiher stehen. Unterlässt der Arbeitgeber die gebotene

Beratung mit dem Betriebsrat, haben Arbeitnehmer, die infolge

der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren, einen

Anspruch auf eine Abfindung als Nachteilsausgleich (§ 113

Absatz 3 BetrVG).

 

Freier Arbeitsplatz

 

§ 1 KSchG

 

BAG, Urt. v. 18. 10. 2012 – 6 AZR 289/11 NZA-RR 2013, 68

Ob die (geplante) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien freie Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i. S. von § 1 Absatz II 2 KSchG besteht, wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt werden, um Auftragsspitzen aufzufangen. An einem freien Arbeitsplatz fehlt es in der Regel auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve vorhält, um den Bedarf zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer zu decken. Das gilt unabhängig davon, ob der Vertretungsbedarf vorhersehbar ist und regelmäßig anfällt. Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-) Arbeitsvolumen zu decken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit i. S. von § 1 Absatz II 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss (vgl. BAG, NZA 2012, 1044).

 

Betriebsgröße

 

§ 23 KSchG

 

BAG 24. 1. 2013 – 2 AZR 140/12

NZA 2013, 726

Nach § 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz

für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur

in Betrieben, in denen in der Regelmehr als zehn Arbeitnehmer

beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind

auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu

berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“

vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn

und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

 

Größe des Betriebsrats

 

§ 9 BetrVG

 

BAG 13. 3. 2013 – 7 ABR 69/11
NZA 2013, 789

Leiharbeitnehmer sind bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen

Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen.

Wie der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Aufgabe seiner

früheren Rechtsprechung entschieden hat, zählen in der Regel beschäftigte

Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG im

Entleiherbetrieb mit. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der

Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer

Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf

die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an.

 

Zustimmungsverweigerung bei nicht nur

vorübergehendem Einsatz

Sprengstoff!

– § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG

 

BAG, Beschluss vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 (LAG

Niedersachsen), FD-ArbR 2013, 348552

§ 1 I 2 AÜG in der seit dem 01.12.2011 geltenden Fassung sei ein Verbotsgesetz i.S.d. § 99 II Nr. 1 BetrVG. Die Bestimmung enthalte nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Sie diene zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum anderen solle sie auch die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs könne daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen. Dabei komme es nicht darauf an, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich aus einem Verstoß gegen § 1 I 2 AÜG für das Rechtsverhältnis des einzelnen Leiharbeitnehmers zum Entleiher ergeben. Eine genaue Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“ müsse jedoch nicht vorgenommen werden. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft, wie sie der Arbeitgeber hier plane, sei jedenfalls nicht mehr vorübergehend.

 

Keine weitergehende Klärung

 

Eine Klärung der eigentlichen Frage aber, nämlich wann der Einsatz von Leiharbeitnehmern noch vorübergehend und damit im Rahmen des AÜG erfolgt, bringt der Beschluss des BAG wohl nicht. In der Rechtsprechung und Literatur reicht das Spektrum der Ansichten hierzu von einer lediglich klarstellenden Funktion ohne Rechtsfolgen des § 1 I 2 AÜG (Lembke, DB 2011, 414, 415; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 475, 489), bis hin zu konkreten Anknüpfung an die Wertung des § 14 TzBfG (vgl. Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1327 m.w.N.). Ausweislich der Pressemitteilung schließt sich das BAG zumindest den Ansichten an, die davon ausgehen, dass § 1 I 2 AÜG eine Höchstüberlassungsdauer regelt. Nach dem BAG ist zumindest der Einsatz für eine Stammkraft ohne jegliche zeitliche Begrenzung nicht mehr vorübergehend. Eine genauere Eingrenzung bleibt das BAG jedoch schuldig, da es die Frage und damit eine genauere Konkretisierung in diesem Fall noch offen lassen konnte.

 

Betriebsbedingte Kündigung im

Verleihunternehmen

 

BAG, Urteil vom 20. 6. 2013 – 2 AZR 271/12

NZA 2013, 837

Zum Betrieb eines Verleihunternehmens gehören alle unter einer einheitlichen Leitung zusammengefassten, zu dem Zweck ihrer Überlassung an Dritte beschäftigten Arbeitnehmer. Er umfasst nicht nur die einsatzfreien, sondern auch die sich im Einsatz bei einem Entleiher befindlichen Arbeitnehmer. Endet der Einsatz eines Leiharbeitnehmers beim Entleiher und entsteht ein Überhang an Leiharbeitnehmern, ohne dass ein Einsatz bei anderen Entleihern oder beim Verleiher auf absehbare Zeit möglich ist, kann dies eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Die Kündigung kann nicht automatisch gegenüber dem vom Auftragswegfall betroffenen Arbeitnehmer ausgesprochen werden, sondern eine Sozialauswahl durchzuführen ist. Im Rahmen der Vergleichbarkeit werden auch Abreden zwischen Ver- und Entleiher, nach denen der Austausch von Leiharbeitnehmern nur mit Zustimmung des Entleihers möglich ist, zu berücksichtigen sein. Jedenfalls dann, wenn die Austauschbarkeit im Einsatz befindlicher Arbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher weder vertraglich noch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen ist, sind diese, sofern sie nach sonstigen arbeitsplatzbezogenen Kriterien vergleichbar sind, in die Sozialauswahl im Betrieb eines Verleiharbeitgebers einzubeziehen.

 

Interessenausgleich mit Namensliste in der

Insolvenz – Einsatz von Leiharbeitnehmern

 

BAG, Urt. vom 18.10.2012 – 6 AZR 289/11 ArbRB 2013, 169

Am 18.3.2009 schloss der beklagte Insolvenzverwalter mit dem zuständigen Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, die auch den Namen des Klägers enthielt. Der Interessenausgleich sah u.a. vor, dass der Arbeitgeber vorübergehenden Personalmehrbedarf zunächst mit Leiharbeitskräften bis zu einer Gesamtzahl von bis zu 10 % gemessen an der Belegschaft des Werks A abdecken kann. Dies ist beschränkt auf einen Personalmehrbedarf, der aufgrund von Urlaubs- und Krankenfehlzeiten entsteht. Die Klausel war bis zum 31.12.2009 befristet. Der Kläger war der Ansicht, die gesetzliche Vermutung, dass für die in der Namensliste bezeichneten Arbeitnehmer keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe (§ 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO), sei durch diese Leiharbeitnehmerklausel widerlegt.

Ob die (geplante) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertige, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien freie Arbeitsplätze vorhanden, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. In der Regel widerlege ein in einem Interessenausgleich mit Namensliste in der Insolvenz zugelassener Einsatz von Leiharbeitnehmern bis zu einer Grenze von 10 % der Belegschaft für einen Personalbedarf aufgrund von Krankheits- und Urlaubsfehlzeiten die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO noch nicht.

Wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt würden, um Auftragsspitzen abzufangen, liege keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. An einem freien Arbeitsplatz fehle es in der Regel auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve vorhalte, um den Bedarf zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer zu decken. Dies gelte unabhängig davon, ob der Vertretungsbedarf vorhersehbar sei und regelmäßig anfalle. Beschäftige der Arbeitgeber Leiharbeitgeber dagegen, um ein ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, könne von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden müsse.

 

Exkurs

Darlegungslast bei

Interessenausgleich mit Namensliste

 

Nach § 1 Absatz V 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung

durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. des § 1 Absatz II

KSchG bedingt ist, wenn die Arbeitnehmer, denen auf Grund

einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt werden

soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und

Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Dies gilt nicht, soweit

sich die Sachlage nach dem Zustandekommen des

Interessenausgleichs wesentlich geändert hat (§ 1 Absatz V 3

KSchG).

 

Die von der Regelung des § 1 Absatz II 4 KSchG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung, betriebsbedingte Kündigungen in Fällen, in denen eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist, rechtssicherer zu gestalten. Dies stellt keinen unzulässigen Eingriff in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen des Arbeitnehmers dar. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung knüpft an Regelungen an, die der Mitwirkung des Betriebsrats bedürfen und die nicht durch eine Einigungsstelle erzwungen werden können. Der Gesetzgeber durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass eine hohe Richtigkeitsgewähr für die betriebsbedingte Notwendigkeit der Kündigungen besteht und die Interessen der Belegschaft typischerweise angemessen durch die Beteiligung des Betriebsrats gewahrt sind.

 

BAG, Urt. vom 27.09.2012 – 2 AZR 516/11 NZA 2013, 559

Für die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Absatz V 1 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast (BAGE 130, BAGE Band 130 Seite 182 = NZA 2009, NZA Jahr 2009 Seite 1151 Rdnr. NZA Jahr 2009 Seite 1151 Randnummer 17 m. w. Nachw.; BAG, NZA 2006, NZA Jahr 2006 Seite 64 Os. = NJOZ 2005, NJOZ Jahr 2005 Seite 5103 = AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. AP BETRVG1972 § 112 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11 [zu C II] m. w. Nachw.),

I. Der Arbeitgeber hat darzulegen, dass

  1. 1.    eine Betriebsänderung vorliegt,
  2. 2.    die Kündigung aufgrund dieser Betriebsänderung erfolgt ist,
  3. 3.    eine Namensliste existiert und
  4. 4.    die Namensliste den formalen Anforderungen, insbesondere der Schriftform, entspricht.

Eine Betriebsänderung in Form eines bloßen Personalabbaus wird vermutet, wenn die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht bzw. in Großbetrieben 5 % der Belegschaft betroffen sind.

 

Da es sich bei der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG um eine gesetzliche Vermutung handele, sind gem. § 292 ZPO für den Arbeitnehmer nur der Beweis des Gegenteils möglich.

Er müsse darlegen und beweisen, dass

  1. sein Arbeitsplatz noch vorhanden bzw. nicht weggefallen ist oder
  2. eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder Unternehmen bestehe.

Zwar könne den Arbeitgeber grds. eine sekundäre Behauptungslast treffen. Das BAG betont aber, dass der Arbeitnehmer alle ihm zur Verfügung stehenden Kenntnismöglichkeiten ausschöpfen muss. Insbesondere müsse er eigene Nachforschungen anstellen. Der Arbeitnehmer könne allerdings auch Vermutungen unter Beweis stellen. Es sei ihm lediglich verwehrt, Umstände „ins Blaue hinein“ zu behaupten und unter Beweis zu stellen.

 

Also:

„Flucht“ in den Werkvertrag.

Aber:

 

AG Baden-Württemberg, Urteil vom 01.08.2013 – 2 Sa 6/13, BeckRS 2013, 71077

1. Für die rechtliche Abgrenzung des Werk- oder Dienstvertrags zur Arbeitnehmerüberlassung ist allein die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend.

  1. Wenn es sich bei diesen Direktbeauftragungen nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt, ist von einem Scheinwerkvertrag auszugehen.
  2. 4.   Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend machen, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte gemäß § 10 I 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zu Stande gekommen, und ist streitig, ob sein Einsatz in dem Drittbetrieb aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder eines Dienst- oder Werkvertrages erfolgt ist, so muss er diejenigen Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt. Der Arbeitnehmer kann sich nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast allerdings zunächst auf die Darlegung solcher Umstände beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind und auf Arbeitnehmerüberlassung hindeuten (Eingliederung, Weisungsstruktur). Dann ist es Sache des Arbeitgebers die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, wonach die Abgrenzungskriterien Eingliederung und Weisungsstruktur auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind.

 

Ausschlussfrist

 

Entwicklung und neuester Stand

 

Erste Entscheidung des BAG zur AGB-Kontrolle von

einzelvertraglich vereinbarten Ausschlussfristen.

BAG.0 Urteil vom 25. 5. 2005 – 5 AZR

572/04.0 NZA 2005.0 1111

 

– Arbeitnehmer ist bei Abschluss des Arbeitsvertrags Verbraucher.

– Ausschlussfristen           können         grundsätzlich          auch                                      in

Formulararbeitsverträgen vereinbart werden.

Einen geeigneten Maßstab stellt die dreimonatige Frist des §

61B Absatz I ArbGG dar.

– Die Unwirksamkeit einer einzelvertraglichen Ausschlussklausel

führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des

Arbeitsvertrags im Übrigen.

 

BAG, Urteil vom 26. 4. 2006 – 5

AZR 403/05

 

Haftungsträchtig!

 

Ausschlussfristen, die in einem auf das Arbeitsverhältnis kraft Bezugnahme im Arbeitsvertrag anwendbaren Haustarifvertrag des Arbeitgebers enthalten sind, unterliegen gem. § 310 Absatz IV 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach § 307ff. BGB (sog. Auslagerung der Vertragsgestaltung). Grundsätzlich wird nur die Verweisungsklausel, nicht ab das in Bezug genommene Regelwerk überprüft: „nicht nur deshalb sind Bezugnahmen auf einen Tarifvertrag am häufigsten anzutreffen“, (Clemenz/Kreft/Krause/Klumpp, AGB-Arbeitsrecht § 307 Rn. 151).

Punktuell in Bezug genommene Ausschlussfristen unterliegen als arbeitsvertragliche Bedingung der AGB-Kontrolle(Clemenz/Kreft/Krause/Klumpp, AGB-Arbeitsrecht § 307 Rn. 113 Fn. 1)

Die Kündigungsschutzklage beinhaltet die wirksame Geltendmachung von Ansprüchen aus Annahmeverzug, wenn die Verfallklausel nur die Geltendmachung der Ansprüche fordert. Dabei ist nicht zwischen formlosem und schriftlichem Verlangen zu unterscheiden.

Mit dem Klageabweisungsantrag im Kündigungsschutzprozess macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass er die Kündigung für wirksam hält und von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung ausgeht. Damit lehnt er zugleich die vom Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage geltend gemachten Entgeltansprüche ab.

Richtet sich der geltend gemachte Anspruch auf Geld, ist die Kündigungsschutzklage allerdings nicht geeignet, eine Ausschlussfrist zu wahren, mit der die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen verlangt wird. Die gerichtliche Verfolgung von Vergütungsansprüchen setzt die Einreichung einer Klage voraus, deren Streitgegenstand diese Ansprüche sind. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage ist demgegenüber die Wirksamkeit einer Kündigung. Sie enthält auch dann keine gerichtliche Geltendmachung von Zahlungsansprüchen, wenn diese vom Bestehen des Arbeitsverhältnisses abhängen

 

BAG, Urteil vom 19. 3. 2008 – 5

AZR 429/07, NZA 208, 757

 

Änderung der Rechtsprechung

 

  1. Mit Erhebung einer Kündigungsschutzklage macht der Arbeitnehmer alle

durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden

Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis schriftlich geltend (Wahrung der

ersten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist).

  1. Ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitgebers geregelt,

dass von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei

Monaten einzuklagen sind, um deren Verfall zu verhindern, genügt die

Erhebung der Kündigungsschutzklage, um das Erlöschen der vom Ausgang

des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des

Arbeitnehmers zu verhindern (Wahrung der zweiten Stufe einer

zweistufigen Ausschlussfrist).

 

Betraf nur vertragliche

Ausschlussfristen!

 

BAG, Urteile vom 19.09.2012 – 5 AZR 924/11 (BeckRS 2013,

65308) und 5 AZR 627/11, NZA 2013, 101

 

Bisherige Rechtslage

Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war für die

Wahrung der zweiten Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist regelmäßig die

Erhebung einer bezifferten Zahlungs- oder Feststellungsklage erforderlich

(BAG 3. November 1961 – 1 AZR 302/60 – SAE 1962, 155; 26. April 2006 – 5

AZR 403/05 – Rn. 20, BAGE 118, 60; 17. November 2009 – 9 AZR 745/08 -). Die

Frist für diese Klage wurde mit Zugang des Klageabweisungsantrags beim

Arbeitnehmer in Gang gesetzt, ohne dass es einer ausdrücklichen

Ablehnungserklärung bedurfte (BAG 17. November 2009 – 9 AZR 745/08 – Rn.

36; 26. April 2006 – 5 AZR 403/05 – Rn. 18, aaO). An dieser Rechtsprechung

kann nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Dezember

2010 (- 1 BvR 1682/07 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 196 = EzA TVG § 4

Ausschlussfristen Nr. 197) nicht festgehalten werden.

 

1 und 2 Stufe

BAG 5 AZR 627/11 NZA 2013, 101

  1. Stufe: Mit einer Bestandsschutzklage wahrt der Arbeitnehmer, ohne dass es einer bezifferten Geltendmachung bedarf, die erste Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist für alle vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche. Mit einer solchen Klage erstrebt der Arbeitnehmer nicht nur die Erhaltung seines Arbeitsplatzes, sondern bezweckt darüber hinaus, sich die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs zu erhalten. Die Ansprüche müssen weder ausdrücklich bezeichnet noch

beziffert_ werden (für die Kündigungsschutzklage ständige Rechtsprechung seit BAGE 14, BAGE Band 14 Seite 156 = NJW 1963,
NJW Jahr 1963 Seite 1517).

  1. 2.      Stufe: Zugleich macht der Arbeitnehmer mit einer Bestandsschutzklage die vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen

Ansprüche im Sinne der zweiten Stufe einer tarifvertraglich geregelten Ausschlussfrist „gerichtlich geltend“.

 

Dennoch Vorsicht!

 

LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 07.05.2013 – 1 Sa 342/12,

BeckRS 2013, 69824

Stellt die zweite Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist

(gerichtliche Geltendmachung) auf die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses ab, ist eine verfassungskonforme Auslegung

dieser Norm dahin, dass bereits durch eine

Kündigungsschutzklage im Vorprozess die Ausschlussfrist zur

Wahrung von Annahmeverzugsansprüchen gewahrt wird, nicht

geboten (Abgrenzung zu BAG vom 19.09.2012 – BAG

Aktenzeichen 5AZR62711 5 AZR 627/11).

 

Auch für Verjährung?

 

LAG Hessen, Urteil vom 09.04.2013 – 8 Sa 1389/12, BeckRS 2013, 70448

Diese für tarifliche Ausschlussfristen geltenden Grundsätze sind nicht auf die Verjährungsvorschrift des § 204 Absatz 1 Nr. 1 BGB zu übertragen. § 204 Absatz 1 Nr. 1 BGB ist – anders als tarifliche Regelung zu Ausschlussfristen – nicht dahingehend auszulegen, dass bereits eine die Durchsetzung des Anspruchs lediglich vorbereitende Klage die Verjährung unterbricht. Die Kündigungsschutzklage ist wie auch die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO oder eine Befristungskontrollklage nicht auf die Sicherung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gerichtet. Eine andere Auslegung ist aus Verfassungsgründen nicht zwingend geboten. Der Arbeitnehmer wird nicht in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt, wenn das gesetzliche Erfordernis, eine auf Annahmeverzugslohn gerichtete Leistungs- oder Feststellungsklage zu erheben, nicht durch die Bestandsschutzklage gewahrt wird. Darin liegt keine übersteigerte Obliegenheit, da eine solche Klage dem Arbeitnehmer möglich und auch unter Berücksichtigung des Kostenrisikos zumutbar ist. Angesichts der erheblich längeren Dauer der Verjährungsfristen gibt es nur wenige Fälle, in denen der Kündigungsrechtsstreit bei Ablauf der Verjährungsfrist noch nicht beendet ist (von Medem NZA 2013, NZA Jahr 2013 Seite 345, NZA Jahr 2013 348).

 

BAG, Urteil vom 16.04.2013

Widerspricht der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang dem Übergang

seines Arbeitsverhältnisses, so läuft eine tarifliche Ausschlussfrist zur

gerichtlichen Geltendmachung von den widerspruchsabhängigen Ansprüchen

gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber grundsätzlich erst ab Zugang des

Widerspruchs.

 

Versetzung

 

Gefährlich!

 

AGB

 

Reihenfolge

  1. Anwendungskontrolle, §§ 305 Abs. 1, 310 BGB
  2. Einbeziehungskontrolle, §§ 305 – 306a BGB
  3. Inhaltskontrolle, §§ 307 – 309 BGB
  4. Ausübungskontrolle = Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB

(z.B. § 106 GewO, § 315 BGB) bei allen einseitigen

Leistungsbestimmungsrechten

 

 

Kontrollumfang der Direktionsklausel

 

Sog. unechte Direktionsrechtserweiterung gibt nur den Inhalt des § 106

wieder und unterliegt wegen § 307 Abs. 3 S. 1 BGB keiner

Angemessenheitskontrolle. Denn eine Inhaltskontrolle findet hiernach nur

statt, wenn von Rechtsvorschriften abweichende Regelungen vereinbart

werden.

 

BAG, Urt. v. 13. 6. 2012 − 10 AZR 296/11, NZA 2012, 1154

  1. 1.    Ist in einem Arbeitsvertrag neben dem Ort der Arbeitsleistung bestimmt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer im gesamten Unternehmen – auch an anderen Orten – einzusetzen, so ist damit regelmäßig keine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts verbunden.
  2. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen langen Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Arbeitgeber von seinem Recht in Zukunft keinen Gebrauch machen will. Für eine solche Beschränkung des Weisungsrechts bedarf es besonderer, über die bloße Nichtausübung hinausgehender Anhaltspunkte.
  3. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 S. 1 GewO, § BGB § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.
  4. Bei der Abwägung kommt einer nicht missbräuchlichen und willkürfreien unternehmerischen Entscheidung erhebliches Gewicht zu.
  5. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in seinem Unternehmen unbefristet an einem anderen Ort zu im Übrigen unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigen, so muss er ihm in aller Regel weder im Rahmen einer Versetzung noch im Rahmen einer Änderungskündigung die befristete Weiterbeschäftigung am selben Ort bei einem anderen Unternehmen des Konzerns anbieten.

 

Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gem. § 106 S. 1 GewO, § 315 Absatz III BGB.

 

Grenzen des Versetzungsrechts

BAG, Urteil vom 18. 10. 2012 – 6 AZR 86/11, BeckRS 2012, BECKRS Jahr 75282

  1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung aufgrund seines Direktionsrechts aus § 106 Satz 1 GewO unabhängig vom jeweiligen Berufsbild nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist.
  2. Der Senat lässt offen, ob an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den arbeitsvertraglichen Grenzen des gesetzlichen Direktionsrechts bei Versetzungen, die den Arbeitsort verändern sollen, festzuhalten ist.
  3. Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, den Arbeitnehmer durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigung zunächst in einen Beschäftigungs- und Qualifizierungsbe2. trieb zu versetzen, ist eine sofortige unmittelbare Versetzung in eine Einheit außerhalb des Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetriebs unwirksam.
  4. Selbst wenn die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht eingreifen sollte, sind Abweichungen von einem solchen Beschäftigungssicherungstarifvertrag durch eine sog. (Gesamt-)Betriebsvereinbarung nach § 4 Abs. 3 TVG nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

 

BAG: Urteil vom 18.10.2012 – 6 AZR 86/11

§§ 99, 100 BetrVG stehen der Versetzung der Klägerin nach Frankfurt (Oder)

nicht entgegen, obwohl das beim Bundesarbeitsgericht unter dem

Aktenzeichen – 7 ABR 20/11 – anhängige Zustimmungsersetzungsverfahren

noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Das Landesarbeitsgericht hat

zutreffend erkannt, dass eine als vorläufige Maßnahme nach § 100 BetrVG

durchgeführte Versetzung dem Arbeitnehmer gegenüber wirksam ist, bis sie –

ggf. nach § 100 Abs. 3 Satz 2 BetrVG – nicht mehr aufrechterhalten werden

kann.

 

Konkretisierung

Arbeitspflichten können sich zwar nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (st. Rspr.).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bis auf den langjährigen Einsatz der Klägerin im Gebiet des Landes Berlin traten keine besonderen Umstände hinzu, die ihr Vertrauen darauf gerechtfertigt hätten, nur in Berlin eingesetzt zu werden. Die Vorinstanzen haben solche besonderen Umstände zu Recht nicht darin gesehen, dass die Beklagte in der Vergangenheit nicht auf die arbeitsvertraglich vorbehaltene örtliche Versetzungsbefugnis hingewiesen hatte. Allein daraus, dass ein Vertragspartner über einen längeren Zeitraum hinweg nicht auf ein vertraglich vereinbartes Recht hinweist, darf der andere Vertragspartner nicht schließen, sein Vertragspartner werde von seinem Recht keinen Gebrauch mehr machen.

 

[27]   c) Ist der Arbeitsort nicht festgelegt oder konkretisiert und weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt die Weisung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, sondern der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.

[28]   II. Der Senat kann offenlassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den arbeitsvertraglichen Grenzen des gesetzlichen Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) bei Versetzungen mit einer Veränderung des Arbeitsorts festzuhalten ist. Es kann auch dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht trotz der Kinderbetreuungspflicht der Klägerin rechtsfehlerfrei angenommen hat, die Ausübung des Weisungsrechts der Beklagten durch die Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder) sei nicht zu beanstanden. Die Versetzung der Klägerin ist jedenfalls unwirksam, weil das Direktionsrecht der Beklagten entweder durch § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS oder durch § 3 Abs. 2 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS beschränkt ist …

 

NJW-Spezial 2013, 51

Allem Anschein nach steht eine Änderung der Rechtsprechung zur Versetzung per Direktionsrecht bevor. Im konkreten Fall lässt das BAG zwar offen, ob die Versetzung vom Direktionsrecht gedeckt ist, gleichwohl wird die ständige Rechtsprechung zu arbeitsvertraglichen Grenzen des Direktionsrechts dargestellt und auf die hier streitige Versetzung der Arbeitnehmerin angewendet. Anschließend heißt es, dass offen bleibt, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist. Dies steht zudem im Leitsatz der Entscheidung. Es ist also damit zu rechnen, dass es künftig Änderungen in der Rechtsprechung des BAG geben wird. Welcher Art diese Änderungen sein könnten, bleibt jedoch unklar. Hier ist Spekulationen Tür und Tor geöffnet.

 

Vorsicht

§ 315 BGB!

BAG, Urt. v. 22. 2. 2012 − 5 AZR

249/11; Boemke NZA 2013, 6

 

Das BAG

Entgegen der Auffassung des Kl. ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St. billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Absatz III 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Absatz III 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Absatz III 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung unter anderem des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa auf Grund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht

 

Meinung in der Literatur

(Boemke NZA 2013, 6)

Die Auffassung des 5. Senats steht aber auch in Widerspruch zu zahlreichen Entscheidungen in Kündigungsschutzverfahren… Die Arbeitsgerichte haben hier stets Kündigungsschutzklagen stattgegeben, bei denen es um die Kündigung wegen Arbeitsverweigerung ging, weil der Arbeitnehmer einer Arbeit nicht nachgekommen war, deren Zuweisung nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht billigem Ermessen entsprach. Die Bindung an die unverbindliche Entscheidung würde bedeuten, dass der Widerruf trotz seiner Unbilligkeit zunächst einmal wirksam wäre und erst mit Wirkung für die Zukunft, also ab Rechtskraft der entsprechenden Entscheidung, die Unwirksamkeit des Widerrufs mit allen daran anknüpfenden Konsequenzen geltend gemacht werden könnte.

 

Klageweg

 

BAG, Urteil vom 25. 8. 2010 – 10 AZR 275/09,

NZA 2010, 1355

1. Der Arbeitnehmer kann die Rechtmäßigkeit einer Versetzung entweder durch Erhebung einer Feststellungsklage klären lassen oder er kann auf vertragsgemäße Beschäftigung klagen. Dabei handelt es sich um eine Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO, bei der als Vorfrage die Rechtmäßigkeit der Versetzung zu prüfen ist.

2. Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann. Erweist sich eine Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung mit seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort. Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ GEWO § 106 GewO) unterliegen.

4. Behält sich der Arbeitgeber vor, einseitig ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zu Lasten des Arbeitnehmers ändern zu können, so liegt darin regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung i. S. des § 307 Absatz I Nr. 1 i. V. § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB.

 

Urlaub

 

Zunächst mal etwas anderes!

 

Urlaub im

Kündigungsschutzprozess

 

Was passiert damit?

 

BAG, Urteil vom 14.05.2013 – 9 AZR 760/11

  1. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um. (Orientierungssatz des Gerichts)
  2. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und gewährt er dem Arbeitnehmer trotz einer entsprechenden Aufforderung während des Kündigungsrechtsstreits keinen Urlaub, gerät er im Regelfall auch ohne Mahnung seitens des Arbeitnehmers mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug, wenn die Kündigung unwirksam ist. Vorbehaltlich besondere Umstände des Einzelfalls darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er verweigere die Urlaubsgewährung ernsthaft und endgültig. (Orientierungssatz des Gerichts)

 

Der Kläger begehrt von der Beklagten, ihm jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 6. Februar 2006 seinen Urlaubsanspruch geltend. Der Kündigungsschutzklage wurde rechtskräftig stattgegeben. Die Beklagte gewährte dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 keinen Urlaub.

 

Mit Schreiben vom 15. Februar 2012 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Das Schreiben enthält ua. folgende Erklärung:

„Die Freistellung erfolgt … unter Anrechnung auf etwa noch be- und entstehende Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche … Außerhalb der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gewährten Freistellung findet § 615 Satz 2 BGB Anwendung.“

Unter dem 30. Januar 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut mit dem Hinweis frei: „Diese Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf etwa noch bestehende und noch entstehende Urlaubsansprüche. Sollten Ihnen, wie von Ihnen behauptet, tatsächlich noch

Urlaubsansprüche für die Jahre 2006, 2007 und 2008 zustehen, werden auch diese etwaigen Urlaubsansprüche angerechnet. Außerhalb der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs gewährten Freistellung findet § 615 Satz 2 BGB Anwendung.“

 

Das BAG:

 

Die Beklagte ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und

Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Absatz

1 BGB verpflichtet, dem Kläger 90 Arbeitstage Ersatzurlaub für

verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006 bis 2008 zu gewähren.

 

Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten

Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum

verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von

Ersatzurlaub        als         Naturalrestitution                         gerichteten

Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR

197/10 – Rn. 11, BAGE 138, BAGE Band 138 Seite 58). Diese

Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

 

Der Urlaub des Klägers aus den Jahren 2006 bis 2008 verfiel

nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (§ 7 Absatz 3 Satz

1 BUrlG). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit

der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer

Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Absatz 2 Nr.

3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung des vom Kläger in

seiner Klageschrift vom 6. Februar 2006 geltend gemachten

Urlaubsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigerte.

 

Die Beklagte war ungeachtet der zwischen den Parteien in den Jahren 2006 bis 2008 geführten Kündigungsschutzverfahren verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen.

 

Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 14. August 2007 – 9 AZR 934/06 – Rn. 15; offengelassen von BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 420/10 – Rn. 45).

 

Anders verhält es sich in aller Regel jedoch, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erfolglos aufgefordert hat, ihm während des Kündigungsrechtsstreits Urlaub zu gewähren. Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinnes. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die dem entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei.

 

Mit der vom 15. Februar 2012 datierenden Freistellungserklärung hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Ersatzurlaub nicht erfüllt (§ BGB § 362 Abs. BGB § 362 Absatz 1 BGB). Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch eine sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 19. Januar 2010 – 9 AZR 246/09 – Rn. 27). Diese Voraussetzungen erfüllt weder die Freistellungserklärung der Beklagten vom 15. Februar 2012 noch die Erklärung der Beklagten vom 30. Januar 2013. Diese Erklärungen lassen nicht erkennen, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte. Diese Differenzierung ist von Bedeutung, weil die Freistellung des Klägers zu anderen Zwecken ausdrücklich unter Anrechnung auf den Zwischenverdienst (§ BGB § 615 Satz 2 BGB) erfolgte (vgl. hierzu BAG 19. März 2002 – 9 AZR 16/01 – zu II 2 b bb (2) der Gründe). Deshalb oblag es der Beklagten, den Urlaubszeitraum konkret festzulegen. Daran fehlt es.

 

Urlaub

 

Das bisherige Hin und her

 

Wer gedacht hat, „das neue Urlaubsrecht steht“ (v. Steinau-Steinbrück, NJW-Spezial 2012, 626), hat sich geirrt; „das Urlaubsrecht ist weiterhin in Bewegung. Nachdem der EuGH unter anderem beim Urlaubsanspruch langzeiterkrankter Arbeitnehmer sowie dem maßgeblichen Übertragungszeitraum eine Klärung herbeigeführt hat, folgt nun der Urlaubsanspruch bei Kurzarbeit (NJW-Spezial 2012, 755). „In Anschauung der dargestellten Urteile des BAG sowie des EuGH muss leider festgestellt werden, dass das Schicksal des Urlaubsanspruchs im ruhenden Arbeitsverhältnis weiterhin bzw. wieder ungeklärt zu sein scheint“ (Powietzka/Christ NZA 2013, 18).

 

Rechtsprechung des EUGH

  1. 1.        Gerhard Schultz-Hoff im Januar 2009: Ein Arbeitnehmer verliert seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht, wenn er ihn wegen Krankheit nicht ausüben konnte. Der nicht genommene Jahresurlaub ist vielmehr abzugelten.
  2. 2.        Der EUGH nuanciert(!) seine Rechtsprechung im November 2011 im Fall Winfried Schulte. Auch in dem Urteil zugrunde liegenden Fall machte ein dauerhaft arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Urlaubsabgeltungszahlungen geltend. Die Besonderheit in diesem Fall lag darin, dass in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag eine Regelung enthalten war, nach der Urlaubsansprüche nach Ablauf von 15 Monaten nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres auch im Falle der Arbeitsunfähigkeit verfallen. Der EuGH stellte klar, dass auch nach geltendem Unionsrecht eine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüche auf Seiten arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nicht erforderlich sei und stellte überdies ausdrücklich fest, dass einzelstaatliche Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen auch die Urlaubsansprüche arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer nach einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten erlöschen, unionsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Schlussfolgerung aus Schulz-Hoff müsse „jedoch unter den besonderen Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens nuanciert werden.“

 

BAG

 

3. Grundlegende Änderungen

 

 

  1. Die Surrogatstheorie konnte für Abgeltungsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums in der Folge der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 – Slg. 2009, 1-179) nicht aufrechterhalten werden (BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 15, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; 4.5.2010 NZA 2010, 1011).
  2. Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs ist auch für den Fall der Arbeitsfähigkeit des aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden

Arbeitnehmers        ein   reiner   Geldanspruch.  Er  unterfällt   deshalb  nicht  dem  Fristenregime des BUrlG    (vollständige                                          Aufgabe        der

Surrogatstheorie). „Für eine dennoch unterschiedliche Behandlung des rechtlichen Schicksals des Urlaubsabgeltungsanspruchs, je

der                                                                                                                                               dem                                                                                                                                                      keinen

nachdem, ob                  Arbeitnehmer arbeitsunfähig oder arbeitsfähig aus            Arbeitsverhältnis ausscheidet, gibt es auch                                             sonstigen

Grund“ (BAG: Urteil                                        19.06.2012 9 AZR 652/10BeckRS 2012, 73170).

sachlichen                                                         vom

 
 
 
 
 
 
 
 

 

Da der Abgeltungsanspruch nicht mehr mit dem Urlaubsanspruch gleichgesetzt wird, unterfällt er auch nicht mehr der Änderungssperre des § 13 Abs. 1 BUrlG. Er ist deshalb durch Tarifvertrag auch zum Nachteil des Arbeitnehmers abdingbar und ausgestaltbar. Demnach unterfällt der Urlaubsabgeltungsanspruch tariflichen Ausschlussfristen (BAG 21.2.2012 – 9 AZR 486/10, NZA 2012, 750; BAG 13.12.2011 – 9 AZR 399/10, NZA 2012, 514). Deren Länge muss sich nicht nach den Vorgaben des EuGH für wirksame Verfallfristen für den Urlaubsanspruch selbst richten (EuGH 22.11.2011 – C-214/10, „KHS“, NZA 2011, 1333); sie müssen also nicht deutlich länger als der Bezugszeitraum von einem Jahr sein, so dass zweimonatige tarifliche Ausschlussfristen wirksam sind (BAG 13.12.2011 – 9 AZR 399/10, NZA 2012, 514).

Für den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Teil tariflichen Mehrurlaubs galt dies ohnehin.

 

Die wohl überwiegende Ansicht in Rechtsprechung (LAG Baden-Württemberg, NZS 2011, 789; LAG Düsseldorf, NZA-RR 2010, 568; LAG Düsseldorf, BeckRS 2012, 68187; LAG Köln, BeckRS 2010, 71121) und Literatur (Arnold/Tillmanns, BUrlG, 2. Aufl. (2010), § 7 Rdnr. 153 ff.; Powietzka/Rolf, BUrlG (2012), § 1 Rdnr. 24 ff.; Düwell, DB 2012, DB Jahr 2012 Seite 1749; Fieberg, NZA, 2009, 929; Wicht, BB 2012, BB Jahr 2012 Seite 1349; vgl. auch Grobys/Panzer/Holthaus, SWK ArbeitsR,

2012, Urlaubsanspruch, Rdnr. 9 ff.) ging hingegen davon aus, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis keine
Urlaubsansprüche entstünden oder diese jedenfalls der Höhe nach auf „Null“ zu kürzen seien
. Begründet wurde dies damit, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis auf Grund der Suspendierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten keine Arbeitspflicht bestehe, von der der Arbeitnehmer durch Urlaubserteilung befreit werden könne.

 

Für das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung und nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer arbeitet. Ohne Bedeutung ist für das Entstehen der Urlaubsansprüche, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund des Bezugs der befristeten Erwerbsminderungsrente nach § 33 Absatz II 6 TVöD geruht hat.

Das BAG leitet aus § 17 BEEG und § 4 ArbPlSchG ab, dass der Gesetzgeber vom Entstehen von Urlaubsansprüchen im ruhenden Arbeitsverhältnis ausgegangen sei. Dies zeigten die in diesen Vorschriften enthaltenen Kürzungsmöglichkeiten. Nur ein entstandener Anspruch könne gekürzt werden. Diese Kürzungsmöglichkeiten seien nicht Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens. Dem stehe schon entgegen, dass der Gesetzgeber in dem am 1. 7. 2008 in Kraft getretenen Pflegezeitgesetz eine entsprechende Kürzungsmöglichkeit nicht vorgesehen hat.

 

Jetzt wieder neu

 

EuGH, Urt. v. 8. 11. 2012 – C-229/11, C-230/11

(Alexander Heimann, Konstantin Toltschin/Kaiser GmbH), NZA 2012, 1273

Daher ist es zwar ausgeschlossen, dass sich der vom Unionsrecht

gewährleistete Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten

Mindestjahresurlaub verringert, wenn der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht

wegen einer Erkrankung im Bezugszeitraum nicht nachkommen konnte, doch

kann die in der vorstehenden Randnummer dieses Urteils angeführte

Rechtsprechung auf den Fall eines Kurzarbeiters – wie er den

Ausgangsverfahren zu Grunde liegt – nicht sinngemäß angewandt werden.

 

 

In   Anwendung   dieser    Grundsätze    (des  EUGH)    ist  §    7   Absatz      III                 3            BUrlG
unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf
 
eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen,
wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres

unter.    Dies   gilt     auch    bei    fortdauernder     Arbeitsunfähigkeit.            Ein     solcher
Übertragungszeitraum von 15 Monaten wurde vom EuGH als unionsrechtskonform

sodass_ es keiner Einleitung eines Verfahrens nach Art. AEUV Artikel 267 AEUV

gebilligt,

zur Klärung der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie bedarf.

Insofern   gebietet    der   Grundsatz    der   unionsrechtskonformen              Auslegung eine

weitgehende Rückkehr zum Auslegungsergebnis der früheren Rechtsprechung zu § 7

Absatz III 3 BUrlG (BAG NJW 1970, 679).
 
 
 
 

 

Begründung von Powietzka/Christ NZA 2013, 20

Damit zeichnet das BAG die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2003/88/EG nach. Der EuGH hatte in Abkehr von der Schultz-Hoff-Entscheidung in der Sache „KHS“ entschieden, dass auch bei andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch aus unionsrechtlicher Sicht 15 Monate nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres verfallen dürfe. Ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub aus mehreren Bezugszeiträumen entspräche nicht mehr dem Zweck des Urlaubsanspruchs. Umstritten blieb jedoch auch nach dieser Kehrtwende des EuGH, ob die – vom EuGH aus unionsrechtlicher Sicht abgesegnete – 15-Monats-Frist in § 7 Absatz III BUrlG „hineingelesen“ werden kann oder ob damit die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung überschritten würden. Da der Gesetzgeber sich in bereits gewohnter Zurückhaltung seit 2009 seiner Verpflichtung entzieht, § 7 Absatz III BUrlG europarechtskonform auszugestalten, musste das BAG einmal mehr die Aufgabe der Rechtssetzung übernehmen. Es nimmt unter ausdrücklicher Aufgabe der erst im Jahr 2009 begründeten Rechtsprechung und in Anknüpfung an die Vorgaben des EuGH eine weitere Rechtsfortbildung vor und legt § 7 Absatz III BUrlG dahin aus, dass auch bei länger andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres verfällt.

 

Langzeitkranke

Bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern entsteht der gesetzliche Urlaubsanspruch auch dann, wenn ihr Arbeitsverhältnis wegen des Bezugs einer Erwerbsminderungsrente ruht. Allerdings verfällt er 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 07.08.2012 entschieden. Die zeitliche Begrenzung hat es in Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG vorgenommen, nachdem der Europäische Gerichtshof in seiner «KHS/Schulte»-Entscheidung vom November 2011 (BeckRS 2011, 81665) einen gesetzlich oder tarifvertraglich vorgesehenen Verfall des Urlaubs 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres für zulässig erachtet hatte (Az.: 9 AZR 353/10). BAG 7.8.2012

 

Vorsicht im Vergleich

 

Abgeltungsklausel!

 

Urteil vom 14.05.2013, Az.: 9 AZR 844/11,

FD-ArbR 2013, 346027

Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG kann von der Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG, wonach der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Jedoch hindert diese Regelung nur einzelvertragliche Abreden, die das Entstehen von Urlaubsabgeltungsansprüchen ausschließen. Hatte der Arbeitnehmer die Möglichkeit, Urlaubsabgeltung in Anspruch zu nehmen und sieht er davon beispielsweise im Rahmen eines Vergleichs ab, steht auch Unionsrecht einem Verzicht des Arbeitnehmers auf Urlaubsabgeltung nicht entgegen (nach Ansicht des BAG hat die Erledigungsklausel im gerichtlichen Vergleich vom 29.06.2010 den mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.06.2009 entstandenen Anspruch des Klägers auf Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs erfasst. Damit blieb die Klage auf Urlaubsabgeltung erfolglos).

 

A

 

Abmahnung

 

BAG, Urteil vom 9.6.2011

Das BAG hebt erneut das Abmahnerfordernis bei verhaltensbedingten

Kündigungen hervor. Ausnahme:

„Eine Abmahnung ist dazu nur dann nicht geeignet, wenn entweder schon

ex ante erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten auch zukünftig

nicht ändern wird, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung

handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach

objektiven Maßstäben unzumutbar ist“.

 

BAG: Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 782/11 (konsequente Weiterführung Emmely)

1. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn das gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist.

2. Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen. Sie sollen ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über diese Verhältnisse geben. Ein Arbeitnehmer kann deshalb in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung von Aktenvorgängen, die auf einer richtigen Sachverhaltsdarstellung beruhen, nur dann verlangen, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass eine weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist.

3. Mit einer Abmahnung übt der Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- und Dokumentationsfunktion). Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion).

 

Zutreffend ist, dass eine Abmahnung für eine spätere Interessenabwägung auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. So kann in die Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung ein zuvor störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen sein (vgl. BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 -Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 237 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38; 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 34, BAGE 134, 349). An einem solchen kann es fehlen, wenn der Arbeitnehmer schon einmal abgemahnt wurde. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein.

 

Ä

 

Änderungskündigung

 

BAG, Urteil 19.7.2012

  1. 1.     Streitgegenstand der Änderungsschutzklage gem. § 4 Satz 2 KSchG ist nicht

die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das

Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen.

  1. 2.   Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung

des Weisungsrechts gem. § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich

im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und stellen keine „Änderung

der Arbeitsbedingungen“ i.S.v. §§ 2 Satz 1, 4 Satz 2 KSchG dar. Eine

Änderungskündigung ist in einem solchen Fall „überflüssig“ und eine

Änderungsschutzklage unbegründet, weil der bestehende Vertragsinhalt nicht

geändert wird.

 

A

 

Alter

 

AGG

 

Bewerbung

 

BAG, Urt. v. 23. 8. 2012 – 8 AZR 285/11

Sachverhalt

Dem Fall lag folgende Stellenanzeige zugrunde:

„Die Firma M … Für unsere aktuelle Projekte suchen wir zur Unterstützung zwei freiberufliche Mitarbeiter (bei Eignung auch Festanstellung möglich) zwischen 25 und 35 Jahren“.

Der Bewerber wurde nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Er möchte 27.000 € Entschädigung.

Besonderheit: Es wurde niemand auf diese Stelle eingestellt.

 

Bewerber

„Als Bewerber ist der Kl. nach § 6 Absatz I 2 und § 6 Absatz III AGG

„Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG.

Unerheblich ist, dass sich die Ausschreibung vorrangig auf eine „freiberufliche

Mitarbeit“ bezog und ein Arbeitsverhältnis nur für den Fall der Eignung in

Aussicht gestellt wurde. § 6 Absatz I 1 Nr. 3 AGG bezieht in die durch das AGG

geschützten Beschäftigungsverhältnisse nämlich auch arbeitnehmerähnliche

Personen ein. Außerdem erstreckt § 6 Absatz III AGG die Anwendbarkeit der §

7–AGG § 18 AGG auch auf Selbstständige, soweit es die Bedingungen für den

Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft“.

 

Das BAG:

„Wird ein Stellenbewerber im Gegensatz zu einem anderen Bewerber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, so kann bereits die Nichteinladung eine unzulässige Benachteiligung i. S. des § 7 AGG darstelen, wenn die Einladung (auch) wegen eines beim Bewerber vorliegenden Merkmals i. S. des § AGG § 1 AGG unterblieben ist. Dabei ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber letztlich überhaupt einen Bewerber einstelt“.

Denn:

 

Chance

„Nach ständiger Rechtsprechung des BAG liegt ein Nachteil im Rahmen einer

Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung oder Beförderung,

bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen,

sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt in der

Versagung einer Chance. Wie sich aus § 15 Absatz II AGG ergibt, ist auch

dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht

eingestellt worden wäre, ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen,

sondern nur der Höhe nach begrenzt. Selbst eine später vorgenommene

Einstellung oder tatsächliche Beschäftigung eines zuvor benachteiligten

Bewerbers beseitigt dessen ungünstigere Behandlung nicht“

 

Sozialauswahl

 

BAG, Urteil 15.12.2011

Die gesetzliche Vorgabe in § 1 III 1 KSchG, das Lebensalter als eines von mehreren Kriterien bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen, und die durch § 1 III 2 KSchG eröffnete Möglichkeit, die Auswahl zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen, verstoßen nicht gegen das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und dessen Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000.

Der Arbeitgeber, der sich auf § 1 III 2 KSchG berufen will, muss zu diesen Auswirkungen der Kündigungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen. Jedenfalls wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; bei einer solchen Sachlage ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert.

 

Aber:

Geringere Sozialplanabfindung für rentennahe Arbeitnehmer kann unzulässige

Diskriminierung wegen Behinderung darstellen

EuGH, Urteil vom 06.12.2012 – C-152/11

(ArbG München), BeckRS 2012, 82560 –

„Odar“in FD-ArbR 2013, 341161

 

RL 2000/78/EG Art. 2 II, 6 I

Die unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung bei Reduzierung der Sozialplanabfindung für rentennahe Arbeitnehmer kann nach Art. 6 I RL 2000/78/EG gerechtfertigt sein. Wird für die Berechnung der reduzierten Sozialplanabfindung jedoch auf die Möglichkeit eines Bezugs vorzeitiger Altersrente wegen Schwerbehinderung abgestellt, liegt darin eine unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung.

Der Kläger, Herr Odar, ist 1950 geboren und als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten endete zum 31.12.2009. Der Kläger hatte Anspruch auf eine Sozialplanabfindung. Mit Vollendung des 60. Lebensjahres kann er Altersrente für Schwerbehinderte beziehen. Der Sozialplan sieht zwei Berechnungsformeln vor. Nach der Standardformel beliefe sich die Abfindung des Klägers auf 616.506 EUR. Nach der Alternativformel, die für über 54 Jahre alte Mitarbeiter eine Begrenzung der Sozialplanabfindung auf die Vergütung bis zum frühestmöglichen Renteneintritt vorsieht, beliefe sich der Abfindung des Klägers auf 197.199 EUR, mindestens aber die Hälfte der Standardformel. Daher zahlte die Beklagte eine Abfindung in Höhe von 308.253 EUR. Mit seiner Klage beansprucht der Kläger eine weitere Sozialplanabfindung in Höhe von 271.988 EUR. Dieser Betrag entspricht der Differenz zwischen der gezahlten Sozialplanabfindung und dem Betrag, den der Kläger erhalten hätte, wenn er bei gleicher Dauer der Betriebszugehörigkeit zum Zeitpunkt der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses 54 Jahre alt gewesen wäre. Das ArbG München legte dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor, u.a. im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Reduzierung der Sozialplanabfindung mit dem Alters- und Behindertendiskriminierungsverbot.

 

Der EuGH stellt zunächst fest, dass der Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG eröffnet sei, da es sich bei der Sozialplanabfindung um eine Entlassungsbedingung handele. Die Reduzierung der Sozialplanabfindung für Mitarbeiter, die älter als 54 Jahre waren, stelle eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters dar, die nach Art. 6 I RL 2000/78/EG gerechtfertigt sein könne. Insoweit sei es irrelevant, dass sich im Wortlaut des Sozialplans kein Hinweis auf die verfolgten Ziele finde. Dies ergebe sich aus § 112 BetrVG. Danach habe der Sozialplan „Überbrückungsfunktion“. Die Regelung bezwecke u.a. die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft und trage zugleich der Notwendigkeit einer gerechten Mittelverteilung Rechnung. Die vorliegende Sozialplanregelung sei nach Art. 6 I RL 2000/78/EG gerechtfertigt. Insbesondere sehe der Sozialplan für rentennahe Jahrgänge lediglich die Minderung, aber nicht das vollständige Entfallen der Abfindung vor.

Im Hinblick auf das Verbot der Behindertendiskriminierung sieht der EuGH das anders. Das Abstellen auf den frühestmöglichen Rentenbezug sei eine nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung wegen Behinderung. Die Sozialpartner hätten bei der Verfolgung des legitimen Ziels einer gerechten Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel relevante Gesichtspunkte für schwerbehinderte Arbeitnehmer unberücksichtigt gelassen. Sie hätten sowohl das allgemeine Risiko für Schwerbehinderte verkannt, sich wieder in den Arbeitsmarkt einzugliedern, als auch das Ansteigen dieses Risikos mit Annäherung an das Renteneintrittsalter. Die Kürzung der Sozialplanabfindung anhand des Renteneintritts für Schwerbehinderte sei eine übermäßige Beeinträchtigung der legitimen Interessen schwerbehinderter Arbeitnehmer.

 

A

 

Anfechtung

 

Anfechtung Prozessvergleich

„Passen Sie auf, was Sie sagen; es wird sonst alles gegen Sie verwendet”.

„Wer bis zuletzt hofft, stirbt mit einem Lächeln”

„Sie spielen hier Vabanque“

„Hören Sie mir auf mit Mobbing, davon will ich nichts hören, da kommt nichts

bei raus!”.

„Seien sie vernünftig. Sonst müssen wir Sie zum Vergleich prügeln”,

„Ich reiße Ihnen sonst den Kopf ab” „Sie werden sonst an die Wand gestellt

und erschossen” sowie – nach einem „Blick in die Runde” –: „Manche muss

man eben zu ihrem Glück zwingen”.

 

Danach habe der Kläger endgültig den Eindruck gewonnen, der

Vorsitzende sei bereit, sich über jedes Recht hinwegzusetzen.

 

Anfechtung Prozessvergleich –

sehr instruktiv

BAG: Urteil vom 11.07.2012 – 2 AZR

42/11 – BeckRS 2012, 73474

 

Zuständigkeit

 

Streiten die Parteien über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs, ist dieser

Streit jedenfalls dann in demselben Verfahren auszutragen, in dem der

Vergleich geschlossen wurde, wenn nicht ausschließlich Gründe geltend

gemacht werden, die erst nach seinem Abschluss entstanden sind.

 

Wirkung des Prozessvergleichs

Ein Prozessvergleich hat neben seinen materiellrechtlichen Folgen iSv. § 779 BGB unmittelbar prozessbeendende Wirkung (vgl. BAG 12. Mai 2010 2 AZR 544/08 – Rn. 15, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 3, 26). Er wird zur Beilegung und damit Erledigung des Rechtsstreits geschlossen (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Erledigung tritt grundsätzlich mit dem Abschluss des Vergleichs ein. Auch im Streitfall haben die Parteien in Ziff. 3) des Vergleichs vereinbart, dass der Rechtsstreit damit beendet sei.

Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Vergleich vom 8. Juni 2009 sei dahin auszulegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne die Abfindungszahlung habe eintreten sollen, ändert dies nichts an seiner unmittelbar prozessbeendenden Wirkung. Die von ihr begehrte Fortsetzung des Rechtsstreits ist deshalb nur bei Unwirksamkeit des Vergleichs möglich.

 

Vorleistungspflicht

[20] a) Der Prozessvergleich ist nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB oder § 134 BGB von Anfang an nichtig. Versteht man seinen Inhalt mit dem Landesarbeitsgericht dahin, die Klägerin habe bereits mit seinem Abschluss der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zugestimmt, die Abfindung habe jedoch erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2009 fällig werden sollen, hätte die Klägerin ihre Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar als Vorleistung erbracht. Das verstieße aber weder gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB noch gegen die guten Sitten iSv. § 138 Abs. 1 BGB (vgl. für einen außergerichtlichen Aufhebungsvertrag BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – Rn. 21). Auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nicht vor. Die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers entspricht bei der Vereinbarung eines Beendigungsvergleichs regelmäßig den zugrunde liegenden Interessen. Einerseits wird der Arbeitnehmer dadurch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirtschaftlich so gestellt, wie er ohne die Aufhebungsvereinbarung gestanden hätte. Andererseits kann, da ein Aufhebungsvertrag in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird (BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – aaO; 5. April 2001 – 2 AZR 217/00 – zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), die vereinbarte Abfindungszahlung dann gegenstandslos werden, wenn später zB eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis noch vor dem im Vertrag vorgesehenen Zeitpunkt auflöst (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 342/10 – aaO; DFL/Fischermeier 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

 

Anfechtung wegen Täuschung

Der Vergleich ist nicht gem. § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig. Die Klägerin hat ihn zwar frist- und formgerecht gem. § 124 Abs. 1 und Abs. 2, § 143 Abs. 1 und Abs. 2 BGB angefochten. Ein Anfechtungsgrund liegt aber nicht vor. Die Klägerin ist nicht durch arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des Vergleichs bestimmt worden.

Eine arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Die Äußerung subjektiver Werturteile genügt nicht (BAG 12. Mai 2011 – 2 AZR 479/09 – Rn. 41, EzA BGB 2002 § 123 Nr. 10; 16. Dezember 2004 – 2 AZR 148/04 – AP BGB § 123 Nr. 64 = Ez).

 

Durch Unterlasen bzw. Verschweigen

Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen,

sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war. Das subjektive

Merkmal „Arglist“ iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn der Täuschende weiß

oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit

entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige

Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten

werden; Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit -genügt insoweit nicht. Die

Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich

hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG

12. Mai 2011 – 2 AZR 479/09 – Rn. 43; 20. Mai 1999 – 2 AZR 320/98 – zu B I 4

der Gründe, BAGE 91, 349).

 

Geschäftsgrundlage

Es fehlt an einer unvorhergesehenen, schwerwiegenden

nachträglichen Veränderung der Umstände iSv. § 313 Abs. 1 BGB,

wenn sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das

Vermögen einer Partei, die sich im Wege des Prozessvergleichs zur

Zahlung einer erst später fällig werdenden Abfindung verpflichtet hat,

das beiden Parteien bereits bei Vergleichsabschluss bekannte Risiko

einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Partei verwirklicht.

 

Rücktritt

Der Umstand, dass ein Abfindungsanspruch aus einem Prozessvergleich durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers zur Insolvenzforderung wird, begründet kein Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB ist die Durchsetzbarkeit der ursprünglichen Forderung. Ein durch einen zuvor mit dem Schuldner geschlossenen Prozessvergleich begründeter Abfindungsanspruch ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr durchsetzbar. Der Arbeitnehmer kann nicht mehr auf Leistung der Abfindung klagen, sondern nur noch gem. §§ 174 ff. InsO die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle verlangen.

 

Unmöglichkeit

Ein Recht zum Rücktritt von einem Prozessvergleich über die Beendigung

eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung folgt nach

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers nicht

aus § 326 Abs. 5 BGB. Die Zahlung der Abfindung ist zwar nicht mehr

durchsetzbar, sie wird dem Schuldner aber durch die Insolvenzeröffnung nicht

iSv. § 275 BGB unmöglich.

 

A

 

Annahmeverzug

 

BAG, Urt. v. 22. 2. 2012 NZA 2012, 858

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn

die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach

einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des

Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des

Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die

Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert

daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine

Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten. Der Annahmeverzug der

Bekl. endete aber, als der Kl. seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB)

offenbarte, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung der Bekl.

unterließ.

 

Annahmeverzug

  1. Wendet der Arbeitgeber gegen die Forderung von Annahmeverzugsvergütung die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers ein, hat er dazu entsprechende Indizien vorzutragen. Die Erschütterung der Indizwirkung ist Sache des Arbeitnehmers.
  2. War der Arbeitnehmer vor Ausspruch einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung längerfristig arbeitsunfähig, begründet das zeitliche Zusammenfallen von Ablauf der Kündigungsfrist und behauptetem Ende der Arbeitsunfähigkeit eine Indizwirkung dafür, dass der Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus arbeitsunfähig war.
  3. Der vor Ausspruch einer Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss einen wieder gefassten Leistungswillen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Angebot zu dokumentieren.

 

A

 

Arbeitsvergütung

 

BAG, Urt. v. 18. 4. 2012 − 5 AZR 248/11, NZA 2012, 998

 

Klagt ein Arbeitnehmer Arbeitsvergütung ein, hat er darzulegen und – im

Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der

Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt.

 

A

 

Auskunftsanspruch

 

EuGH Urt. v. 19. 4. 2012 − C-415/10

(Meister/Speech Design Carrier Systems GmbH)

Kein genereller Auskunftsanspruch des nichtberücksichtigten Bewerbers.

Aber:

„Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu prüfen, ob dies im Ausgangsverfahren der Fall ist“.

 

Auslegung einer vertraglichen

Bezugnahmeklausel

BAG, Urt. v. 18. 4. 2012 − 4 AZR

392/10

– Skript –

 

B

 

Befristung

 

Berufsausbildungsverhältnis

 

Urt. v. 24. 8. 2011, NZA 2012, 255

 

Kein Vorbeschäftigungsverbot bei Berufsausbildungsverhältnis.

 

Zuvor-Beschäftigung

 

BAG, Urt. v. 6. 4. 2011 − 7 AZR 716/09 NZA 2011, 905

Eine „Zuvor-Beschäftigung“ i. S. von § 14 II 2 TzBfG ist nicht

gegeben, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre

zurückliegt. Das ergibt die Auslegung der Vorschrift.

 

Kettenbefristung

 

BAG, Urteil vom 18.07.2012 – 7 AZR 443/09

 

Die Befristung eines Arbeitsvertrages kann trotz Sachgrundes gem. § 14 I 1

und 2 Nr. 3 TzBfG auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls

rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein.

 

B

 

Berufungsbegründung

 

BAG, Urteil vom 16. 5. 2012 − 4 AZR 245/10NZA-RR 2012, 599

  1. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessfortsetzungsvoraussetzung für das gesamte weitere

Verfahren nach Einlegung der Berufung.

  1. Die ordnungsgemäße Begründung einer Berufung ist auch in der Revisionsinstanz von Amts

wegen und unabhängig davon zu überprüfen, wie das BerGer. deren Zulässigkeit beurteilt hat.

  1. Die Berufungsbegründung muss nach den Anforderungen des § 520 Absatz III 2 Nr. 2 ZPO i.

V. mit § 64 Absatz VI ArbGG auf den Streitfall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen

oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen und angeben, aus

welchen Gründen die angefochtene Entscheidung fehlerhaft sein soll.

  1. Eine alleinige pauschale Behauptung, die unterlegene Partei habe entgegen der Auffassung

des erstinstanzlichen Gerichts „ersichtlich umfassend vorgetragen“, reicht zur

ordnungsgemäßen Begründung des Rechtsmittels nicht aus.

 

B

 

Betriebsbedingte Kündigung

 

BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 163/11,

BeckRS 2012, 76360

 

Unternehmerische Freiheit

Es gehört zum Kern der unternehmerischen Freiheit, die betriebliche Organisation zu gestalten und festzulegen, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke und Ziele verfolgt werden sollen. Der gesetzliche Kündigungsschutz verpflichtet den Arbeitgeber nicht, eine bestimmte betriebliche Organisationsstruktur beizubehalten.

Konkurrieren mehrere vergleichbare, von einem Arbeitsplatzwegfall betroffene Arbeitnehmer um Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf anderen – freien – Arbeitsplätzen, die teils mehr und teils weniger einschneidende Änderungen der bisherigen Vertragsbedingungen erfordern, ist im Rahmen einer sozialen Auswahl analog § 1 III KSchG zu entscheiden, welchem Arbeitnehmer das günstigere und welchem das weniger günstige Änderungsangebot zu unterbreiten ist.

Wil ein Arbeitnehmer in einer derartigen Konkurrenzsituation geltend machen, der Arbeitgeber habe eine fehlerhafte personelle Auswahl getroffen, muss er die soziale Auswahl rügen. Andernfalls braucht der Arbeitgeber die soziale Rechtfertigung der Auswahlentscheidung mit Blick auf § 1 III KSchG nicht näher zu begründen. (Orientierungssätze des Gerichts)

 

BAG, Urt. v. 23. 2. 2012 − 2 AZR 548/10 NZA 2012, 852 ff.

sehr instruktiv!

Siehe auch die Übersicht von Hunold NZA-RR

2013, 57 ff.

 

Einfacher Grundsatz

(Hunold aaO, 58)

Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden

ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen

seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und

zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Nur so kann das Gericht prüfen, ob

sie missbräuchlich ausgesprochen worden ist. Der Arbeitgeber muss deshalb

konkret erläutern, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen

die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen

zukünftig entfallen.

 

1.Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. des § 1 II KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umsünde nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen.

2.Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder

Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht.

3.Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf.

4.Entfällt der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Grund weiterer, später eingetretener Umsünde dauerhaft, kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vorliegen. Dies setzt voraus,

dass der Arbeitgeber die Möglichkeiten zur Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit, die ihm die Regelungen zur Kurzarbeit bieten, in vollem Umfang ausgeschöpft hat.

 

(1) Grundsätzlich muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jede mögliche Beschäftigung, die er ihm nicht kraft seines Direktionsrechts zuweisen kann, von sich aus, gegebenenfalls mittels Änderungskündigung anbieten. Eine Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen” unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte, ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter gegebenenfalls erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen annimmt oder nicht.

(2)Ein wesentliches Indiz für das Vorliegen einer „Extremsituation” ist das Verhalten des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Beendigungskündigung und während des Kündigungsschutzprozesses. Beruft er sich nicht zeitnah auf eine ihm bekannte Beschäftigungsmöglichkeit, spricht vieles dafür, dass er selbst keine zumutbaren Weiterbeschäftigungsperspektiven mehr sieht und der Arbeitgeber ein entsprechendes Änderungsangebot nicht unterbreiten musste. Dies indiziert, dass der Arbeitnehmer das betreffende Angebot schon vor Ausspruch der Kündigung nicht – auch nicht unter Vorbehalt – angenommen hätte.

 

BAG, Urt. v. 24. 5. 2012 – 2 AZR 124/11 NZA 2012, 1223

35]e) Dringende betriebliche Erfordernisse, die die Kündigung bedingen, hat

die Bekl. damit nicht dargelegt. Unerheblich ist, dass das in Rede stehende zu

verteilende Arbeitsvolumen – ausgehend vom Vorbringen der Bekl. – lediglich

50 % der bislang dem Kl. zugewiesenen Arbeitsaufgaben umfasst. Auch wenn

die Übertragung der anderen 50 % auf Frau K kündigungsrechtlich nicht zu

beanstanden sein sollte, hätte die Bekl. dem Kl. zumindest eine

Weiterbeschäftigung im entsprechend reduzierten Umfang anbieten müssen.

Dafür, dass ein solches Angebot wegen „Unannehmbarkeit“ hätte

unterbleiben können, fehlt es an Anhaltspunkten. Im Übrigen kann der

Vortrag der Bekl. so verstanden werden, dass ihre gesamte

Organisationsentscheidung mit der Möglichkeit der Umverteilung von

Aufgaben auf nachgeordnete Mitarbeiter „steht und fällt“.

 

Betriebsrat (Hunold NZA-RR 2013, 57)

Auf die Einhaltung dieser Grundsätze hat auch der Betriebsrat hinzuwirken. Er hat nach § 99 Absatz II Nr. 3 BetrVG darauf zu achten, dass der Arbeitgeber sich nicht durch bloße Umgestaltung von Arbeitsabläufen und die Übertragung geringfügig höherwertiger Tätigkeiten den Pflichten des Kündigungsschutzgesetzes entzieht. Entscheidend ist danach, ob die Anforderungsprofile der alten und der neuen Tätigkeiten überwiegend vergleichbar sind. Die neue Stelle darf nach Bedeutung und Verantwortung nicht so viel anspruchsvoller sein, dass insgesamt ein wesentlich anderer Arbeitsbereich entstanden ist. Davon wäre beispielsweise auszugehen, wenn die neue Stelle mit erheblich erweiterten Leitungsbefugnissen ausgestattet ist, nicht dagegen, wenn schon bisher vorhandene Kompetenzen nur geringfügig erweitert werden. Maßgeblich ist die Tätigkeit als solche und nicht deren Bezeichnung im Stellenplan. Auch die Vergütungsgruppe kann nur einen groben Anhaltspunkt bieten. Die entscheidende Frage geht vielmehr dahin, ob die Stelle eine Qualifikation voraussetzt, die der übergegangene Arbeitnehmer nach seiner Vor- bzw. Ausbildung nicht erfüllt und auch nach zumutbarer Umschulung oder Fortbildung i. S. des § 1 Absatz II 3 KSchG nicht erreichen kann. Für die persönliche Eignung ist vor allem bedeutsam, ob die aufgewertete Stelle ein höheres Maß an Verantwortlichkeit erfordert.

 

Betriebsratsbeschluss

BAG, Beschluss vom 09.07.2013 – 1

ABR 2/13

 

Die Ladung ohne Mitteilung der Tagesordnung soll

nicht zur Unwirksamkeit eines in dieser

Betriebsratssitzung gefassten Beschlusses führen,

wenn sämtliche Mitglieder des Betriebsrats

rechtzeitig    geladen     sind,     der                   Betriebsrat

beschlussfähig i.S.d. § 33 II BetrVG ist und die

anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig

beschlossen haben, über den Regelungsgegenstand

des später gefassten Beschlusses zu beraten und

abzustimmen.

 

Ob die gegen § 29 II 3 BetrVG verstoßende Ladung zur

Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung zur

Unwirksamkeit des in der Betriebsratssitzung gefassten Beschlusses

über die Zustimmung zur BV führe, könne der 1. Senat derzeit noch

nicht entscheiden. Nach bisheriger Rechtsauffassung des 1. und 7.

Senats sei dies der Fall, weil in der Betriebsratssitzung nicht sämtliche

Betriebsratsmitglieder anwesend waren. Da der 1. Senat dieses

Erfordernis jedoch aufgeben möchte, fragt er nach § 45 III 1 ArbGG an,

ob der 7. Senat an seiner Rechtsauffassung festhalte.

 

B

Betriebsstillegung

Betriebsübergang

 

BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10, BeckRS 2012, 69925

 

Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich gegenseitig aus

 

E

 

Erledigungsklausel

 

LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 23.02.2012 – 2 Sa 635/11, BeckRS 2012, 68206

 

Gesamterledigungsklauseln sind im Regelfall dahin auszulegen, dass sie

Betriebsrentenansprüche nicht erfassen. Die große Bedeutung von

Versorgungsansprüchen erfordert eine unmissverständliche Erklärung; ein

Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden.

 

F

 

Frage nach Schwerbehinderung

 

BAG, Urt. v. 16. 2. 2012 − 6 AZR 553/10 NZA 2012,

  1. Für die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft

bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag besteht ein berechtigtes,

billigenswertes und schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers. Diese

Frage ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf der

Frist des § 90 Absatz I Nr. 1 SGB IX zuzulassen, um dem Arbeitgeber ein

rechtstreues Verhalten zu ermöglichen. Insbesondere im Vorfeld einer

beabsichtigten Kündigung zeigt der Arbeitgeber mit dieser Frage, dass er

seine zum Schutz des Schwerbehinderten bei einer Kündigung

bestehenden Pflichten nach § 1 Absatz III KSchG und § 85 ff. SGB IX

erfüllen will.

  1. Die Einholung eines so genannten Negativattests ist für den Arbeitgeber

keine gleich geeignete Alternative zur Frage nach der

Schwerbehinderung.

 

  1. Die Frage im Vorfeld einer Kündigung diskriminiert den Arbeitnehmer nicht wegen einer Behinderung unmittelbar i. S. des § 3 Absatz I 1 AGG. Sie setzt behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber Nichtbehinderten zurück. Die Frage dient vielmehr der Wahrung der Rechte und Interessen der Schwerbehinderten und ist Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber die Belange des schwerbehinderten Menschen bei Kündigungen überhaupt wahren kann.
  2. § 28 Absatz VI Nr. 3 BDSG lässt die Frage nach der Schwerbehinderung und damit nach sensitiven Daten i. S. von § 3 Absatz IX BDSG zu. Eine Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche als Voraussetzung einer Datenerhebung nach § 28 Absatz VI Nr. 3 BDSG liegt in Übereinstimmung mit der Formulierung des Artikel 8 Absatz II lit. b Richtlinie 95/46/EG auch dann vor, wenn die Datenerhebung erforderlich ist, um den Rechten und Pflichten des Arbeitgebers Rechnung zu tragen. Dazu gehören auch die Pflichten des Arbeitgebers zur Beachtung der Schwerbehinderung im Rahmen der Sozialauswahl und zur Wahrung des Schwerbehindertenschutzes nach § 85 ff. SGB IX.
  3. Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld von Kündigungen verletzt den schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Aus dem Grundgesetz ergeben sich insoweit keine weitergehenden Anforderungen als aus dem Unionsrecht.

 

F

 

Freiwilligkeitsvorbehalt

 

Freiwilligkeitsvorbehalt und

Widerrufsvorbehalt, betriebliche Übung

BAG, Urteil vom 14.09.2011 – 10 AZR 526/10

NZA 2012, 81

sehr instruktiv

 

  1. In der Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt liegt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Absatz I 2 BGB).
  2. Folgt die Intransparenz einer vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Absatz I 2 i. V. mit S. 1 BGB gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, kommen die Annahme einer Teilbarkeit der Klausel und ihre teilweise Aufrechterhaltung nicht in Betracht. Das ist unabhängig davon, ob die einzelnen Klauselteile isoliert betrachtet wirksam wären.
  3. Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.S.v. § 307 I 1, II Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.

 

G

 

Gratifikation

 

BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 10 AZR 612/10

  1. Knüpft der Arbeitgeber bei Bemessung der Höhe einer Sonderzahlung an die erbrachte Arbeitsleistung im Bezugsjahr an, so ist die Zahlung zumindest teilweise Vergütung für geleistete Arbeit.
  2. Wird neben der Anknüpfung an bereits erbrachte Arbeitsleistung in der Zusage als Leistungszweck „Honorierung der Betriebstreue“ bestimmt, so handelt es sich um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter.
  3. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach eine solche Sonderzahlung vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, abhängen soll, steht im Widerspruch zu § 611 I BGB. Sie entzieht dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn und erschwert unzulässig die Ausübung des Kündigungsrechts. Die Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb gem. § 307 I 1 BGB unwirksam.

 

Dass die Sonderzahlung im Streitfall auch die Betriebstreue

honorieren sollte, ändert an dem Ergebnis nichts. Soweit der

Senat die Auffassung vertreten hat, Bestandsklauseln seien bei

Sonderzahlungen bereits dann zulässig, wenn sie sowohl der

Vergütung bereits erbrachter Arbeitsleistung als auch der

Honorierung von Betriebstreue dienen (BAG, NZA 2007, 687 = AP

BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611

Gratifikation, Prämie Nr. 21 Rdnr. 18), gibt der Senat diese auf.

 

Ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers daran, das Verhältnis von

Leistung und Gegenleistung nachträglich zu verändern, kann nicht anerkannt

werden. Dem Arbeitgeber ist es dadurch nicht verwehrt, Betriebstreue zu

honorieren und einen finanziellen Anreiz für das Verbleiben des

Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis zu schaffen. Er hat die Möglichkeit, durch

die Vereinbarung von Sonderzahlungen, die ausschließlich der Honorierung

von Betriebstreue dienen, dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, welchen

Wert für ihn das Verbleiben im Arbeitsverhältnis darstellt (BAG, Urt. v. 18. 1.

2012 – 10 AZR 667/10, BeckRS 2012, 68196).

 

G

 

Geschäftsführer

 

AGG auch für Geschäftsführer

BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR

163/10 (OLG Köln) NZG 2012, 777

 

Nach § 6 III AGG sind die arbeitsrechtlichen Vorschriften des AGG

einschließlich § 22 AGG auf die Bestellung und Anstellung des

Geschäftsführers einer GmbH anwendbar, der sich nach Ablauf seiner

Befristung erneut um das Amt als Geschäftsführer bewirbt.

„Damit kann offen bleiben, ob ein Fremdgeschäftsführer, der nicht an der

GmbH beteiligt ist – wie hier der Kl. –, im Wege der Auslegung des § AGG § 6

AGG § 6 Absatz I AGG als Beschäftigter, insbesondere als Arbeitnehmer im

Sinne dieser Vorschrift, angesehen werden kann“.

 

Fall Danosa

EuGH (2. Kammer) , Urteil vom 11. 11.

2010 – C-232/09 Dita Danosa/LKB Lizzings

SIA, NZA 2011, 143 ff.

 

1. Fallen die Mitglieder eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft unter den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff?

Problematisch, weil EUGH je nach

Rechtsquelle differenziert, aber

 

Vor Danosa

Während die hM und der BGH in ständiger Rechtsprechung (Staudinger/Richardi Vorbem § 611 Rz 236 mwN; BGH 9. 2. 78, DB 78, 878; 25. 1. 81, ZIP 81, 367) die Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers grundsätzlich verneinen, steht das BAG auf dem Standpunkt, dass beim GmbH-Geschäftsführer jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass dieser als Arbeitnehmer einzustufen sei (BAG 15. 4. 82, ZIP 83, 607; 13. 5. 92, ZIP 92, 1496; 6. 5. 99 – 5 AZB 22/98, NZA 99, 839; 26. 5. 99 – 5 AZR 664/98, NZA 99, 987).

Letztlich ist auf den nach der konkreten Vertragsgestaltung gegebenen Grad der für den Arbeitnehmerstatus maßgeblichen persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers abzustellen, für die auch beim Geschäftsführer als wichtigstes Element eine Weisungsabhängigkeit hinsichtlich der Konkretisierung der Arbeitspflicht zu fordern ist (BAG 26. 5. 99 – 5 AZR 664/98, NZA 99, 987). Diese Differenzierung stimmt nicht vollständig mit der europarechtlichen Abgrenzung des ArbNBegriffs überein, der zudem je nach Rechtsquelle differiert (vgl EuGH 11. 11. 10 – C-232/09 Danosa, NZA 11, 143; Fischer NJW 11, 2329).

 

Danosa

Nach ständiger Rechtsprechung kann der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne

dieser Richtlinie nicht je nach nationalem Recht unterschiedlich ausgelegt

werden; er ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das

Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen

kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht

darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach

deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine

Vergütung erhält.

Für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ist es ohne

Bedeutung, dass das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein

Rechtsverhältnis sui generis ist. Sofern eine Person die Voraussetzungen

erfüllt, ist die Art der Rechtsbeziehung zwischen ihr und der anderen Partei

des Arbeitsverhältnisses ohne Bedeutung

 

Auch die formale Einstufung als Selbständiger nach innerstaatlichem Recht schließt nicht aus, dass eine Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG einzustufen ist, wenn ihre Selbständigkeit nur fiktiv ist und damit ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Richtlinie verschleiert.

Daraus folgt, dass die nach lettischem Recht vorgenommene Einstufung des Verhältnisses, das zwischen einer Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern ihrer Unternehmensleitung besteht, oder des Umstands, dass eine solche Gesellschaft und die Mitglieder der Unternehmensleitung keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, entgegen dem Vorbringen von LKB für die Einstufung dieses Verhältnisses für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 92/85/EWG nicht ausschlaggebend sein kann.

 

Geschäftsführer als Arbeitnehmer?

Die Frage, ob ein Unterordnungsverhältnis im Sinne der oben angeführten Definition des Arbeitnehmerbegriffs vorliegt, ist in jedem Einzelfall nach Maßgabe aller Gesichtspunkte und aller Umstände zu beantworten, die die Beziehungen zwischen den Beteiligten kennzeichnen.

Die Eigenschaft als Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft kann nicht als solche ausschließen, dass sich die Kl. des Ausgangsverfahrens in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befand. Zu prüfen sind nämlich die Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Betroffenen und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann.

 

Vertrauen als Gegenargument

LKB sowie die lettische und die griechische Regierung machen geltend, das nach der Rechtsprechung des EuGH erforderliche Unterordnungsverhältnis sei im Fall von Mitgliedern der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft nicht gegeben. LKB und die lettische Regierung bringen vor, ein Mitglied der Unternehmensleitung wie die Kl. des Ausgangsverfahrens erfülle seine Verpflichtungen im Allgemeinen auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrags eigenständig und ohne Weisungen zu empfangen.

Sie betonen, dass die Beziehung zwischen den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft und/oder gegebenenfalls dem Aufsichtsrat auf der einen Seite und den Mitgliedern der Unternehmensleitung auf der anderen Seite auf Vertrauen aufbauen müsse, so dass es möglich sein müsse, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu beenden, wenn dieses Vertrauen nicht mehr bestehe.

 

Geschäftsführer vor dem

Arbeitsgericht?

 

BAG: Beschluss vom26.10.2012 –

10 AZB 60/12, NZA 2013, 54

 

Sehr instruktiv!

 

  1. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass das Mitglied eines Vertretungsorgans einer juristischen Person keinen Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen führt, solange es dessen Mitglied ist. Nach der Abberufung als Organmitglied sind die Arbeitsgerichte für die Entscheidung über Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis des ehemaligen Organmitglieds zuständig. (Orientierungssatz des Gerichts)
  2. Macht ein abberufenes Organmitglied im Rahmen einer Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend, so liegt ein sog. sic-non-Fall vor. Die bloße Rechtsansicht der Klagepartei genügt dann, um den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu eröffnen. Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis tatsächlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden. (Orientierungssatz des Gerichts)

 

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die

Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und

Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen

oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer

Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist,

bestimmt § 5 ArbGG.

 

1. Während der Organstellung

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer

juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen

nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder

Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des

Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder

der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit

zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person

sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für

Arbeitssachen nicht berufen.

 

Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 29. Mai 2012 – 10 AZB 3/12 – Rn. 11 mwN; 23. August 2011 – 10 AZB 51/10 – Rn. 12 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 – 10 AZB 32/10 – Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 – zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33) und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG 14. Juni 2006 – 5 AZR 592/05 – Rn. 16, BAGE 118, 278).

 

Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die

Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person

selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem

Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde

liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG

20. August 2003 – 5 AZB 79/02 – zu B I 3 der Gründe, BAGE 107,

165). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der

Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind

deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl.

BAG 20. Mai 1998 – 5 AZB 3/98 – zu II 1 der Gründe, NZA 1998,

1247).

 

Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (BAG 25. Juni 1997 – 5 AZB 41/96 – zu II 1 b aa der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 37; 21. Februar 1994 – 2 AZB 28/93 – zu II 3 b bb der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 17 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 28).

 

2. Nach der Organstellung

Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG 23. August 2011 – 10 AZB 51/10 – Rn. 13 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 – 10 AZB 32/10 – Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis – wieder – in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 – 5 AZB 22/98 – zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

 

Nach Abberufung

Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 – 5 AZB 100/08 – Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 – 2 AZR 754/06 – Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 – 6 AZR 774/06 – Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (vgl. BAG 15. März 2011 – 10 AZB 32/10 – Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 – 5 AZB 100/08 – Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 – 10 AZB 3/12 – Rn. 13; 23. August 2011 – 10 AZB 51/10 – Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46).

 

Zur Verbrauchereigenschaft

BAG, Urteil vom 19. 5. 2010 – 5 AZR 253/09 (LAG Hessen Urteil 11. 9. 2008 14/6 Sa 665/08)

NZA 2010, 939

Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit. Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbstständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird.

Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbstständige Tätigkeit i. S. des § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn – wie hier – der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann.

 

Falsches Gericht?

(KR-Friedrich, 10. Aufl. 2013, § 4 KSchG Rn. 186 f.)

 

1. Die Erhebung der Klage bei einem ordentlichen Gericht

Die Frist wird auch durch Klageeinreichung beim ordentlichen Gericht (AG, LG) gewahrt, wenn die Klage an das ArbG – auch erst nach Fristablauf – verwiesen wird (§ 48 ArbGG iVm § 17a Abs. 2, 4 GVG). Es ist zwar richtig, dass die Rechtswegvorschriften uneingeschränkt gelten (§§ 2, 48 ArbGG idF v. 26.6.1990 BGBl. I S. 1206) und damit die Abgrenzung zwischen den ordentlichen und den Arbeitsgerichten keine Frage der sachlichen Zuständigkeit mehr ist, sondern eine Frage des Rechtswegs (vgl. nur Zöller/Lückemann Vorbem. zu §§ 17-17b GVG Rn 10 mwN). Die Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben aber erhalten (§ 17b Abs. 1 S. 2 GVG), und zwar sowohl in prozessualer als auch in materieller Hinsicht (GK-ArbGG/Bader § 48 Rn 74a). Soweit durch die Klageerhebung eine Frist gewahrt wird, gilt die Wirkung der Rechtshängigkeit fort (Zöller/Lückemann § 17b GVG Rn 3), die im Bereich der Arbeitsgerichtsbarkeit in §§ 261 Abs. 3, 262, 167 ZPO durch die Verweisung in § 46 Abs. 2 ArbGG geregelt ist (Grunsky § 46 Rn 46). Die Verweisung erhält insbes. die für die Klage vor dem Gericht, an das verwiesen wurde, etwa vorgeschriebene Wahrung der Klagefrist, wenn die Klage bei dem zunächst angerufenen Gericht rechtzeitig erhoben worden war (BGH 13.3.2006 – II ZB 26/04, BGHZ 166, 329 = NJW-RR 2006, 1113 mwN; Eyermann/Rennert VwGO, 12. Aufl., §§ 17 – 17b GVG Rn 42; BVerwG 20.1.1993 DVBl. 1993, 563 f.; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer SGG, 8. Aufl., § 87 Rn 6). Das gilt auch, soweit das materielle Recht (zB § 209 BGB) an die Rechtshängigkeit anknüpft (Zöller/Lückemann § 17b GVG Rn 3; Kissel/Mayer GVG, 4. Aufl., § 17 Rn 43). Das gilt dann auch für die Erhebung der Kündigungsschutzklage vor dem ordentlichen Gericht; sie wahrt die Dreiwochenfrist (Bader/Bram­Kriebel § 4 Rn 51; LAG SA 23.2.1995 LAGE § 4 KSchG Nr. 26; LAG Köln 10.7.1998 LAGE § 4 KSchG Nr. 41; aA Lüke JuS 1996, 970: Eine Verweisung nach § 17a Abs. 2, 3 GVG reicht nur aus, wenn sie vor Fristablauf erfolgt).

 

Entsprechendes        gilt        für         die         formlose                                      Abgabe                                     der

Kündigungsschutzklage an das ArbG durch das Gericht des unzulässigen Rechtsweges, wenn

die Klage dort fristgerecht eingereicht war und vom ArbG »demnächst« (§ 167 ZPO) zugestellt

wird (LAG SA 23.2.1995 LAGE § 4 KSchG Nr. 26a; krit. Opolony AR‑ Blattei SD 1020.3

Kündigungsschutz III Rn 121 f.; aA ArbG Hanau 30.5.1996 RzK I 10c Nr. 34, 75, das von

Fristversäumung ausgeht, aber die rechtzeitig beim Amtsgericht angebrachte, indes erst nach

Ablauf der Dreiwochenfrist beim ArbG aufgrund »Weiterleitung« eingegangene Klage

nachträglich zugelassen hat, weil der Kläger mit einer rechtzeitigen Weitergabe habe rechnen

können, dem folgend Hess. LAG 1.10.1996 LAGE § 5 KSchG Nr. 82, konsequent, weil bei

unterstellter Fristversäumung lediglich Verschulden daran zu prüfen ist, dazu KR-Friedrich § 5

Rdn 23 aE, aus den in Rdn 182 genannten Gründen. Bedenken äußert Bader NZA 1997, 905,

906 Fn 20, der eine förmliche Verweisung erwirkt wissen will).

 

2. Die Erhebung der Klage bei einem sonstigen Gericht

 

Wird die Kündigungsschutzklage innerhalb der Dreiwochenfrist beim

Sozialgericht oder beim VG eingereicht, so wird die Frist gewahrt, wenn die

Klage auf Antrag – auch erst nach Fristablauf – an das ArbGG verwiesen wird

(§ 173 VwGO iVm § 17a Abs. 2, 4 GVG; § 202 SGG iVm § 17a Abs. 2, 4 GVG).

 

BAG: Gegen die Vermutungswirkung eines Interessenausgleichs mit Namensliste ist nur der Beweis des

Gegenteils zulässig

Liegen die Voraussetzungen einer Namensliste nach § 1 V 1 KSchG

vor, wird das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, d.h.

der Wegfall der bisherigen Beschäftigung und das Fehlen anderer

Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb, vermutet. Gegen diese

Vermutung ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig. Der

Arbeitnehmer muss daher darlegen und beweisen, dass in

Wirklichkeit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin

besteht.

BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 516/11 (LAG Hamm), BeckRS

2013, 67921

 

K

 

Kündigungsfrist

 

BAG, Urteil vom 01.09.2010 NZA 2010, 1409; NJW 2010, 3740; DB 2010,

2620

„Im Übrigen muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem

Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Ist eine ordentliche

Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem bestimmten Datum erklärt

worden, steht deshalb in Fällen wie dem vorliegenden auch das

Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem

anderen Termin entgegen. Es ist nicht die Aufgabe des Arbeitnehmers,

darüber zu rätseln, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung

angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte“.

 

K

Kündigung

Zugang

Uhrzeit

 

BAG, Urteil vom 22.03.2012 – 2 AZR 224/11

  1. Eine unter Abwesenden abgegebene Kündigungserklärung wird auch bei einer dem Erklärenden bekannten Urlaubsabwesenheit mit Zugang beim Empfänger wirksam. Hatte der Empfänger Gelegenheit, fristwahrend Klage zu erheben, liegt keine unverschuldete Versäumnis im Sinne des § 5 I KSchG vor, die die verspätete Klage zulässig erscheinen ließe.
  2. 2.     Bei einem Einwurf um 13 Uhr geht das Schreiben noch am selben Tag zugeht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, aufgrund der Liberalisierung der Briefzustellung sei ggf. sogar noch bis 17 Uhr mit Zustellungen zu rechnen, die einen Zugang noch am selben Tag begründen könnten, stellt das BAG auf die üblichen Briefzustellungen der Deutschen Post AG ab. Der persönliche Einwurf von Kündigungen sollte daher in der Praxis in solch dringenden Fällen noch immer vor 14 Uhr nachvollziehbar veranlasst werden.

 

Kündigung – Zugang eines Kündigungsschreibens – Wahrung der Klagefrist – nachträgliche Klagezulassung – Anwaltsverschulden BAG 22. 3. 2012 – 2 AZR 224/11 (AP

News 2012, 205)

  1. 1.          Ein Irrtum über die für die Fristberechnung erheblichen tatsächlichen Umstände kann nur dann zur nachträglichen Klagezulassung führen, wenn er unverschuldet ist. Der Prozessbevollmächtigte muss auch die mögliche Unrichtigkeit einer Parteiinformation in Betracht ziehen und bestehende Zweifel ausräumen.
  2. Das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 S. 1 KSchG) bei einer Kündigungsschutzklage ist dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 Absatz II ZPO zuzurechnen.
  3. Hat der Prozessbevollmächtigte die Fehlleistung eines Dritten (z. B. seiner Kanzleiangestellten) seinerseits mit verursacht, weil dieser nicht hinreichend sorgfältig ausgewählt, angewiesen oder überwacht worden ist, so liegt in einem solchen Verhalten ein eigenes Verschulden des Bevollmächtigten.
  4. Wenn zur Fristwahrung die Übersendung durch Fax erforderlich ist, muss der Prozessbevollmächtigte – entweder allgemein oder im Einzelfall – die von ihm beauftragte Hilfskraft anweisen, nach der Übersendung per Telefax einen Einzelnachweis auszudrucken und anhand dessen die Vollständigkeit der Übermittlung, nämlich die Übereinstimmung der Zahl der übermittelten Seiten mit derjenigen des Originalschriftsatzes, zu überprüfen.

 

Klagefrist

 

Hinweis § 6 KSchG

 

Pauschaler Hinweis des Gerichts

nach § 6 S. 2 KSchG ausreichend

BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 6 AZR

407/10, BeckRS 2012, 67611

 

Kündigungsschutzklage

Unter Bedingung

LAG Hamm, Beschluss vom 14.06.2011 – 14 Ta

295/11, BeckRS 2012, 65045

 

Erhebung einer Kündigungsschutzklage unter der

Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe

Möglicherweise nach neuer Rspr. des

BVerfG zulässig, aber warum der

Umstand?

 

Nach § 23 I 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind nach einem Urteil des BAG vom 24.01.2013 (2 AZR 140/12) auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das KSchG keine Anwendung finde.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des BAG Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer i.S.d. § 23 I 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.

 

S

Schwarzgeldabrede

BAG Urt. v. 21. 9. 2011 NZA 2012,

145

 

Schwarzgeldabrede

Im Falle der Schwarzgeldabrede ist der Arbeitsvertrag nicht

unwirksam, die Nettovergütung kann aber nur brutto verlangt

werden.

 

Sonderzahlung mit

Mischcharakter

BAG.0 Urt. v. 18. 1. 2012 − 10 AZR

612/10.0 NJW 2012.0 1532

 

Eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die jedenfalls auch

Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom ungekündigten

Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb

des Bezugszeitraums der Sonderzahlung abhängig gemacht

werden.

 

S

Sozialauswahl

Altersgruppenbildung

BAG, Urt. v. 22. 3. 2012 − 2 AZR 167/11, NZA

2012, 1040

 

Sozialauswahl

Bei der Sozialauswahl sind die sozialen Gesichtspunkte gem. § 1 Absatz III 1 KSchG „ausreichend“ zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber kommt damit bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung muss lediglich sozial vertretbar sein. Dies führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können.

Nach § 1 Absatz III 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach § 1 Absatz III 1 KSchG unter anderem diejenigen Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Die vom Arbeitgeber mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen dabei auch im Kontext der Sozialauswahl berechtigt sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Absatz III 2 KSchG gegen das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des so genannten Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. An dieser Ansicht, die er zu § 1 Absatz III 2 KSchG in seiner vom 1. 10. 1996 bis 31. 12. 1998 geltenden Fassung vertreten hat, hält der Senat für die seit dem 1. 1. 2004 geltende – identische – Fassung der Bestimmung fest.

 

Altersgruppenbildung

Zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs i. S. von § 1 Absatz III 2 KSchG kann eine Sozialauswahl nach Altersgruppen zulässig sein. Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert. Der Senat hat offengelassen, ob für den Fall, dass sich die Massenkündigungen auf mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer verteilen, die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses auch dann berechtigt ist, wenn zwar die Anzahl der insgesamt zu entlassenden Arbeitnehmer die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, nicht aber die der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer.

Die konkrete Altersgruppenbildung muss zur Sicherung der bestehenden Altersstruktur der Belegschaft geeignet sein. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen an den Entlassungen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der bestehenden Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein.

 

S

 

Sperrzeit

 

LSG Hessen, Urt. v. 22. 6. 2012

Der 7. Senat des LSG Hessen sah in dem Verzicht auf Durchführung des Clearing-Verfahrens gegen Zahlung einer Turbo-Prämie einen Umstand, der dazu führt, dass der Kl. für die Aufgabe des Beschäftigungsverhältnisses kein wichtiger Grund zugebilligt werden konnte. Im Falle des Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag und Zahlung einer Abfindung könne sich ein Arbeitnehmer dann auf einen wichtigen Grund berufen, wenn ihm der Arbeitgeber mit einer nach arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten objektiv rechtmäßigen betriebsbedingten Kündigung zu dem Zeitpunkt droht, zu dem er das Arbeitsverhältnis löst und ihm die Hinnahme dieser Kündigung nicht zuzumuten ist. Auf Grund des in einem Interessenausgleich vorgegebenen Clearing-Verfahrens vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung wäre aber im Fall der Kl. zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrags eine objektiv rechtmäßig betriebsbedingte Kündigung zum Ablauf des 30. 9. 2010 für die Arbeitgeberin gar nicht möglich gewesen, so dass gerade der Verzicht auf das Clearing-Verfahren gegen Zahlung einer Turbo-Prämie der Kl. jede Möglichkeit nahm, sich noch auf einen wichtigen Grund berufen zu können.

 

S

 

Stalking

 

Stalking – erstes Stalking-Urteil des BAG vom 19.04.2012 – 2 AZR

258/11 (LAG Hessen 03.11.2010 – 2 Sa 979/10) ArbRAktuell 2012, 245

 

Stalking kann die außerordentliche Kündigung

des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

 

Ü

 

Überstunden

 

Darlegungslast

 

BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939;

BeckRS 2012, 71099

Verlangt der Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat.

Ein Kraftfahrer, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, kann seiner Darlegungslast dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21 a VII 1 ArbZG substanziiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss.

 

AGB-Kontrolle

Pauschale Abgeltung

 

3 Urteile des BAG

 

  1. Rechtsanwalt (wollte Partner werden, brutto

monatlich 5833,33 Euro.)

  1. Arbeitnehmer mit zusätzlichen Provisionen

(2.200 € brutto zuzüglich etwa 50 %

Provisionen)

  1. Lagerarbeiter (1.800 € brutto)

 

Versetzung – Zumutbarkeit von Fahrzeiten

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen i. S. von § 106 S. 1 GewO, § 315 BGB erfordert eine Abwägung der wechselseitigen Interessen.

Den Regelungen in § 121 Absatz IV 1 und 2 SGB III können belastbare Grenzen für die Zumutbarkeit einer Versetzung nicht entnommen werden.

 

V

 

Videoüberwachung

 

Videoüberwachung – Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung –

Zulässigkeit des Diebstahlsnachweises durch verdeckte

Videoüberwachung

 

Instruktiv!

 

BAG, Urt. v. 21. 6. 2012 − 2 AZR 153/11, NZA 2012, 1025

Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines

Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer

strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu

Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel

zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die

verdeckte Videoüberwachung damit praktisch das einzig

verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht

unverhältnismäßig ist. Der Verdacht muss in Bezug auf eine

konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu

Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und

funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern bestehen.

 

Das neue Gesetz bleibt

abzuwarten

Instruktiv bis dahin

Bergwitz NZA 2012, 353:

 

  1. 1.       Beweisverwertungsverbot
  2. 2.       Verwertungsverbot des Sachvortrags

 

Z

Zeugnistext

BAG, Urt. v. 15. 11. 2011 − 9 AZR

386/10, NZA 2012, 448

 

Zeugnisklarheit – Geheimcode

Insbesondere das dem Arbeitnehmer gem. § 109 Absatz I 3 GewO zu

erteilende qualifizierte Zeugnis ist für mögliche künftige Arbeitgeber

Grundlage der Personalauswahl. Der Inhalt des Zeugnisses muss deshalb wahr

sein (Grundsatz der Zeugniswahrheit). Daneben darf das Zeugnis gem. § 109

Absatz II GewO keine unklaren Formulierungen enthalten, durch die der

Arbeitnehmer anders beurteilt werden soll, als dies aus dem Zeugniswortlaut

ersichtlich ist (Grundsatz der Zeugnisklarheit). Genügt das erteilte Zeugnis

diesen Anforderungen nicht, kann der Arbeitnehmer weiterhin Erfüllung

seines Zeugnisanspruchs durch entsprechende Berichtigung oder Ergänzung

des Zeugnistexts verlangen.

 

Aufnahme einer vollständigen Schlussformel in ein Zeugnis, ArbG München Urteil vom
22.03.2012 – 23 Ca 8191/11, BeckRS 2012, 71772

Der Kläger kann die Aufnahme der vollständigen Schlussformel mit Dank und Bedauern in das Zeugnis verlangen. Nach dem ab 01.01.2003 eingefügten neuen § 109 II 2 GewO kann die Beklagte hier bei der gegebenen sehr guten bis guten Leistungs- und Verhaltensbewertung die Dankes- und Wünschepassage nicht einfach weglassen, weil dies bei einem objektiven Zeugnisleser zu einer Abwertung der gegebenen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung führt.

Es erscheint sehr fraglich, ob die von der Beklagten zitierte alte bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung (BAG, NZA 2001, 843) noch zeitgemäß ist. Die Verwendung von Schlussformeln ist seither weiter im Vordringen und heute überwiegend üblich; zumindest verschließt sich kein vernünftiger Arbeitgeber heute einem derartigen ausdrücklichen Wunsch des Arbeitnehmers.

 

So kann man sich irren!

 

BAG, Urteil 11. 12. 2012 – 9 AZR 227/11

Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, das

Arbeitszeugnis mit Formulierungen abzuschließen, in denen er

dem Arbeitnehmer für die geleisteten Dienste dankt, dessen

Ausscheiden bedauert oder ihm für die Zukunft alles Gute

wünscht.

 

E

 

Ende

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